Rb. Midden-Nederland, 05-04-2017, nr. C/16/399029 / HA ZA 15-724

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] is aandeelhouder en directeur geweest van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf] B.V. Deze vennootschap was de moedermaatschappij van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid PSL Financiële Adviesgroep B.V. (hierna: PSL Advies) en PSL Groep B.V. (hierna: PSL Groep), alsmede houdster van een deel van de aandelen in PSL Employee Services B.V. Deze vennootschappen zullen, tezamen met de dochtermaatschappijen daarvan, ook wel aangeduid worden als: de vennootschappen. De vennootschappen zijn actief geweest op het gebied van assurantiebemiddeling en financiële advisering.

Op 3 maart 2003 heeft de naamloze vennootschap ASAM N.V. (hierna: ASAM), zowel optredend voor zich als voor de andere tot de AMEV Stad Rotterdam Verzekeringsgroep (ASR) N.V. en of Fortis Bank (Nederland) N.V. behorende vennootschappen, een lening verstrekt van € 1,3 miljoen aan PSL Advies. Bij de totstandkoming van deze lening is ASAM vertegenwoordigd door haar statutair directeur, de heer [A] (hierna: [A] ).

Bij overeenkomst van 4 april 2003 heeft [eiser] zijn aandelen in de vennootschappen verkocht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid P&K Holding B.V., handelende onder de naam Hestia (hierna te noemen: Hestia). De koopsom bestaat uit een bedrag van € 1, alsmede een nabetalingsregeling (hierna: de nabetalingsregeling). Deze overeenkomst zal hierna ook wel aangeduid worden als: de overname-overeenkomst.

Op 14 december 2004 en 10 maart 2005 heeft [eiser] een bod gedaan op de aandelen van Hestia in PSL Advies, respectievelijk de verzekeringsportefeuille van PSL Advies. Deze biedingen hebben niet geleid tot het overdragen van deze aandelen of portefeuille aan [eiser] .

Hestia is op 22 maart 2005 failliet verklaard.

Omstreeks 31 oktober 2006 heeft [eiser] met ASAM en de heer [B] , voormalig bestuurder van Hestia (hierna: [B] ), een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst) die, voor zover relevant, luidt als volgt:

“(…)

Overwegende:

A. dat tussen de heer [eiser] enerzijds en Fortis en Asam anderzijds geschillen zijn ontstaan in verband met de verkoop, bij overeenkomst gedateerd 4 april 2003, aan P&K Holding B.V. (“Hestia”) van aandelen in het kapitaal van [bedrijf] B.V. en/of PSL Groep B.V. (de “Vennootschappen”), de door [eiser] gestelde betrokkenheid van Asam en de heer [B] bij die verkoop en nadien bij de verkochte onderneming en bij Hestia, alsmede in verband met de uitvoering van die overeenkomst en het faillissement van de Vennootschappen en van Hestia, geschillen die door [eiser] nader zijn beschreven in het partijen bekende verzoekschrift van de heer [eiser] aan de rechtbank ‘s-Hertogenbosch tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, een brief van de raadsman van de heer [eiser] aan Asam d.d. 17 oktober 2005 en een brief van de raadsman van de heer [eiser] aan de heer [B] van 18 oktober 2006);

B. Partijen zijn bereid de geschillen op de voorwaarden en condities van deze overeenkomst minnelijk te regelen, voor wat betreft Asam en [B] zonder daarmee enige aansprakelijkheid jegens [eiser] in verband met de Geschillen te erkennen of de stellingen in genoemd verzoekschrift en in genoemde brieven van zijn raadsman te onderschrijven.

Komen overeen als volgt:

Artikel 1 - Betaling

Asam zal uiterlijk op woensdag 1 november 2007, 12.00 uur € 700.000,- voldoen aan de heer [eiser] (…).

Artikel 2 - Kwijting

De heer [eiser] verleent hierbij kwijting aan Asam en aan alle huidige en voormalige commissarissen, bestuurders, werknemers en adviseurs van Asam terzake van alle vorderingen op Asam en/of op (één of meer van) genoemde personen, ongeacht of die thans opeisbaar of toekomstig zijn en ongeacht of de heer [eiser] thans met die vorderingen bekend is.

