HR, 16-12-2016, nr. 15/04491

Vooraf merk ik op dat [eiser] op blad 6 van de cassatiedagvaarding, in de eerste alinea van onderdeel I, en in de brief waarbij die dagvaarding ter griffie is aangeboden uw Raad heeft verzocht de zaak gevoegd te behandelen met de zaak met nummer 15/04494. Door [eiser] is niet overeenkomstig artikel 13 van het rolreglement een incidentele vordering tot voeging (art. 222 Rv) ingesteld, wat immers geschiedt bij conclusie ter rolle. In verband daarmee neem ik aan dat de strekking van bedoeld verzoek van [eiser] slechts is te bevorderen dat uw Raad de zaken op de rol zal voegen en dus tegelijk arrest zal wijzen. In verband met de onderlinge verknochtheid van de zaken bestaat daar inderdaad alle aanleiding toe. Uiteraard bestaat dezelfde verknochtheid met de zaak met nummer 15/04731 en behoort ook die zaak tegelijk met de andere zaken te worden behandeld. Ook [verweerster] heeft om een gevoegde behandeling verzocht (conclusie van antwoord in het principaal beroep tevens houdende incidenteel beroep, p. 2).

Onderdeel I bouwt voort op een aantal in de hoofdzaak door [eiser] naar voren gebrachte onderdelen in de hoofdzaak. Deels treft het doel, zie hierna onder 4.

Onderdeel II klaagt erover dat het hof [verweerster] niet heeft veroordeeld om aan [eiser] alles te vergoeden wat hij uit hoofde van het arrest in de hoofdzaak aan [betrokkene] c.s. zal moeten betalen, maar in plaats daarvan tot hetgeen hij ter zake van de hoofdsom van € 70.000,— zal moeten betalen. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

Met onderdeel II.1 (in de cassatiedagvaarding abusievelijk genummerd als I.1) betoogt [eiser] dat het hof art. 23 Rv zou hebben geschonden door, kort gezegd, iets anders toe te wijzen dan door hem was gevorderd.

De klacht is ongegrond. Hetgeen het hof heeft toegewezen, lag als het mindere besloten in het meerdere van hetgeen door [eiser] was gevorderd. Het middel licht niet toe waarom zich hier een uitzondering voordeed op de regel dat de rechter het mindere mag (en moet) toewijzen als hij tot de conclusie komt dat de vordering niet volledig toewijsbaar is, maar dit mindere wel.2.

Afgezien van het voorgaande vraag ik mij af welk belang [eiser] bij de klacht heeft. Indien het aan het hof in verband met art. 23 Rv niet vrij zou hebben gestaan om toe te wijzen wat het heeft toegewezen, zou het de vordering van [eiser] geheel hebben moeten afwijzen. Art. 23 Rv leidt er uiteraard niet toe dat een vordering die niet volledig toewijsbaar is, toch volledig moet worden toegewezen.

Onderdeel II.2 (in de cassatiedagvaarding abusievelijk genummerd als I.2) klaagt onder verwijzing naar art. 30 Rv erover dat het hof geen enkele motivering heeft gegeven voor zijn oordeel onder 13.16 dat de vrijwaringsvordering zou moeten worden gelimiteerd tot de in de hoofdzaak toegewezen hoofdsom van € 70.000,—. De klacht betreft ook het dictum in vrijwaring.

Ook deze klacht treft geen doel. Ik begrijp de klacht aldus dat [eiser] zich richt tegen de beslissing van het hof met betrekking tot de kosten en rente, volgens welke [verweerster] hem slechts voor de helft behoeft te vrijwaren. Die beslissing heeft het hof gemotiveerd in de rechtsoverwegingen 13.13, 13.14, 13.15 en 13.17. Zie hiervoor onder 1.8 sub f en g voor een korte weergave van die overwegingen. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

Onderdeel 1 bouwt voort op klachten van [verweerster] in de hoofdzaak. Deels treft het doel, zie hierna onder 4.

Met onderdeel 2 richt [verweerster] zich tegen de rechtsoverwegingen 3.11 en 3.12 van het hof. Ik citeer die overwegingen in het verband van de daaraan voorafgaande en erop volgende overwegingen:

‘13.8. In de systematiek van het convenant ligt besloten dat tegenover de overbedeling van [eiser] , welke samenhing met de toedeling van de vennootschap aan [eiser] , [verweerster] de overwaarde van de woning zou ontvangen, telle qu’elle soit. In het convenant is ook geen enkele rekenkundige exercitie opgenomen teneinde mee- of tegenvallende opbrengsten of waarderingen van de vennootschap enerzijds en de woning anderzijds met elkaar te verrekenen.

In de memorie van antwoord signaleert [verweerster] in randnummer 2.16 terecht dat hoezeer ook in het convenant staat dat beide partijen zich zouden inspannen om een hogere opbrengst te verkrijgen, [eiser] er helemaal geen belang bij had zich daartoe in te spannen; alleen [verweerster] had daar baat bij. Voor [eiser] was slechts van belang dat de hypotheekschuld werd afgelost.

