HR, 27-05-2014, nr. 13/01300

HR, 27-05-2014, nr. 13/01300

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 27‑05‑2014

Inhoudsindicatie

Art. 360.1 Sv en art. 216a.2 Sv. Motivering gebruik getuigenverklaring van iemand die de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt. Gelet op vaste jurisprudentie en wetsgeschiedenis kan de in art. 360.4 Sv gestelde nietigheid onder omstandigheden buiten toepassing blijven t.a.v. de getuige a.b.i. art. 216a.2 Sv. Mede in aanmerking genomen dat in feitelijke aanleg de betrouwbaarheid niet gemotiveerd is betwist, is i.c. onvoldoende aanleiding voor nietigheid van de bestreden uitspraak.

Partij(en)

27 mei 2014

Strafkamer

nr. 13/01300

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 25 februari 2013, nummer 22/000549-12, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de verdachte in zijn beroep in cassatie.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel klaagt dat de bewezenverklaringen onvoldoende met redenen zijn omkleed, doordat het Hof daartoe als bewijsmiddel heeft gebezigd het proces-verbaal van een door de toen nog geen zestien jaar oude getuige [slachtoffer 1] bij de Rechter-Commissaris afgelegde verklaring, zonder in het bijzonder de reden op te geven voor het gebruik van dit bewijsmiddel.

2.2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. hij op 1 november 2009 te Rotterdam opzettelijk mishandelend zijn kinderen, te weten [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], in het gezicht, althans tegen het hoofd, heeft geslagen, waardoor deze pijn hebben ondervonden;

2. hij op 1 november 2009 te Rotterdam [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] dreigend de woorden toegevoegd: "wil jullie dood hebben" of "moet ik jullie doodmaken", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking."

2.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:

"1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - kort en zakelijk weergegeven - verklaard:

Ik was op 1 november 2009 in mijn woning in Rotterdam. Ik was boos op mijn kinderen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] vanwege schade die was ontstaan door een waterpijp.

2. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 23 augustus 2010. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven -:

als de op 23 augustus 2010 tegenover deze rechter-commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer 1]:

U zegt dat ik met de politie een keer over mijn vader heb gesproken. Dit was omdat we werden geslagen. Mijn vader sloeg best wel vaak. Uiteindelijk waren we het zat en kwam de politie. U vraagt wat er die dag (het hof begrijpt: 1 november 2009) is gebeurd. We hebben die dag verteld tegen onze vader dat er brandvlekken waren op de vloer van een vriend door het roken van een waterpijp. Toen ging onze vader ons slaan. Hij ging eerst schreeuwen. Toen ging hij mij slaan. Hij sloeg met zijn hand in mijn gezicht. Het was meer dan één keer. Toen riep hij mijn broer en ging hij hem slaan. Hij sloeg mijn broer ook met de hand in het gezicht.

3. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 3 november 2009 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. 200937 6925-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op 1 november 2009 afgelegde verklaring van [slachtoffer 1]:

Ik woon samen met mijn broer [slachtoffer 2] bij mijn vader aan de [a-straat 1] in Rotterdam. Mijn vader heet [verdachte]. Vandaag 1 november 2009 was ik samen met mijn broer en vader in de woning aan de [a-straat 1]. Een vriend van mij zei tegen mij dat wij een boete moesten betalen voor schade in de woning van zijn ouders. Er waren allemaal brandvlekken op de vloer doordat hij met een paar vrienden waterpijp aan het roken waren en mijn broer en ik daarbij waren. Ik vertelde (het hof begrijpt: aan de verdachte) dat die vriend wilde dat wij nu de schade zouden betalen. Mijn vader werd toen op mij en mijn broer boos. Ik zag dat mijn vader op mij af kwam lopen en dat hij met zijn rechter hand vanachter zijn hoofd in de richting van mijn gezicht sloeg. Ik voelde dat hij mij raakte met zijn vlakke hand en ook voelde ik op dat moment een branderige pijn op mijn wangen, waar hij me raakte. Hij heeft me drie keer geslagen op mijn beide wangen. Hij sloeg mij hard, waardoor ik pijn voelde. Ik zag vervolgens dat mijn broer bij de deur stond en mijn vader vlak achter hem stond. Ik zag dat mijn vader met zijn rechterhand vanachter zijn hoofd een slaande beweging maakte in de richting van het gezicht van mijn broer. Ik zag dat hij met zijn vlakke hand tegen de wangen van mijn broer sloeg. Ik ben weggegaan. Ik denk drie minuten. Toen ik terugkwam, zag ik dat mijn vader mijn broer aan het slaan was. Ik zag dat mijn vader een tondeuse van de kast haalde. Ik zag dat hij die voor de buik van mijn broer hield. Er zat ongeveer 20 centimeter tussen de tondeuse en mijn broer. Ik hoorde mijn vader zeggen: "ik wil jullie dood hebben." Ik kon het goed horen, want hij zei het met een luide en boze stem. Ik wil niet terug naar mijn vader, want als hij erachter komt dat ik aangifte heb gedaan, dan gaat hij ons zeker slaan.