Voorts verleent de heer [eiser] hierbij kwijting aan alle huidige en voormalige groepsmaatschappijen van Asam en hun huidige en voormalige commissarissen, bestuurders, werknemers en adviseurs terzake van alle (opeisbare en toekomstige, bekende en onbekende) vorderingen die op enige wijze verband houden met of voortvloeien uit enige betrokkenheid van de (rechts)personen waaraan aldus kwijting wordt verleend bij Hestia en/of de Vennootschappen en/of de in de considerans beschreven omstandigheden en/of de omstandigheden die beschreven worden in de aldaar bedoelde documenten, daaronder begrepen vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de in het verleden voorgenomen overdracht van de vordering van (o.m.) PSL Employee Services op Stichting Amsterdam Thuiszorg.

De heer [eiser] verleent hierbij kwijting aan de heer [B] terzake van alle vorderingen op de heer [B] , ongeacht of die thans opeisbaar of toekomstig zijn en ongeacht of de heer [eiser] thans met die vorderingen bekend is.

Voorts verleent de heer [eiser] hierbij kwijting aan alle rechtspersonen die direct of indirect, middelijk of onmiddellijk thans of ten tijde van het ontstaan van dergelijke vorderingen, door de heer [B] (mede) worden of werden beheerst, alsmede aan alle huidige en voormalige commissarissen, bestuurders, werknemers en adviseurs terzake van alle (opeisbare en toekomstige, bekende en onbekende) vorderingen die op enige wijze verband houden met of voortvloeien uit enige betrokkenheid van de (rechts)personen waaraan aldus kwijting wordt verleend bij Hestia en/of de Vennootschappen en/of de in de considerans beschreven omstandigheden en/of de omstandigheden die beschreven worden in de aldaar bedoelde documenten, daaronder begrepen vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de in het verleden voorgenomen overdracht van de vordering van (o.m.) PSL Employee Services B.V. op Stichting Amsterdam Thuiszorg.

De in artikel 2.2 en 2.4 opgenomen kwijtingen hebben tevens betrekking op vorderingen op derden terzake van de aldaar beschreven onderwerpen, indien het redelijkerwijze mogelijk is dat een zodanige derde in verband met een dergelijke vordering regres kan nemen op Asam of de heer [B] of op een partij waaraan volgens artikel 2.2 of 2.4 kwijting wordt verleend of een zodanige partij in vrijwaring zou kunnen oproepen. Onder de derden waaraan volgens dit artikel kwijting wordt verleend zijn in ieder geval alle natuurlijke personen begrepen die in het bovenbedoeld verzoekschrift als getuigen worden genoemd, waaronder de heer [C] .

Voor zover met de voorgaande bepalingen kwijting wordt verleend aan anderen dan Asam en de heer [B] gelden deze bepalingen als onherroepelijk derdenbeding en als verplichting van de heer [eiser] jegens Asam respectievelijk de heer [B] .

De heer [eiser] verklaart niet bekend te zijn met enige vordering op Asam, de heer [B] of enige van de in artikel 2.2., 2.4 en 2.5 bedoelde (rechts)personen, anders dan de vorderingen waarvoor bij deze overeenkomst kwijting wordt verleend.

De heer [eiser] zal vorderingen die hij ter verificatie van het faillissement van Hestia of van de Vennootschappen heeft ingediend op eerste verzoek van de heer [B] intrekken.

Door met de in dit artikel 2 opgenomen kwijtingen zal de heer [eiser] “het boek Hestia “ sluiten. De heer [eiser] zal zich onthouden van iedere (direct of indirecte) betrokkenheid bij de (eventuele) vorderingen die derden jegens Asam en/of [B] pretenderen.

(…)

Artikel 3 – Overige bepalingen

Partijen zullen zich vanaf de datum van deze overeenkomst noch publicitair noch anderszins negatief over elkaar uitlaten terzake van gebeurtenissen die verband houden met de Geschillen, het faillissement van Hestia, de Vennootschappen en hun dochtermaatschappijen daaronder begrepen.

(…)

Partijen doen over en weer voor zo ver rechtens mogelijk afstand van elk recht om deze overeenkomst te ontbinden of te vernietigen en om de ontbinding of vernietiging daarvan in rechte te vorderen.

De heer [eiser] zal de Rechtbank ervan in kennis stellen dat hij afziet van het aangevraagde getuigenverhoor. (…)

Indien de heer [eiser] in strijd handelt met het bepaalde in deze overeenkomst verbeurt hij een direct opeisbare boete van € 10.000 alsmede, bij een voortdurende overtreding, € 1.000 voor elke dag dat een dergelijke overtreding voortduurt.

(…)

Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.

