12.2.2 Criteria voor de rechter gelijk aan de criteria voor partijen

Waar de ruimte voor de rechter toeneemt om de feitelijke grenzen van het debat te beïnvloeden, rijst de vraag aan welke beperkingen de rechter is gebonden bij het vergaren van bewijs. Voor de vraag, wat die beperkingen zouden moeten zijn, kan van betekenis zijn wat de aard van de rechterlijke bevoegdheid is. Ter gelegenheid van de totstandkoming van de regelingen van 1989 en 1990 deed de minister het voorkomen alsof het bevel bescheiden te verstrekken iets anders was dan een bewijsopdracht. De minister gaf aan dat het geven van een bevel niet vergeleken mocht worden met een bewijsopdracht. In werkelijkheid is van een reëel verschil tussen een bevel en een bewijsopdracht natuurlijk geen sprake: het bevel strekt er immers evenzeer als de bewijsopdracht toe om de feitelijke grondslag van het geschil meer uit de verf te laten komen. De verklaring van de minister lijkt veeleer een uitvlucht ingeven door het feit, dat de minister geen deugdelijke inhoudelijke verklaring had voor het feit dat dit thema niet was meegenomen bij de totstandkoming van het nieuwe bewijsrecht.

Wanneer het bevel van de rechter eenmaal op één lijn gesteld wordt met een bewijsopdracht, valt niet in te zien, waarom het geven van een bevel op verzoek van een procespartij getoetst zou moeten worden aan andere criteria dan een ambtshalve gegeven bevel. De in de vorige hoofdstukken beschreven vereisten behelzen grenzen die immers evenzeer voor de rechter passend kunnen zijn. Het gelijk trekken van de criteria heeft bovendien als voordeel dat wordt voorkomen dat de rechter soepeler criteria kan hanteren met als gevolg dat het voor een procespartij louter op die grond aantrekkelijk kan zijn een procedure te beginnen. De tekst en parlementaire geschiedenis bij art. 22 Rv laten ook zien, dat die gelijkstelling voor de hand ligt: bij art. 22 Rv wordt immers evenzeer als bij art. 843a Rv aangegeven dat informatieverstrekking geweigerd kan worden op grond van een gewichtige reden, terwijl vervolgens zonder enige logische verklaring geen woord is gewijd aan de andere weigeringsgronden die bij art. 843a Rv voorkomen zoals een beroep op verschoningsrecht en het feit dat behoorlijke rechtspleging anderszins is gewaarborgd. Een rechtvaardiging waarom die weigeringsgronden in het ene geval wel en het andere geval niet uitdrukkelijk zijn geregeld, wordt dan ook niet gegeven. Ook Sijmonsma meent dat de weigeringsgronden gelijk moeten zijn, omdat hij meent dat het niet begrijpelijk is, indien de rechter meer zou mogen dan partijen1 en gereserveerd is over de bevoegdheid van de rechter om een bevel te geven, omdat daarmee op onjuiste wijze de feitelijke grondslag van het geschil zou worden gewijzigd.2

Het gelijk trekken van de criteria ligt ook voor de hand, omdat de gevolgen van het niet nakomen van een bevel tot verstrekking van bescheiden gelijk zijn ongeacht, of dat bevel op initiatief van partijen (art. 843a Rv) of op initiatief van de rechter (art. 22 Rv) tot stand is gekomen. Voor zover bij de bevoegdheden die de rechter heeft, wordt bepaald dat de rechter de gevolgtrekkingen kan maken die hij geraden acht, is er materieel immers geen verschil met hetgeen gebruikelijk geldt bij toepassing van het reguliere bewijsrecht, zoals ik in hoofdstuk 11 verder heb uitgewerkt. Ook in het reguliere bewijsrecht kan de rechter immers gevolgen verbinden aan het gedrag van een procespartij bijvoorbeeld door feiten voorshands bewezen te achten of de bewijslast om te keren.

Ik meen dan ook dat er slechts optisch een verschil is tussen art. 22 en art. 843a Rv en houd dus ook voor onjuist de opvatting van Van der Korst dat de rechter meer zou mogen dan partijen, omdat art. 22 Rv ruimer is geformuleerd dan art. 843a Rv.3 Het feit dat beperkingen aan de bevoegdheden van de rechter (nog) niet in de wet zijn vastgelegd, betekent immers niet dat die beperkingen dus niet bestaan. De oplossing voor het niet voor de hand liggende onderscheid in de tekst van de wettelijke bepalingen van art. 22 en art. 843a Rv is dan ook eenvoudig: de mogelijkheid om een ambtshalve een rechterlijk bevel te geven dient aan dezelfde criteria onderworpen te worden als de mogelijkheid om op verzoek een bevel te verkrijgen.