4. Een geschrift, zijnde een foto, welk geschrift – zakelijk weergegeven - inhoudt de foto behorende bij het proces-verbaal van aangifte van [slachtoffer 1], d.d. 3 november 2009, nr. 2009376925-1.

5. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 23 augustus 2010. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op 23 augustus 2010 tegenover deze rechter-commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer 2]:

U zegt dat ik aangifte heb gedaan bij de politie tegen mijn vader. Het ging erover dat we thuis werden geslagen. U vraagt me wat er is gebeurd op de dag dat de politie kwam. Ik kreeg een telefoontje van een vriend, dit ging over een waterpijp die was omgevallen. Mijn vader werd boos en begon te slaan. Hij ging ook bedriegen (het hof leest: bedreigen) met een tondeuse. Toen mijn vader boos was, sloeg hij mij. Hij sloeg mij het meest in mijn gezicht. Hij heeft mij meer dan vier of vijf keer geslagen. Hij sloeg mijn broertje. Ik hoorde de klappen en het geschreeuw van mijn broertje. Mijn vader had met de tondeuse gedreigd en gezegd: "moet ik je doodmaken?"

Hij hield de tondeuse in zijn hand, recht voor zich uit, naar mij gericht.

6. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 3 november 2009 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. 2009376925-8. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op 1 november 2009 afgelegde verklaring van [slachtoffer 2]:

Mijn vader is [verdachte]. Op 1 november 2009 bevond ik mij samen met mijn broertje [slachtoffer 1] in de woning aan de [a-straat 1] te Rotterdam. Vandaag werd ik gebeld door twee vrienden die zeiden dat ik schade had gemaakt met een waterpijp eerder van de week.

[slachtoffer 1] heeft dit vandaag aan onze vader verteld. Ik hoorde dat mijn vader hem sloeg. Ik hoorde mijn broertje huilen. Ik hoorde ook de klappen. Ik hoorde dat [slachtoffer 1] met de platte hand geslagen werd. Ik hoorde het kletsen op zijn lichaam. Ik hoorde hem ook "niet slaan, niet slaan" schreeuwen. Ik denk dat [slachtoffer 1] meer dan twintig klappen heeft gehad. Hierna werd ik geroepen door mijn vader. Ik ben naar de slaapkamer van mijn vader gelopen. [slachtoffer 1] was er ook nog. Ik kreeg toen gelijk klappen van mijn vader. Al slaande dreef hij mij in een hoek van de kamer.

Ik kon geen kant meer op. Mijn vader bleef mij maar door slaan. Ik schreeuwde het uit. Ik wilde dat hij ophield met slaan. Die klappen deden erg pijn. Ik werd voornamelijk tegen mijn hoofd geslagen en die klappen kwamen erg hard aan. Na de klappen pakte hij een tondeuse van de kast en hij bedreigde ons daarmee. Hij hield de tondeuse in zijn hand en maakte een voorwaartse beweging naar mij met die tondeuse. Het was alsof hij mij met die tondeuse wilde steken. Ik hoorde hem daarbij zeggen: "moet ik jullie doodmaken, wat moet ik met jullie". Door naar achteren te stappen raakte mijn vader mij niet met de tondeuse. Ik neem de bedreigingen met de dood die mijn vader uit heel serieus. Ik ben echt bang dat hij ons een keer dood gaat maken. Ik ben echt heel bang ook voor mijn broertje."