(…)”

Bij beschikking van 5 september 2013 heeft deze rechtbank het verzoek van [eiser] toegewezen tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. De getuigenverhoren hebben plaatsgevonden in 2013 en 2014. Daarbij zijn onder meer [eiser] zelf gehoord, [B] , [A] , alsmede de heer [D] , voorzitter van de raad van bestuur van ASR.

Bij dagvaarding van 14 augustus 2015 heeft [eiser] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt.

ASAM is op dit moment een dochtermaatschappij van ASR.

in conventie

[eiser] vordert samengevat - dat de rechtbank:

- de vaststellingsovereenkomst vernietigt wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden, althans voor recht verklaart dat het beroep van ASR op (artikel 2 en 3.3 van) de vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,

- voor recht verklaart dat ASR jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade, begroot op € 6.011.999,- (in verband met het forceren van de verkoop van de vennootschappen), € 2.892.179,91 (in verband met de instructie aan Hestia om de nabetalingsregeling niet na te komen) en voor het overige (ten aanzien van het frustreren van de overname van de aandelen in PSL Advies door [eiser] ) te begroten in de schadestaatprocedure,

- ASR veroordeelt tot vergoeding van de schade van [eiser] , eventueel op te maken bij staat,

- ASR veroordeelt in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

ASR voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

ASR vordert samengevat - in reconventie na eiswijziging dat de rechtbank:

- ( onder de voorwaarde dat de rechtbank de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst toewijst:) [eiser] veroordeelt tot betaling aan ASR van het bedrag van € 700.000,--, vermeerderd met wettelijke rente,

- [eiser] veroordeelt tot betaling aan ASR van een bedrag van € 140.000,--, vermeerderd met wettelijke rente,

- [eiser] veroordeelt in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

[eiser] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en reconventie

Nu [eiser] in het buitenland woonachtig is en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend, en wel op grond van artikel 26 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012). ASR heeft immers de exceptie van onbevoegdheid niet opgeworpen, zodat van een stilzwijgende forumkeuze sprake is.

Ten aanzien van het op de onderhavige vorderingen (in conventie en reconventie) toepasselijke recht overweegt de rechtbank als volgt. Voor zover de vorderingen strekken tot vernietiging dan wel nakoming van de vaststellingsovereenkomst moet de bepaling van het toepasselijke recht plaatsvinden aan de hand van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO-verdrag), nu Nederland bij dit verdrag partij is en de vordering betrekking heeft op door het verdrag bestreken onderwerpen (zie in het bijzonder ook artikel 10 lid 1 sub b en d EVO-verdrag). In artikel 3.7 van deze overeenkomst is een rechtskeuze gedaan voor Nederlands recht, zodat op de vorderingen tot vernietiging en nakoming van de vaststellingsovereen-komst Nederlands recht van toepassing is (artikel 3 EVO-verdrag).

Voor zover de vorderingen in conventie zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, moet de bepaling van het toepasselijke recht plaatsvinden aan de hand van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD). Nu niet gesteld of gebleken is dat door partijen een keuze is gedaan ten aanzien van het toepasselijke recht, is ingevolge artikel 3 WCOD het recht van toepassing van het land waar de gestelde onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden. In het onderhavige geval is dat Nederland, zodat op de onderhavige vordering Nederlands recht van toepassing is.

in conventie

Bezwaar tegen nieuwe feiten en gronden

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft ASR bezwaar gemaakt tegen het feit dat [eiser] bij pleidooi zijn stellingen heeft aangevuld met nieuwe feiten en gronden, namelijk 1) het beroep op het handelen van [A] als vertegenwoordiger van ASR 2) ‘het misbruik’ door [A] en 3) dat ASR als derde geen beroep kan doen op de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen afstand van vernietiging.

De rechtbank stelt voorop dat een eisende partij bevoegd is om de eis of de feitelijke of juridische grondslag daarvan te vermeerderen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. Dat is alleen anders indien de eisvermeerdering, of de vermeerdering van de grondslag, in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

De rechtbank constateert dat ASR niet duidelijk heeft gemaakt waarop de door haar gestelde uitbreiding met ‘het misbruik door [A] ’ betrekking heeft, zodat het bezwaar in zoverre als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen.

Ten aanzien van de overige gestelde nieuwe feiten en gronden geldt dat deze zozeer in de lijn liggen van het debat van partijen, en zo beperkt van aard zijn, dat ASR niet in haar verdediging is geschaad doordat deze pas bij pleidooi naar voren zijn gebracht. De rechtbank wijst het bezwaar dan ook af.