Partijen, bijgestaan door deskundigen, hebben daar evenwel bewust voor gekozen. Het gaat er thans niet om of het convenant in het licht van de uiteindelijke uitkomst van mede de onderhavige vrijwaringsprocedure geacht kan worden de wil van partijen deugdelijk te hebben weergegeven (een vordering tot vernietiging of aanpassing van dat convenant is niet ingesteld en zou bovendien waarschijnlijk afstuiten op art. 8 van het convenant), doch slechts om de vraag of en in hoeverre tegen de achtergrond van het convenant zoals dit thans voorligt [verweerster] [eiser] dient te vrijwaren voor de aanspraken van [betrokkene] .

Naar ’s hofs oordeel is dit het geval, ook al is dat niet uitdrukkelijk in het convenant tot uiting gebracht. In het convenant ligt besloten dat de overwaarde van de woning aan [verweerster] zou toekomen, hoe hoog of hoe laag deze ook zou zijn. [verweerster] en [eiser] hebben al die tijd gedacht dat de overwaarde € 435.000,— min € 270.000,—, dus € 165.000,— zou hebben bedragen, en deze blijkt nu slechts € 365.000,— min € 270.000,—, dus € 95.000,— te hebben bedragen. Nogmaals: het is geenszins uit te sluiten dat het convenant niet gesloten zou zijn op de wijze waarop het is gesloten als partijen – vooral [verweerster] – zich vooraf hadden gerealiseerd dat de reële waarde wel eens heel veel lager zou kunnen zijn dan de vraagprijs waarvan zij uitgingen (€ 495.000,—) of de vraagprijs welke de makelaar adviseerde (€ 450.000,—), maar dat is niet de inzet van deze procedure. In het convenant ligt besloten dat indien achteraf een prijscorrectie plaats vindt, deze (naar gelang het een opwaartse dan wel een neerwaartse correctie betreft) geheel ten gunste of ten laste van [verweerster] komt, dus ook als deze – bij een neerwaartse correctie – door de wederpartij mede ten laste van [eiser] wordt gebracht en kan worden gebracht.

Om deze reden, en dus niet vanwege enige fout welke [verweerster] heeft gemaakt welke ook als onrechtmatig handelen of tekortschieten jegens [eiser] zou moeten worden aangemerkt, komt de neerwaartse prijscorrectie geheel ten laste van [verweerster] en dient zij [eiser] te vrijwaren.’

Volgens onderdeel 2.a heeft het hof miskend dat [verweerster] zich in feitelijke aanleg uitdrukkelijk heeft beroepen op de partijbedoeling gelegen achter artikel 3.6 van het echtscheidingsconvenant en heeft het deze essentiële stelling onbesproken gelaten. Het onderdeel – afgezien van het hierna te bespreken onderdeel 2.b – klaagt er niet over dat het oordeel van het hof anderszins onbegrijpelijk is of op een onjuiste rechtsopvatting berust, maar dus uitsluitend over het beweerdelijk onbesproken laten van een essentiële stelling.

Wat de door [verweerster] bedoelde stelling inhield, werkt het middel uit met verwijzing naar de memorie van antwoord onder 2.7 en 3.11. Die passages luiden als volgt:

‘2.7. Wat artikel 3.6 betreft, merkt [verweerster] op dat de daarin genoemde overwaarde ter zake van de woning bedoeld was ter compensatie van de onderbedeling aan haar zijde als gevolg van de echtscheiding, afkoop van de partneralimentatie en de uitkoop uit de zaak – een tandtechnisch laboratorium en tandprothetische praktijk (hierna: ‘tandtechnisch laboratorium’) – waarin zij meer dan 20 jaar met [eiser] heeft meegewerkt.

Ook het in punt 22 van zijn memorie van grieven gedane beroep op de redelijkheid en billijkheid kan [eiser] niet baten gezien het in deze memorie door [verweerster] aan de orde gestelde. Ook op basis hiervan zal [verweerster] niet jegens [eiser] behoeven op te komen voor eventuele, nadelige gevolgen van een veroordeling in de hoofdzaak. Het is veeleer zo dat juist de redelijkheid en billijkheid gezien de omstandigheden gebiedt dat [eiser] in de hoofdzaak hoofdelijk aansprakelijk is te houden, indien en voor zover het daarin tot een veroordeling zou komen. Ware dit anders en zou alleen [verweerster] tot betaling van enig bedrag in de hoofdzaak worden veroordeeld, dan zou voor haar van de bij convenant afgesproken overwaarde aanzienlijk minder overblijven. In dat geval zou [verweerster] (bij de regeling van de gevolgen van de echtscheiding) financieel nog meer onderbedeeld zijn, dan op basis van het convenant reeds het geval was. Dit zou rechtens onaanvaardbaar zijn.’

