Hof Arnhem-Leeuwarden, 07-10-2014, nr. 13/00086, nr. 13/00087, nr. 13/00088, nr. 13/00089

Aan belanghebbende zijn over de jaren 2002 tot en met 2005 navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd. Daarbij is tevens bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslagen en naar het Hof begrijpt, de beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen bij uitspraken van 24 maart 2010 ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch.

Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 9 september 2011 de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de bij de Rechtbank ingestelde beroepen gegrond verklaard, en vervolgens de uitspraken van de Inspecteur en de onderwerpelijke navorderingsaanslagen vernietigd.

De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van genoemd hof beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 21 december 2012, nr. 11/04564, ECLI:NL:HR:2012:BY6916, BNB 2013/76 (hierna: het verwijzingsarrest) de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest.

Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft een conclusie na verwijzing ingediend. Tevens hebben partijen over en weer daarna nog stukken en aanvullende conclusies overgelegd.

Tot de stukken van het geding behoren de van de Hoge Raad ontvangen dossiers – waartoe ook de dossiers van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch en de rechtbank Breda behoren – die op deze zaken betrekking hebben.

Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2014 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] namens belanghebbende, alsmede mr. [B] namens de Inspecteur, bijgestaan door [C]. Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2014 te Arnhem. Daarbij zijn dezelfde personen als bij de eerste zitting verschenen.

Van het verhandelde ter zitting zijn processen-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal van de eerste zitting is partijen op 18 maart 2014 door de griffier van het Hof toegestuurd. Het proces-verbaal van de tweede zitting is aan deze uitspraak gehecht.

Organisatiestructuur

In geschil is of de in 2.12 vermelde betalingen van de winst aftrekbaar zijn en of de onderwerpelijke navorderingsaanslagen terecht zijn opgelegd. Voorts is in geschil of de Inspecteur bij belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat deze betalingen aftrekbaar zijn.

Belanghebbende is van mening dat de betalingen van de winst aftrekbaar zijn en dat navordering niet mogelijk is omdat geen sprake is van een zogenoemd nieuw feit, noch van kwade trouw van belanghebbende. Voor het geval het voor een navordering benodigde nieuwe feit aanwezig wordt geacht vindt belanghebbende dat de Inspecteur bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat de betalingen aftrekbaar zijn. De Inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zittingen toegevoegd hetgeen is vermeld in het reeds aan partijen toegezonden proces-verbaal als in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraken op bezwaar, van de onderhavige navorderingsaanslagen en naar het Hof begrijpt van de daarmee samenhangende heffingsrentebeschikkingen.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Vooraf

Het Hof heeft het onderzoek ter zitting van 13 februari 2014 geschorst en bepaald dat het

vooronderzoek zal worden hervat. De Inspecteur en belanghebbende zijn daarbij in de gelegenheid gesteld de in 2.17 vermelde inlichtingen te verstrekken. De Inspecteur heeft op 24 maart 2014 inlichtingen verschaft. Belanghebbende heeft daarop op 24 april 2014 een reactie gegeven. Samengevat stelt belanghebbende dat de door de Inspecteur verstrekte informatie tardief is verstrekt en op onderdelen onvolledig is. Daarna, op 17 juni 2014, heeft de Inspecteur aanvullende informatie verstrekt waarvan belanghebbende van oordeel is dat ook deze stukken tardief zijn overgelegd.

Overigens stelt het Hof vast dat belanghebbende haar stelling in de brief van 24 april 2014 dat de Inspecteur bij het overleggen van de door hem gereconstrueerde aangiftebiljetten vennootschapsbelasting 2002 en 2003 valsheid in geschrifte zou hebben gepleegd ter zitting bij het Hof heeft ingetrokken.