Ontvankelijkheid

Als meest verstrekkende verweer heeft ASR aangevoerd dat [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen, aangezien deze zien op een vaststellingsovereenkomst waarbij niet ASR maar ASAM contractspartij is. De vorderingen hadden volgens haar dan ook tegen ASAM moeten worden gericht.

Voor zover de vorderingen van [eiser] zien op onrechtmatig handelen van ASR (de terzake gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat) geldt dat deze hun grondslag niet vinden in de vaststellingsovereenkomst, zodat [eiser] in ieder geval ontvankelijk is in deze vorderingen.

Waar het gaat om de gevorderde vernietiging van de vaststellingsovereenkomst, constateert de rechtbank dat de vordering zich weliswaar uitstrekt over de gehele overeenkomst, maar in wezen beperkt is tot de daarin opgenomen kwijtingsbepalingen. De in artikel 2.2 van de overeenkomst vermelde kwijtingsbepaling schept voor ASR als derde het recht om niet aangesproken te worden door [eiser] voor de in de overeenkomst bedoelde geschillen, en kan in zoverre worden aangemerkt als een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 BW. Dat dat ook de bedoeling was van partijen, wordt bevestigd door het bepaalde in artikel 2.6 van de vaststellingsovereenkomst. Doordat deze kwijtingsbepaling voor ASR alleen voordelen inhoudt en geen verplichtingen meebrengt, moet deze als aanvaard gelden in de zin van artikel 6:253 lid 4 BW. Het gevolg van deze aanvaarding is dat ASR geldt als partij bij de overeenkomst (artikel 6:254 BW). Dat betekent dat [eiser] in beginsel tegen ASR de vernietiging kan inroepen van deze kwijtingsbepaling, en in zoverre ontvankelijk is in zijn vordering.

De rechtbank merkt daarbij wel ambtshalve op dat op grond van artikel 3:51 BW een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling moet worden ingesteld tegen “hen die partij bij de rechtshandeling zijn”. Dit betekent dat [eiser] zijn vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst ook tegen ASAM had moeten instellen. In het onderhavige geval kan het alsnog oproepen van ASAM op de voet van artikel 118 Rv evenwel achterwege blijven, nu, zoals de rechtbank hierna zal oordelen, de vordering tot vernietiging hoe dan ook is verjaard.

Verjaring vordering tot vernietiging vaststellingsovereenkomst

Ter onderbouwing van zijn vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereen-komst heeft [eiser] aangevoerd dat deze tot stand gekomen is onder invloed van dwaling dan wel misbruik van omstandigheden. Volgens hem zou hij de overeenkomst niet (althans niet onder dezelfde voorwaarden) zijn aangegaan, indien hij bij het sluiten van de overeenkomst bekend was geweest met de inmenging van [A] (destijds directeur van ASAM) bij de biedingen die hij op 14 december 2004 en 10 maart 2005 heeft gedaan op de aandelen respectievelijk de verzekeringsportefeuille van PSL Advies.

Aan zijn beroep op misbruik van omstandigheden heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in een financiële noodtoestand verkeerde, dat ASR daarvan op de hoogte was en dat zij die omstandigheid heeft misbruikt.

ASR heeft zich onder meer verweerd met de stelling dat de vordering tot vernietiging is verjaard, nu de daarvoor geldende termijn van drie jaar is verstreken zonder dat [eiser] de verjaring rechtsgeldig heeft gestuit.

Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling verjaart in geval van dwaling drie jaren nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 lid 1 sub c BW) en in geval van misbruik van omstandigheden drie jaren nadat deze invloed heeft opgehouden te werken (artikel 3:52 lid 1 sub b BW). Voor stuiting van verjaring van een rechtsvordering tot vernietiging geldt op grond van artikel 3:317 lid 2 BW het vereiste van een schriftelijke aanmaning, gevolgd (binnen zes maanden nadien) door een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:316 BW (een daad van rechtsvervolging).