Ik merk op dat volgens het middel partijen blijkens het bepaalde in artikel 3.3 van het echtscheidingsconvenant een bepaalde koopprijs voor ogen heeft gestaan. Daarbij verwijst het middel naar artikel 3.3 van het convenant, maar niet naar een plaats in de gedingstukken waarin [verweerster] die stelling heeft betrokken. Daarmee voldoet de klacht in zoverre niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. Overigens vermeldt artikel 3.3 van het convenant geen koopprijs, maar slechts een vraagprijs. Hieruit zou wellicht kunnen worden afgeleid dat partijen een koopprijs voor ogen stond die bij deze vraagprijs in de buurt lag. Maar zoals gezegd is een dergelijke stelling in de feitelijke instanties niet ingenomen.

Ook voor het overige treft het subonderdeel geen doel. In dit verband is van belang dat de stellingen van [verweerster] door haar nauwelijks waren uitgewerkt. In de memorie van antwoord onder 2.7 lees ik niet meer dan dat de toekenning aan [verweerster] van de overwaarde van de woning diende ter compensatie van haar onderbedeling met betrekking tot het tandtechnisch labatorium. De memorie van antwoord onder 3.11 begint met een reactie op het beroep dat [eiser] had gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Vervolgens draait [verweerster] het argument om en betoogt dat de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat [eiser] in de hoofdzaak hoofdelijk aansprakelijk is en dat in die zaak niet alleen [verweerster] behoort te worden veroordeeld.

Alleen (min of meer) welwillend gelezen ligt in het verlengde van laatstbedoelde stelling dat de redelijkheid en billijkheid ook meebrengen dat [verweerster] [eiser] niet behoeft te vrijwaren voor wat hij eventueel aan [betrokkene] c.s. zal moeten voldoen. Ook bij die welwillende lezing is de argumentatie echter nog zeer incompleet. [verweerster] heeft immers niet toegelicht in welke zin het convenant in verband met haar beroep op redelijkheid en billijkheid en het door haar bedoelde gevaar van haar (verdere) onderbedeling dan wél dient te worden uitgelegd en hoe zich dat verhoudt tot de diverse bepalingen van het convenant.

Gelet op het rudimentaire karakter van de argumentatie dunkt het mij kwestieus of van een essentiële stelling sprake kan zijn. Maar ook als dat het geval is, is de klacht ten onrechte voorgesteld. In de eerste volzin van rechtsoverweging 13.8 ligt besloten dat het hof er zich rekenschap van heeft gegeven dat [verweerster] de overwaarde van de woning zou ontvangen in verband met de overbedeling van [eiser] als gevolg van de toedeling aan hem van de vennootschap. Uit de overige overwegingen van het hof volgt dat het geen ruimte heeft gezien voor een uitleg van het echtscheidingsconvenant volgens welke een lagere koopprijs – en in het verlengde daarvan ook een toewijzing in de hoofdzaak die neerkomt op verlaging van de met [betrokkene] c.s. overeengekomen koopprijs – tot een vergoedingsaanspraak van [verweerster] zou kunnen leiden. Daarbij heeft het hof mede verwezen naar de door [verweerster] zelf betrokken stelling dat alleen zijzelf belang had bij een hoge verkoopopbrengst en dat het belang van [eiser] zich beperkte tot aflossing van de hypotheekschuld (welke stelling het ontbreken van een vergoedingsaanspraak veronderstelt). Aldus is het hof mijns inziens op de stellingen van [verweerster] (ruimschoots) voldoende ingegaan.

Uit het voorgaande volgt mede dat ook onderdeel 2.b geen doel kan treffen. De stellingen van [verweerster] omtrent de partijbedoeling met artikel 3.6 van het convenant zijn wel degelijk door het hof besproken.

Alle in het principaal en het incidenteel beroep naar voren gebrachte zelfstandige klachten treffen geen doel. Beide cassatieberoepen bevatten echter ook onderdelen die voortbouwen op de cassatieberoepen die door beide partijen in de hoofdzaak zijn ingesteld.

Met betrekking tot die beide cassatieberoepen in de hoofdzaak heb ik heden tot vernietiging en verwijzing geconcludeerd. Die vernietiging behoort ook gevolgen te hebben voor de beslissing in de vrijwaringszaak, omdat het hof in het dictum van de vrijwaringszaak een bedrag in hoofdsom van € 70.000,— heeft genoemd en dit bedrag na cassatie en verwijzing nog in geschil is. Daarom zal ik ook in de onderhavige zaak concluderen tot cassatie en verwijzing.

In dit verband merk ik nog op dat in onderdeel I van het principaal beroep van [eiser] eventueel een beperking is te lezen tot de gegrondbevinding van bepaalde onderdelen van het middel van [eiser] in de zaak met nummer 15/04494 (namelijk de middelonderdelen I.1 t/m 1.6 en II.1 t/m II.7, waarmee voorbij wordt gegaan aan de onderdelen III, IV en V). Voor een dergelijke beperking bestaat geen enkele aanleiding en ze moet voor een kennelijke vergissing worden gehouden. Zou daarover anders moeten worden geoordeeld, dan treft de voortbouwende klacht van onderdeel 1 van het incidenteel beroep van [verweerster] in ieder geval wel doel.

Deze conclusie strekt zowel in het principaal als het incidenteel beroep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bijde Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal