Hof Leeuwarden, 26-05-2009, nr. 200.024.836/01

Arrest d.d. 26 mei 2009

Zaaknummer 200.024.836/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

ECO-HT B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: ECO-HT,

advocaat: mr. D. Kuijken, kantoorhoudende te Groningen,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. T.S. Nicolai, kantoorhoudende te Groningen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 10 september 2008 en 7 januari 2009 door de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 6 februari 2009 is door ECO-HT hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 7 januari 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 17 februari 2009.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen en waarbij producties zijn gevoegd, luidt:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Assen sector civiel d.d. 7 januari 2009, gewezen onder zaak/rolnummer 68157 HA ZA 08-437 tussen ECO-HT als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde, te vernietigen en opnieuw rechtdoende

primair:

geïntimeerde bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen aan appellante te betalen een bedrag ad € 25.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening,

subsidiair:

a. voor recht te verklaren dat gedaagde het tussen partijen geldende geheimhoudingsbeding ex artikel 16 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden door verzending van de e-mails d.d. 10, 24 maart en 26 september 2006 en 11 december 2007 en 7 januari 2008 en

b. [geïntimeerde] te veroordelen aan ECO-HT de daardoor geleden en te lijden schade te vergoeden, op te maken bij Staat en te vereffenen bij wet,

met veroordeling van [geïntimeerde] zowel ten aanzien van de primaire als de subsidiaire vordering in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep".

ECO-HT heeft geconcludeerd van eis.

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door ECO B.V. in appèl opgeworpen grieven niet ontvankelijk te verklaren, althans deze te verwerpen en het vonnis van de rechtbank te Assen, sector civiel, d.d. 7 januari 2009 te bekrachtigen al dan niet onder verbetering van de gronden, met veroordeling van ECO B.V. in de kosten van beide instanties".

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

ECO-HT heeft twee grieven opgeworpen.

Wijziging van eis

ECO-HT heeft bij de dagvaarding in hoger beroep haar vordering in eerste aanleg aangevuld met de hiervoor weergegeven subsidiaire eis en haar thans primaire vordering verminderd tot

€ 25.000,- met wettelijke rente daarover vanaf dagvaarding in eerste aanleg tot voldoening.

De beoordeling

De feiten

1. Tegen de door de rechtbank in het aangehechte vonnis van 7 januari 2009 onder rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat daarvan ook in hoger beroep kan worden uitgegaan. Aan de onder 2.3 weergegeven mail van 13 oktober 2005 komt in hoger beroep geen betekenis toe, nu ECO-HT met de vermindering van haar vordering deze mail buiten beschouwing laat.

Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten dient te worden toegevoegd dat [geïntimeerde] blijkens zijn op 11 november 2005 gedateerde arbeidsovereenkomst bij aanvang van het dienstverband een salaris genoot van € 6105,- bruto per maand, exclusief emolumenten.

Het geschil in eerste aanleg

2. De rechtbank heeft de vordering van ECO-HT tot betaling -na vermindering van eis in eerste aanleg- van € 30.000,- ter zake van bedongen boete wegens het zesmaal overtreden van het geheimhoudingsbeding afgewezen en ECO-HT veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de rechtbank -samengevat- het volgende overwogen.

2.1 Gelet op de (in de vastgestelde feiten deels geciteerde) inhoud van de e-mails heeft [geïntimeerde] na indiensttreding vijf keer zijn geheimhoudingsplicht geschonden. Uit de e-mails spreekt dat [geïntimeerde] zich realiseerde dat hij informatie gaf die vertrouwelijk was. Het stond hem niet vrij om eenzijdig te beslissen dat verstrekking van die informatie ondanks het geheimhoudingsbeding geoorloofd was.

2.2 Het boetebeding is evenwel nietig omdat niet is voldaan aan de (semi-) dwingendrechtelijke eis van art. 7:650 lid 3 BW dat de arbeidsovereenkomst nauwkeurig vermeldt wat de bestemming van de verbeurde boete is, en omdat daaruit niet blijkt dat partijen expliciet hun wil hebben gericht op de in lid 6 van dat artikel bedoelde afwijking van het bepaalde in lid 3. Een beroep op HR 4 april 2003, NJ 2007, 351 baat niet, omdat een geheimhoudingsbeding niet op één lijn met een concurrentiebeding kan worden gesteld.

Het geschil in hoger beroep

3. Met de eerste grief bestrijdt ECO-HT dat het boetebeding nietig is en in het verlengde daarvan wordt met de tweede grief de proceskostenveroordeling aangevallen. Zou het boetebeding wel nietig zijn, dan laat dit volgens ECO-HT onverlet dat [geïntimeerde] vijfmaal het geheimhoudingsbeding heeft overtreden hetgeen zij subsidiair vordert voor recht te verklaren met veroordeling van [geïntimeerde] in de schade, nader op te maken bij staat.

4. Ter toelichting op haar primaire vordering voert ECO-HT aan dat de artikelen 7:650 en 7:651 BW niet van toepassing zijn op bedingen buiten het arbeidstuchtrecht, waarbij het gaat om handhaving van orde, hygiëne en andere voorschriften bij de arbeid. Daartoe wijst zij op de wetsgeschiedenis van de wet uit 1997 en die van de met de genoemde artikelen corresponderende bepalingen 1637u en 1637v BW uit de wet van 1907. ECO-HT wijst er voorts op dat de Hoge Raad in 2003 (HR 4 april 2003, JAR 2003/107) heeft geoordeeld dat een boetebeding in een concurrentiebeding niet onder de werkingssfeer van art. 7:650 BW valt en dat ook de memorie van toelichting op het, inmiddels ingetrokken, wetsvoorstel tot wijziging van art. 7:653 BW vermeldde dat hiervoor de algemene boeteregeling van art. 6: 91 e.v. BW gold. Voor het geheimhoudingsbeding hoort volgens ECO-HT hetzelfde te gelden, waarbij zij wijst op uitspraken van kantonrechters met deze strekking (LJN BD6311 en AG7895) en publicaties van diverse auteurs.

5. [geïntimeerde] meent dat de uitzondering op de artikelen 7:650 en 7:651 BW voor een boete die is gesteld op overtreding van een concurrentiebeding niet opgaat voor een boete op overtreding van een geheimhoudingsbeding. Hij wijst op de volgende verschillen: er is geen aparte wettelijke regeling voor een geheimhoudingsbeding en een geheimhoudingsbeding geldt ook gedurende de arbeidsovereenkomst. Het (inmiddels ingetrokken) wetsvoorstel inzake het arbeidstuchtrecht beoogde, blijkens de parlementaire geschiedenis, alleen boetes op overtredingen van een concurrentiebeding en niet op geheimhoudingsbedingen buiten dat tuchtrecht te houden. [geïntimeerde] voert voorts aan dat ECO-HT aan de beperking van art. 7:650 lid 3 BW had kunnen ontkomen door daarvan af te wijken.

6. Het hof heeft kennisgenomen van de parlementaire geschiedenis van de aangehaalde wetsartikelen (voor de wet uit 1907 te kennen uit: A.E. de Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, tweede deel, Den Haag 1908 p. 339 e.v., en S.G. Canes, Critische Systematische Commentaar op de Wet op het arbeidscontract, Groningen 1908 p. 136 e.v.).

Het hof is van oordeel dat daaruit, en uit art. 7:650 lid 8 BW, blijkt dat de wetgever er oog voor heeft gehad dat in schriftelijke arbeidsovereenkomsten twee soorten boetes kunnen voorkomen.