Het Hof is van oordeel dat de door de Inspecteur op 24 maart 2014 verstrekte informatie,

is gegeven binnen het bestek van het inlichtingenverzoek door het Hof, mede omdat het onderliggende stukken van de door de Inspecteur voorgestane structuur betreft. Desondanks heeft het Hof de door de Inspecteur in hoofdstuk 3.2 aangehaalde citaten uit correspondentie met diverse trustkantoren niet tot de stukken van het geding gerekend omdat de Inspecteur de onderliggende stukken niet heeft overgelegd en belanghebbende heeft gesteld hierdoor te zijn benadeeld. Dat de Inspecteur in dit stadium van de (verwijzings)procedure er voor heeft gekozen, uit efficiency-overwegingen, de volledige correspondentie niet te overleggen dient voor zijn rekening te komen. Het aanbod van de Inspecteur gedaan ter zitting van het Hof op 8 juli 2014 om de volledige correspondentie alsnog over te mogen leggen wordt echter verworpen. Bij de beoordeling van het al dan niet honoreren van voormeld bewijsaanbod dient een belangenafweging plaats te vinden. Hierbij acht het Hof van belang dat het hier een tweede zitting na verwijzing betreft waarbij de Inspecteur naar aanleiding van vragen van het Hof reeds eerder de gelegenheid heeft gehad om de volledige correspondentie te overleggen en daarvoor uitdrukkelijk niet heeft gekozen. Nu belanghebbende er belang bij heeft om geen nader uitstel van de behandeling van het onderzoek ter zitting te willen, wordt voormeld bewijsaanbod van de Inspecteur, vanwege het algemene belang van een doelmatige procesgang, afgewezen (HR 15 juni 2012, nr. 11/03308, ECLI:NL:HR:2012:BW8344, BNB 2012/240).

Het Hof verwerpt belanghebbendes grief dat aan de getuigenverklaringen van [E], zoals door de Inspecteur overgelegd als bijlagen 16 en 17 bij zijn aan het Hof gerichte brief van 24 maart 2014, geen waarde kan worden toegekend omdat deze niet door [E] danwel door de verbalisanten is ondertekend. Nadien namelijk, met zijn aan het Hof gerichte brief van 17 juni 2014, heeft de Inspecteur alsnog de ondertekende processen-verbaal van de getuigenverklaringen van [E] overgelegd.

Overigens is niet in geschil dat belanghebbende op de overige door de Inspecteur verstrekte informatie van 24 maart 2014 voldoende heeft kunnen reageren. De conclusie is derhalve dat deze informatie tot de stukken van het geding gerekend worden.

Belanghebbende stelt vervolgens dat delen van de door de Inspecteur overgelegde

stukken bij zijn brief van 17 juni 2014 als tardief moeten worden aangemerkt omdat de Inspecteur dat eerder in de procedure had dienen te doen. Belanghebbende acht dit namelijk een onbehoorlijke proceshouding waardoor belanghebbende in haar belangen wordt geschaad. Het Hof verwerpt dit standpunt van belanghebbende. De door de Inspecteur overgelegde stukken vinden namelijk hun oorsprong in het verzoek om inlichtingen door het Hof, mede omdat deze de door de Inspecteur voorgestane structuur onderbouwen. Onder die omstandigheid kan niet worden gezegd dat deze stukken, als zijnde tardief moeten worden aangemerkt. Ook ten aanzien van deze brief met bijlagen is niet in geschil dat belanghebbende hierop voldoende heeft kunnen reageren.

Navordering

Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is (artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen; hierna: AWR).

De Inspecteur heeft gesteld dat navordering gerechtvaardigd is omdat er zowel sprake is van een “nieuw feit”, namelijk het betalen van licentievergoedingen aan een met belanghebbende gelieerde buitenlandse vennootschap zonder dat daar een wezenlijke tegenprestatie tegenover stond, als van een kwade trouw bij belanghebbende ter zake van dat feit. Het Hof zal eerst bezien of de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende ter zake van de aftrek van de licentiebetalingen te kwader trouw is geweest (artikel 16, eerste lid, tweede volzin AWR). Voor dat oordeel is van belang om eerst vast te stellen of belanghebbende de licentiebetalingen terecht als van de winst aftrekbare kosten heeft aangemerkt.

De Inspecteur heeft in dat kader gesteld dat [J] in de onderwerpelijke periode de uiteindelijk gerechtigde is in zowel belanghebbende als in [R]. Hij omschrijft hem als de Ultimate Benificial Owner, oftewel UBO. Het Hof zal zich hierna ook van deze afkorting bedienen. Tevens stelt de Inspecteur dat de licentiebetalingen niet aftrekbaar zijn omdat voor de licentiebetalingen door [R] geen tegenprestatie is geleverd.

Met betrekking tot de vraag of [J] de UBO was van zowel belanghebbende als [R] acht het Hof het navolgende (4.10 tot en met 4.13) van belang.

Ter zitting van het Hof op 13 februari 2014 heeft belanghebbende, na dit eerder steeds ontkend te hebben, erkend dat [J] in de in geschil zijnde jaren de UBO in belanghebbende is. Dit blijkt overigens ook uit de in 2.6 opgenomen “Declaration” van de trustee van [S], de [I], waarin deze verklaart dat [J] de UBO is in [S], hetgeen door belanghebbende ter zitting van 13 februari 2014 is erkend.

Uit de verklaringen die [E] jegens de ambtenaren van de FIOD heeft afgelegd, en welke verklaringen het Hof geloofwaardig acht, is op te maken dat [J] de UBO is in [R]. [E] omschrijft namelijk in detail hoe [J] de correspondentie tussen belanghebbende en [R] orkestreerde en dat [J] heeft verteld dat [R] van hem was. Vaststaat dat [E] in 1987 bij belanghebbende is vertrokken en dat zijn verklaringen dus op de periode voor zijn vertrek zien.

Uit de in 2.8 opgenomen stukken is op te maken dat in de jaren 2003 en 2004 de factormaatschappij er van uit ging dat [J] tevens de UBO in [R] was. Bij het bepalen van het risicodragend vermogen is namelijk een schuld aan [R] in aanmerking genomen en er is opgemerkt dat [R] eigendom was van de bestuurder, of één van de bestuurders, van [EE]. Ter zitting van het Hof op 8 juli 2014 hebben partijen, na een online raadpleging van het Handelsregister, geconcludeerd dat [J], de enige bestuurder van [EE] was in de voor dit geschil relevante periode. De opmerkingen van de kredietbeoordelaars dat [R] formeel geen deel uitmaakt van de groep bevestigen naar het oordeel van het Hof dat [J] in de ogen van de factormaatschappij desondanks de UBO in [R] was omdat zij refereren aan de fiscale constructie waarbij de winsten kunstmatig laag werden gehouden en via een omweg voor afvloeiing van de gelden werd gezorgd.

Het in 2.4 opgenomen structuurschema is in het kader van een strafrechtelijk onderzoek bij diverse Antilliaanse trustdirecties van [F] verkregen en vervolgens met toestemming van de officier van justitie aan de Inspecteur overgelegd. Uit dit structuurschema, dat overigens in afwijking van de gangbare Engelse taal overwegend in Duitse bewoordingen is geschreven, blijkt dat [J], die de Duitse nationaliteit bezit, zowel in belanghebbende als in [R] de UBO is. Onduidelijk is op welke periode het structuurschema betrekking heeft. Op grond van de aanduidingen in euro’s acht het Hof het aannemelijk dat deze structuur in ieder geval van na 1 januari 2002 dateert omdat dit de eerste invoeringsdatum van de euro is. De bevindingen van de factormaatschappij maken aannemelijk dat het in 2.4 opgenomen “organigramm” ook in 2003 en 2004 in overeenstemming met de werkelijkheid was. Uit de in 2.6 opgenomen “Declaration” blijkt dat op 20 december 2005 de UBO van de [S] [J] is. Hieruit leidt het Hof af dat de in 2.4 vermelde structuur ook in 2005 nog juist was omdat het in 2.4 opgenomen structuurschema [J] als de UBO in [S] aanduidt.

Gelet op hetgeen in 4.10 tot en met 4.13 is overwogen acht het Hof het aannemelijk dat, zoals de Inspecteur heeft gesteld, [J] in ieder geval in de jaren 2002 tot en met 2005 de UBO in zowel belanghebbende als [R] was. Weliswaar zien de verklaringen van [E] op een periode ver voor de onderhavige relevante periode echter het Hof acht het in het licht van de bevindingen van de factormaatschappij in 2003 en 2004 aannemelijk dat de door [E] beschreven orkestratie van de correspondentie tussen belanghebbende en [R] alsmede zijn verklaring dat [J] de eigenaar van [R] was, in de jaren 2002 tot en met 2005 nog steeds juist waren. De conclusie is derhalve dat er tussen belanghebbende en [R] een gelieerdheid bestond via [J].

De Inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat naast het UBO-schap van [J] in belanghebbende en [R], de licentiebetalingen door belanghebbende aan [R] onzakelijk zijn omdat voor die betalingen door [R] geen tegenprestaties zijn geleverd en dat dit is ingegeven door de wensen van [J], in zijn hoedanigheid van UBO in beide vennootschappen.

Indien vaststaat dat een belastingplichtig lichaam een betaling heeft gedaan zonder dat blijkt van enige tegenprestatie, kan – aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 21 september 1994, nr. 29 356, ECLI:NL:HR:1994:AA2964, BNB 1995/16 – deze uitgave slechts dan tot de kosten van de door de belastingplichtige gedreven onderneming worden gerekend, indien deze aannemelijk maakt dat de uitgave ten behoeve van die onderneming is gedaan.

Nu de Inspecteur gemotiveerd heeft gesteld dat voor de licentiebetalingen tegenprestaties ontbreken is het aan belanghebbende om het tegendeel aannemelijk te maken. Het Hof acht belanghebbende op grond van de navolgende overwegingen niet in de op haar rustende bewijslast geslaagd.

Tussen partijen is niet in geschil dat de gelicentieerde goederen in de licentie-overeenkomst tussen belanghebbende en [R] en in de licentie-overeenkomst tussen belanghebbende en [Q] NV voor een belangrijk deel – namelijk mede omvattend het deel dat samenhangt met de voor de omzet zeer belangrijke, zogenoemde, “Handreiniger 220” – dezelfde zijn. Alhoewel uit de licentie-overeenkomst met [R] blijkt dat belanghebbende geen sub-licenties mag afgeven, geeft zij desondanks aan [Q] NV het recht om ten aanzien van dezelfde goederen als die waarop de licentie-overeenkomst met [R] ziet, de licentie te exploiteren. Uit de tekst van de licentie-overeenkomst met [Q] NV blijkt zelfs dat belanghebbende de “eigenaar” is van deze goederen (in de overeenkomst omschreven als welbepaalde technologie, vertrouwelijke know-how, octrooien en andere intellectuele eigendomsrechten op het gebied van recepturen voor de productie van chemische reinigingsartikelen en –systemen voor de industrie, evenals voor de verkoop aan eindverbruikers). In het licht van belanghebbendes pogingen te verhullen dat [R] en belanghebbende via [J] aan elkaar gelieerd zijn en de verklaringen van [E] dat [R] slechts een brievenbusmaatschappij was en dat [J] correspondentie tussen belanghebbende en [R] vervaardigde die de indruk moest wekken dat [R], in strijd met de werkelijkheid, een actief bedrijf was, alsmede de informatie afkomstig van de factormaatschappij – inhoudende dat er sprake is van een fiscale constructie waarbij de winsten kunstmatig laag worden gehouden – acht het Hof het aannemelijk dat de licentie-overeenkomst met [R] in strijd met de werkelijkheid is opgemaakt. Het Hof acht het op grond van het voorgaande aannemelijk dat belanghebbende, zoals zij in haar licentie-overeenkomst met [Q] NV ook heeft vermeld, zelf de eigenaar van voornoemde goederen was en is gebleven en dat de licentiebetalingen aan [R], die op het gebruik van diezelfde goederen betrekking hadden, dan ook zonder tegenprestaties van [R] zijn gedaan.

Nu belanghebbende ook anderszins niet aannemelijk heeft gemaakt dat de licentiebetalingen ten behoeve van haar onderneming zijn gedaan, komt het Hof tot het oordeel dat de licentiebetalingen geen zakelijke uitgaven zijn die als kosten ten laste van de belastbare winsten van belanghebbende kunnen worden gebracht.

De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of – gelet op voorgaande oordelen van het Hof – de onderhavige navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting in overeenstemming met het bepaalde van artikel 16, eerste lid, tweede volzin, van de AWR (kwade trouw) zijn opgelegd. De bewijslast hiervoor rust, na de gemotiveerde weerspreking door belanghebbende, op de Inspecteur.

Zoals de Hoge Raad in het verwijzingsarrest overweegt is voor het antwoord op de vraag of belanghebbende te kwader trouw is geweest in de zin van artikel 16, lid 1, tweede volzin, van de AWR van belang vast te stellen dat zij de Inspecteur bij het doen van de onderhavige aangiften opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt dan wel opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden.

Belanghebbende heeft, zoals het Hof hiervoor heeft overwogen, in eerste instantie steeds ontkend dat [J] UBO was in belanghebbende. Pas nadat de Inspecteur steeds meer bewijs voor het tegendeel aandroeg heeft zij deze stelling – pas ter eerste zitting bij het Hof op 13 februari 2014 – verlaten. Belanghebbende blijft echter ontkennen dat [J] in de onderhavige navorderingsperiode ook de UBO was in [R]. Zulks ten onrechte, zoals blijkt uit voorgaande oordelen van het Hof. Door desondanks in de aangiften vennootschapsbelasting op te nemen dat die gelieerd niet bestond heeft zij willens en wetens bij die aangiften onjuiste inlichtingen verstrekt. Dit kan overigens alleen vastgesteld worden ten aanzien van de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2002 en 2003 waarin de vraag 1 l “hebben er transacties plaatsgevonden met aandeelhouders-natuurlijke personen of met (buitenlandse) (klein)dochters en overige verbonden lichamen of zijn er overeenkomsten afgesloten met aandeelhouders-natuurlijke personen?” door belanghebbende ten onrechte met “nee” is beantwoord.

Zoals hiervoor overwogen is het Hof tevens van oordeel dat de licentie-overeenkomst met [R] in strijd met de werkelijkheid is opgemaakt. Belanghebbende heeft door het desondanks in de onderwerpelijke aangiften opnemen van een aftrekpost te dier zake daarmee bewust bij die aangiften onjuiste inlichtingen verstrekt. De conclusie is derhalve dat de Inspecteur de navorderingsaanslagen in overeenstemming met het bepaalde in artikel 16, eerste lid, tweede volzin, van de AWR heeft opgelegd.

Vertrouwensbeginsel

Zoals in onderdeel 3.3.4 van het verwijzingsarrest is geoordeeld kan een beroep op in rechte te honoreren gewekt vertrouwen niet met vrucht worden gedaan indien een belastingplichtige een inspecteur omtrent de desbetreffende kwestie onjuiste inlichtingen heeft verstrekt dan wel hem de juiste inlichtingen heeft onthouden. Zoals hierboven is geoordeeld is zulks in deze procedure het geval zodat het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel faalt.

Heffingsrente

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep in zoverre ongegrond.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Kromhout, voorzitter, mr. M.G.J.M. van Kempen en mr. E.C.C.M. Kemmeren, in tegenwoordigheid van mr. N.G.U. Bezemer als griffier.

De beslissing is op 7 oktober 2014 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(N.G.U. Bezemer) (A.J. Kromhout)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 8 oktober 2014

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij:

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.