2.3.

De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang:

Art. 216a, tweede lid, Sv:

"Indien een getuige (...) de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, wordt hij niet beëdigd, doch aangemaand de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen."

Art. 360 Sv, dat ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep geldt:

"1. Van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris, houdende de verklaring van de getuige bedoeld in artikel 216a, tweede lid (...) geeft het vonnis in het bijzonder reden.

(...)

4. Alles op straffe van nietigheid."

2.4.

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat het hier gaat om het gebruik voor het bewijs van een proces-verbaal van verhoor van een bij de Rechter-Commissaris door de destijds twaalfjarige getuige [slachtoffer 1], na aanmaning als bedoeld in art. 216a, tweede lid, Sv, afgelegde verklaring als bedoeld in art. 360 Sv.

2.5.

Ingevolge het ook in hoger beroep toepasselijke

art. 360, eerste lid, Sv dient van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris, houdende de verklaring van een getuige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, die op de wijze als voorzien in art. 216a, tweede lid, Sv is gehoord, de uitspraak in het bijzonder de reden te geven. De door dit voorschrift verlangde bijzondere motivering ontbreekt in het arrest van het Hof.

2.6.

Aan het voorschrift van art. 360 Sv ligt blijkens de wetsgeschiedenis de gedachte ten grondslag dat de rechter aan getuigenissen die niet onder de waarborg van de eed zijn afgelegd, geen bewijskracht zal toekennen en dat daarom in het geval hij de verklaring van een slechts aangemaande getuige voor het bewijs bezigt van hem een bijzondere motivering wordt verwacht waarom hij die verklaring bewijskracht toekent (zie Kamerstukken II, 1913-1914, 286,

nr. 3, p. 46). Volgens vaste jurisprudentie echter geldt het voorschrift van art. 360, eerste lid, Sv niet voor het gebruik van een verklaring door een getuige jonger dan zestien jaar afgelegd tegenover de politie, neergelegd in een ambtsedig proces-verbaal en noopt het bezigen van die verklaring voor het bewijs de rechter niet reeds tot het afleggen van verantwoording van het gebruik daarvan. Tegen deze achtergrond moet worden aanvaard dat de bij de Wet van 14 september 1995, Stb. 441 inzake vormverzuimen gehandhaafde doch niet nader toegelichte nietigheid die het vierde lid van art. 360 Sv stelt op het verzuim de in het eerste lid bedoelde motivering te geven, "onder omstandigheden" buiten toepassing kan blijven ten aanzien van de getuige bedoeld in art. 216a, tweede lid, Sv.

2.7.

Gelet op het vorenstaande en in aanmerking genomen dat in feitelijke aanleg de betrouwbaarheid van deze voor het bewijs gebezigde, tegenover de Rechter-Commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] niet gemotiveerd is betwist, is in het onderhavige geval voor nietigheid van de bestreden uitspraak wegens de enkele niet-naleving van het voorschrift van art. 360, eerste lid, Sv, onvoldoende aanleiding.

2.8.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, Y. Buruma, V. van den Brink en E.S.G.N.A.I van de Griend, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 mei 2014.

Conclusie 11‑02‑2014

Inhoudsindicatie

Art. 360.1 Sv en art. 216a.2 Sv. Motivering gebruik getuigenverklaring van iemand die de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt. Gelet op vaste jurisprudentie en wetsgeschiedenis kan de in art. 360.4 Sv gestelde nietigheid onder omstandigheden buiten toepassing blijven t.a.v. de getuige a.b.i. art. 216a.2 Sv. Mede in aanmerking genomen dat in feitelijke aanleg de betrouwbaarheid niet gemotiveerd is betwist, is i.c. onvoldoende aanleiding voor nietigheid van de bestreden uitspraak.

Nr. 13/01300

Zitting: 11 februari 2014

Mr. Vellinga

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens “1. Mishandeling, begaan tegen zijn kind, meermalen gepleegd”, en “2. Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een geldboete van € 500,00, subsidiair tien dagen hechtenis, alsmede tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het Hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een proces-verbaal, houdende de tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] die toen twaalf jaar oud was en overeenkomstig het bepaalde in art. 216a lid 2 Sv is aangemaand de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, terwijl het Hof niet overeenkomstig het bepaalde in art. 360 lid 1 Sv van het gebruik van dat proces-verbaal in het bijzonder reden heeft gegeven.