De eerste categorie is de disciplinaire boete, waarbij een werkgever het recht heeft bedongen om, bij wijze van tuchtmaatregel, een strafboete op te leggen wegens het overtreden van "voorschriften" als bedoeld in art. 7:650 lid 1 BW, waarbij het, blijkens de geschiedenis van de Wet op de arbeidsovereenkomst van 1907, dan vooral gaat om voorschriften ter bewaking van orde, veiligheid en hygiëne.

Ter voorkoming van misbruik van de disciplinaire boete heeft de wetgever van 1907 diverse waarborgen aangebracht, zoals het vereiste (aanvankelijk in art.1637v lid 3 BW en nu in art. 7:650 lid 3 BW) dat de bestemming van de boete nauwkeurig moet worden vermeld en niet ten voordele mag strekken van de werkgever of degene die namens de werkgever bevoegd is de boete op te leggen, en het bepaalde in het vijfde lid dat een maximum stelt aan opgelegde boetes in een week.

De tweede categorie betreft boetes waarop een werkgever krachtens overeenkomst aanspraak kan maken wanneer de werknemer toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van de verbintenis waarop die boete is gesteld (hierna: boetebeding; in 1907 omschreven in art. 1340 BW en thans in art. 6:91 BW). Die boete kan het karakter hebben van een aansporingsboete, maar ook een gefixeerde schadevergoeding zijn.

Bij de totstandkoming van de wet van 1907 nam de minister van Justitie aanvankelijk het standpunt in dat de regeling van de disciplinaire boete uitsloot dat een werkgever rechtsgeldig met een technisch tekenaar kon overeenkomen dat deze een gefixeerde schadevergoeding van 10.000 gulden verschuldigd zou zijn aan de werkgever bij het verraden van een bedrijfsgeheim, welk standpunt tot discussie leidde in de Tweede Kamer. Men werd het eens over een wijzigingsvoorstel: een boetebeding in arbeidszaken werd onder de werking van art. 1637v BW gebracht en op de, met nietigheid bedreigde, overtreding van de waarborgen tegen misbruik van boetes (met uitzondering van de schriftelijkheidseis), zoals omvang en bestemming van de boete, werd in het 6e lid van het wetsartikel een uitzondering mogelijk gemaakt voor werknemers met een loon boven een bepaald minimum. Gevolg hiervan was dat met werknemers met een loon tot dat bepaalde minimum geen boetebeding overeengekomen kon worden waarbij de werknemer een boete verschuldigd raakte, met uitzondering van twee apart geregelde bedingen: het concurrentiebeding (toen in art. 1637x BW, nu art. 7:653 BW) en het beding waarbij een hogere schadeloosstelling werd overeengekomen dan het loon over een niet in acht genomen opzegtermijn (art 1639r lid 4 BW, thans art. 7:680 lid 5 BW). De wetgever zag er geen probleem in dat andere boetebedingen niet met lager betaalde werknemers overeengekomen konden worden, want daaraan zou in de praktijk weinig behoefte bestaan. Wilde een werkgever toch schade verhalen op een lager betaalde werknemer, dan diende hij een gewone aansprakelijkheids-procedure te beginnen.

Ter bescherming van de hoger betaalde werknemers kreeg de rechter, bij afwijking van de hoofdregel van art. 1637v BW, de bevoegdheid de boete te matigen.

In dit systeem is sinds 1907 geen wijziging gekomen. De loongrens ligt thans bij het minimumloon: alleen voor werknemers met een hoger loon geldt de mogelijkheid tot afwijking van de hoofdregel.

7. Bezien tegen deze achtergrond is er inderdaad geen reden om het beding van geheimhouding op één lijn te stellen met het concurrentiebeding.

Anders echter dan [geïntimeerde] veronderstelt, is met deze tussenconclusie niet gegeven dat ECO-HT geen beroep toekomt op de boete als neergelegd in het geheimhoudingsbeding.

In de parlementaire geschiedenis is immers geen aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat een boetebeding dat is gesteld op overtreding van een geheimhoudingsverplichting van een werknemer als de onderhavige aan meer formaliteiten moet voldoen dan dat het beding schriftelijk is overeengekomen met een werknemer met een hoger loon dan het minimumloon. Met name is niet vereist dat het boetebeding uitdrukkelijk vermeldt dat de boete toekomt aan de werkgever, nu het beding juist bedoeld is om, in afwijking van de regeling omtrent de disciplinaire boete, wèl betaling aan de werkgever mogelijk te maken en het wetsvoorstel specifiek daarvoor is aangepast. Het hof deelt niet de opvatting van de rechtbank dat er, naast het schriftelijk overeenkomen van een beding als het onderhavige, nòg een expliciete verklaring moet zijn waaruit blijkt dat partijen hebben willen afwijken van de hoofdregel van art. 7:650 BW.

De eerste grief treft doel.

8. De gegrondheid van deze grief brengt mee dat het hof zich moet buigen over de andere verweren van [geïntimeerde] in eerste en tweede aanleg tegen toewijzing van de vordering van ECO-HT.

8.1 Volgens [geïntimeerde] was van overtreding van het geheimhoudingsbeding geen sprake ondanks gebruik van termen als ‘private’ of ‘top secret’. Er was geen sprake van bedrijfsgevoelige informatie over technische producten of recepten en dergelijke, en ECO-HT heeft geen schade geleden.

8.2 Het hof onderschrijft de motivering waarmee de rechtbank dit verweer heeft verworpen zoals neergelegd in het aangehechte, bestreden vonnis onder de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3. Door [geïntimeerde] zijn in appel geen nieuwe argumenten voor een ander oordeel aangedragen. Het hof neemt op dit punt het oordeel van de rechtbank over.

8.3 Tenslotte heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op matiging van de overeengekomen boete tot nihil of een in goede justitie te bepalen bedrag, omdat de boete buitensporig hoog is, ECO-HT geen schade heeft geleden en hij, [geïntimeerde], louter goede bedoelingen had met zijn mails.

8.4 Het hof ziet voor matiging geen aanleiding. De omvang van de boete en het totaalbedrag van de gevorderde boetes is niet buitensporig, gelet op het salaris van [geïntimeerde] en op zijn functie als statutair directeur, uit hoofde waarvan hij moest begrijpen hoe schadelijk het naar buiten brengen van vertrouwelijke informatie voor de onderneming kon zijn. In het midden kan blijven òf ECO-HT schade heeft geleden, nu de boete ook uitsluitend een aansporingsfunctie mag hebben en het boetebeding veelal ook beoogt bewijsproblemen ten aanzien van schade te omzeilen.

9. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat het vonnis, waarvan beroep, vernietigd wordt en de verminderde vordering van ECO-HT op de primaire grondslag wordt toegewezen. Het hof komt daarmee aan de subsidiaire vordering niet toe.

10. Het voorgaande brengt mee dat ook de tweede grief slaagt.

De slotsom

11.1 Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en het hof zal de, in hoger beroep verminderde, primaire vordering van ECO-HT alsnog toewijzen.

11.2 [geïntimeerde] dient als de in eerste aanleg en in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten, in eerste aanleg te bepalen op

€ 695,- voor verschotten en € 1158,- voor salaris advocaat (2 punten bij tarief III). In appel bedragen de geliquideerde proceskosten aan de zijde van ECO-HT

€ 821,80 voor verschotten en € 1158,- voor salaris advocaat (1 punt x tarief III).

De beslissing

Het gerechtshof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [geïntimeerde] om aan ECO-HT te betalen een bedrag van

€ 25.000,- te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 19 juni 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van ECO-HT:

in eerste aanleg op € 695,- aan verschotten en € 1158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,

in hoger beroep op € 821,80 aan verschotten en € 1158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Rowel-van der Linde, voorzitter, Zuidema en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 mei 2009 in bijzijn van de griffier.