4. Het Hof heeft inderdaad voor het bewijs gebezigd een proces-verbaal, houdende de tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] die toen twaalf jaar oud was en overeenkomstig het bepaalde in art. 216a lid 2 Sv is aangemaand de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen. Niettemin heeft het Hof niet overeenkomstig het bepaalde in art. 360 lid 1 Sv, dat op straffe van nietigheid in acht dient te worden genomen (art. 360 lid 4 Sv), van het gebruik van dat proces-verbaal in het bijzonder reden gegeven.

5. Of het voorgaande betekent dat het arrest van het Hof in cassatie niet in stand kan blijven hangt af van de vraag of de verdachte in wezen voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij vernietiging van het onderhavige arrest en bij een eventuele nieuwe behandeling na de terug- of verwijzing van de zaak. De enkele mogelijkheid dat alsdan een andere, mogelijk gunstiger uitspraak wordt gedaan (bijvoorbeeld een lagere straf in verband met de duur van de procedure voor en na de ver- of terugwijzing van de zaak of in verband met gewijzigde persoonlijke omstandigheden) kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang bij cassatie (HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:BX0132, rov. 2.2.2).

6. Het bepaalde in art. 360 lid 1 Sv is ingegeven door de opvatting van de wetgever dat de rechter in de regel aan niet-beëdigde verklaringen bij gebreke van de waarborg van de eed geen bewijskracht zal toekennen. Dit kan anders zijn in geval andere omstandigheden opwegen tegen het ontbreken van die waarborg en meebrengen dat de verklaring van de getuige ondanks het ontbreken van de waarborg van de eed door de rechter betrouwbaar wordt geacht. Met het bepaalde in art. 360 lid 1 Sv beoogt de wetgever dat de rechter in zijn vonnis of arrest van die omstandigheden rekenschap geeft.1.

7. In het onderhavige geval kan de rechter moeilijk zijn ontgaan dat [slachtoffer 1] een verklaring tegenover de rechter-commissaris heeft afgelegd die niet beëdigd was. [slachtoffer 1] is ter terechtzitting in hoger beroep als getuige gehoord en is toen door de voorzitter niet beëdigd doch aangespoord de waarheid te verklaren.2.

8. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt niet dat door of namens de verdachte de betrouwbaarheid van de door [slachtoffer 1] ten overstaan van de rechter-commissaris is betwist. Dat springt temeer in het oog nu [slachtoffer 1] ter terechtzitting in hoger beroep is teruggekomen op zijn tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring.

9. Het Hof heeft voor het bewijs van de bewezenverklaarde mishandeling en bedreiging gebruik gemaakt van de verklaring van de verdachte alsmede van de tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaringen van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], en de door deze personen tegenover de politie afgelegde verklaringen. De verklaringen van [slachtoffer 1] worden zowel wat betreft de bewezenverklaarde mishandeling als wat betreft de bewezenverklaarde bedreiging bevestigd door de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [slachtoffer 2], waarvan de tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring is afgelegd onder ede. Het moet er daarom onmiskenbaar voor worden gehouden dat het Hof het proces-verbaal houdende de ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] betrouwbaar heeft geacht omdat diens verklaring in essentie geheel werd bevestigd door de verklaringen van [slachtoffer 2] en bovendien steun vond in de verklaring van de verdachte voor zover inhoudende dat verdachte boos was op zijn kinderen vanwege schade die was ontstaan door een waterpijp.

10. Nu niet blijkt dat door of namens de verdachte de tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring ter terechtzitting in hoger beroep is betwist dan wel dat de betrouwbaarheid daarvan is aangevochten3., uit het arrest van het Hof zonder meer valt op te maken op grond van welke omstandigheden het Hof bedoelde verklaring betrouwbaar heeft geacht en daarover in cassatie dus had kunnen worden geklaagd, en de bewezenverklaring ook bij weglating van het proces-verbaal, houdende de ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] voldoende met redenen is omkleed4.heeft verdachte klaarblijkelijk onvoldoende in rechte te respecteren belang bij zijn beroep in cassatie als bedoeld in art. 80a RO. Daarbij merk ik op dat ieder van de hiervoor genoemde drie gronden laatstgenoemd oordeel zelfstandig kan dragen.

11. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van de verdachte in zijn beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 09‑08‑2013

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Postbus 20303

2500 EH 's‑Gravenhage

CASSATIESCHRIFTUUR

INZAKE:

Inzake : [verdachte] /Cassatie

Griffienr :S 13/01300

Betekening aanzegging d.d. :13 juni 2013

Mijn ref :RBA/LSE 20130268

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwen,

Ondergetekende, als daartoe door de verdachte bijzonder gevolmachtigd, mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], wonende te [woonplaats], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 25 februari 2013 en alle beslissingen die door het hof ter terechtzitting(en) zijn genomen.

In genoemd arrest heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een geldboete van € 500,--, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand.

Als gronden van cassatie heeft ondergetekende de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 216, 360 en 415 Sv, en wel om het navolgende.

Ten onrechte heeft het hof ten behoeve van de bewezenverklaringen als bewijsmiddel gebezigd een door de minderjarige getuige [minderjarige getuige] bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring, zonder in het bijzonder de reden op te geven voor het gebruik van dit bewijsmiddel, zodat het arrest althans bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

Toelichting

1.1

Aan verdachte is onder meer onder feit 1 en 2 ten laste gelegd, dat:

‘1.

hij in of omstreeks de periode van 01 november 2006 tot en met 01 november 2009 in ieder geval op 01 november 2009 te Rotterdam opzettelijk zijn kind(eren), althans (een) perso(o)n(en), te weten

[minderjarige getuige] en/of [getuige 2],

—

meermalen, althans éénmaal (telkens) (met een deegroller) krachtig en/of gewelddadig in het gezicht, althans tegen het hoofd, en/of tegen het lichaam heeft geslagen en/of

—

meermalen (met kracht) op/tegen het hoofd en/of op/tegen de handen en/of de voeten, in elk geval op/tegen het lichaam heeft gestompt/geslagen, waardoor deze letsel heeft/hebben bekomen en/of pijn heeft/hebben ondervonden;

2.

hij op of omstreeks 01 november 2009 te Rotterdam [minderjarige getuige] en/of [getuige 2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde [minderjarige getuige] en/of [getuige 2] dreigend de woorden toegevoegd: ‘Ik wil jullie dood hebben’ en/of ‘moet ik jullie doodmaken’, althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking.’

1.2

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 11 februari 2013 is onder meer gerelateerd:

‘( )

De voorzitter merkt op dat hij de minderjarige getuige [minderjarige getuige] niet kan beëdigen maar alleen kan aansporen om de waarheid te spreken.

( )

De voorzitter doet hierop de getuige [minderjarige getuige] voor het gerechtshof verschijnen.

De getuige doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent de naam, voornamen, geboortedatum, woon- en verblijfplaats zoals hieronder is vermeld en verklaart bloedverwant van de verdachte te zijn.

De voorzitter spoort de getuige aan de waarheid te verklaren en wijst hem op zijn verschoningsrecht ex artikel 217 aanhef en onder ten eerste van het Wetboek van Straf-vordering.

De getuige, genaamd [minderjarige getuige], geboren op [geboortedatum] 1997, wonende te [a-plaats], legt op vragen een verklaring af, als volgt:

(volgt: verklaring van de getuige waarin deze onder meer verklaart bij de politie en nadien bij de rechter-commissaris niet naar waarheid te hebben verklaard en dat de verdachte hem en zijn broer niet heeft geslagen of heeft bedreigd).’

1.3

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 11 februari 2013 blijkt voorts dat aldaar de getuige [getuige 2] is gehoord en verklaard heeft dat hij eerder bij de politie en de rechter-commissaris een onjuiste verklaring heeft afgelegd, en dat hij voorts aangeeft waarom hij destijds een onjuiste verklaring heeft afgelegd en voorts dat verdachte hem niet heeft geslagen of heeft bedreigd.

1.4

In het arrest heeft het hof met betrekking tot het onder 1 en 2 ten laste gelegde, bewezen verklaard, dat:

‘1.

hij op 01 november 2009 te Rotterdam opzettelijk mishandelend zijn kinderen, te weten [minderjarige getuige] en [getuige 2], in het gezicht, althans tegen het hoofd, heeft geslagen, waardoor deze pijn hebben ondervonden;

2.

hij op 01 november 2009 te Rotterdam [minderjarige getuige] en [getuige 2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde [minderjarige getuige] en [getuige 2] dreigend de woorden toegevoegd: ‘Ik wil jullie dood hebben’ of ‘moet ik jullie doodmaken’, althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking.’

1.5

Ten behoeve van de bewezenverklaring heeft het hof onder meer als bewijsmiddel (2) gebezigd een proces-verbaal van de rechter-commissaris d.d. 23 augustus 2010, inhoudende als de op 23 augustus 2010 tegenover deze rechter-commissaris afgelegde verklaring van [minderjarige getuige]:

‘U zegt dat ik met de politie een keer over mijn vader heb gesproken. Dit was omdat we werden geslagen. Mijn vader sloeg best wel vaak. Uiteindelijk waren we het zat en kwam de politie. U vraagt wat er die dag (het hof begrijpt: 1 november 2009) is gebeurd. We hebben die dag verteld tegen onze vader dat er brandvlekken waren op de vloer van een vriend door het roken van een waterpijp. Toen ging onze vader ons slaan. Hij ging eerst schreeuwen. Toen ging hij mij slaan. Hij sloeg met zijn hand in mijn gezicht. Het was meer dan één keer. Toen riep hij mijn broer en ging hij hem slaan. Hij sloeg mijn broer ook met de hand in het gezicht.’

1.6

In het proces-verbaal van de rechter-commissaris d.d. 23 augustus 2010 is o.m. gerelateerd:

‘De getuigen hebben bij aanvang van het verhoor verklaard de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen. ( )

( )

Ik ben [minderjarige getuige], 12 jaar oud. ( )

( )

De rechter-commissaris zegt dat we hebben afgesproken dat ik de vragen eerlijk zal beantwoorden. ( )

( )’

1.7

Artikel 215 Sv bepaalt (onder meer):

‘De getuige verklaart de geheele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen.

( )’

1.8

Artikel 216a Sv bepaalt:

‘1.

De rechter-commissaris beëdigt de getuige dat hij de gehele waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen.

2.

Indien een getuige met gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geest-vermogens naar het oordeel van de rechter-commissaris, de betekenis van de eed niet voldoende beseft, of indien de getuige de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt, wordt hij niet beëdigd, maar aangemaand de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen.

( )’

1.9

Artikel 360 lid 1 Sv bepaalt:

‘Van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris of rechtbank, houdende de verklaring

—

van de getuige, bedoeld in artikel 216a, tweede lid, of

( )

Geeft het vonnis in het bijzonder reden.

( )’

1.10

Nu het hof de bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring van de getuige [minderjarige getuige], die ten tijde van het afleggen van deze verklaring 12 jaar oud was, voor het bewijs heeft gebezigd, zonder evenwel niet in het bijzonder de redenen op te geven waarom het hof de betreffende verklaring ‘als bewijskrachtig aanvaardt’, heeft het hof het arrest, althans de bewezenverklaringen, onvoldoende met redenen omkleed (zie in dit verband onder meer G.J.M. Corstens en M.J. Borgers, het Nederlands Strafprocesrecht, zevende druk, pagina 747).

1.11

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat i.c. (anders dan in HR 11 juni 1996 DD 96.347 het geval is geweest), niet kan worden aangenomen dat het Hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat het niet gaat om een verklaring van een getuige als bedoeld in artikel 216 lid 2 Sv, althans dat indien het Hof zulks wel heeft geoordeeld, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of onbegrijpelijk is. Gelet op het feit dat in het proces-verbaal expliciet is vermeld dat de rechter-commissaris de getuige heeft voorgehouden dat de rechter-commissaris met de getuige heeft afgesproken dat de getuige de vragen eerlijk zal beantwoorden, kan immers bezwaarlijk anders worden afgeleid dat de rechter-commissaris de getuige heeft aangemaand de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen.

Dat

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Spijkenisse, 9 augustus 2013

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.