Bij dwaling gaat de verjaringstermijn van de vordering tot vernietiging dus lopen op het moment van ontdekking daarvan. [eiser] heeft hierover gesteld dat hij de dwaling in 2011 heeft ontdekt. Dit betekent dat hij uiterlijk in 2014 terzake schriftelijk had moeten aanmanen en - afhankelijk van het precieze moment van ontdekking in 2011 - uiterlijk in juli 2015 een daad van rechtsvervolging had moeten instellen. De dagvaarding in de onderhavige zaak dateert van 14 augustus 2015, en kan derhalve niet als een tijdige daad van rechtsvervolging worden aangemerkt.heeft zich nog beroepen op de stuitende werking van het indienen van een verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor omstreeks 17 maart 2013, maar over dergelijke verzoeken heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 september 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI8502) geoordeeld dat deze niet als een eis of andere daad van rechtsvervolging in de zin van artikel 3:316 BW kunnen gelden. De vordering tot vernietiging wegens dwaling is dan ook verjaard.

De verjaringstermijn van de vordering tot vernietiging wegens misbruik van omstandigheden begint te lopen op het moment dat de invloed daarvan heeft opgehouden te werken. ASR stelt dat dat het moment is waarop [eiser] het bedrag van € 700.000,--, dat ASAM aan hem moest betalen op grond van de vaststellingsovereenkomst, heeft ontvangen van ASAM (1 november 2006). Volgens [eiser] kan niet van die datum worden uitgegaan, omdat hij toen nog een schuld had bij de Westland Utrecht Hypotheekbank van ruim 1,3 miljoen euro en afhankelijk was van de financiële steun van vrienden en bekenden en de financiële noodtoestand dus voortduurde.

Naar het oordeel van de rechtbank is het enkel hebben van een aanzienlijke schuld niet voldoende om te spreken van een financiële noodtoestand. Daarvan is pas sprake als er door de schuldeiser ook daadwerkelijk actie wordt ondernomen om die schuld te incasseren. [eiser] heeft niet betwist dat daarvan geen sprake is geweest, en dat de betreffende schuld zelfs in 2013 is kwijtgescholden met bijbetaling van een bedrag van € 100.000,--. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien waarom de ontvangst van het aanzienlijke bedrag van € 700.000,-- op of omstreeks 1 november 2006 niet kan worden aangemerkt als het moment waarop een mogelijk voordien bestaande financiële noodtoestand is geëindigd. Dit betekent dat de verjaringstermijn is gaan lopen op1 november 2006, en derhalve is voltooid op 1 november 2009. Ook deze verjaring kan alleen worden gestuit met een schriftelijke aanmaning, gevolgd door een daad van rechtsvervolging binnen zes maanden nadien. Dat is evenwel niet gebeurd. Ook de vordering tot vernietiging wegens misbruik van omstandigheden is derhalve verjaard.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [eiser] aangevoerd dat een beroep door ASR op verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu:

Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien waarom deze omstandigheden in de weg hebben gestaan aan het tijdig verrichten van een daad van rechtsvervolging tegen ASR. Ook indien ASR [eiser] zou hebben gehinderd bij het verzamelen van bewijs, gaat het daarbij niet om noodzakelijke informatie voor het instellen van een vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst, maar alleen om informatie over eventueel onrechtmatig handelen van ASR. Het was derhalve niet nodig om de uitkomst van een terzake gelast voorlopig getuigenverhoor af te wachten voordat een vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst werd ingesteld.

Dat ASR mogelijk nog wel rekening hield of kon houden met het starten van een rechtszaak door [eiser] , betekent niet dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Verjaring is niet alleen bedoeld om duidelijk te maken hoe lang een partij de beschikking moet houden over bewijsmiddelen waarmee hij zich tegen een eventuele vordering kan verweren, maar ook en vooral - als het gaat om een vordering tot vernietiging - om zekerheid te geven aan partijen en derden over het wel of niet rechtsgeldig zijn van een bepaalde overeenkomst.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank het beroep van ASR op verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging honoreert. De vordering tot vernietiging moet derhalve reeds op die grond worden afgewezen.

De gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding

De honorering van het beroep op verjaring heeft tot gevolg dat de vaststellingsovereenkomst als geldig moet worden aangemerkt, alsmede dat ASR de daarin opgenomen kwijtingsbepaling in beginsel kan tegenwerpen aan [eiser] .

Partijen verschillen niet van mening over het feit dat de onrechtmatige handelingen die [eiser] in de onderhavige procedure aan ASR verwijt, in ieder geval voor zover deze betrekking hebben op het forceren van de overname-overeenkomst en de instructie om de nabetalingsregeling niet na te komen, vallen onder de reikwijdte van de vaststellingsovereenkomst, en daarmee onder de (jegens ASR geldende) kwijtingsbepaling van die overeenkomst (artikel 2.2). Voor zover de gestelde onrechtmatige handeling ziet op het frustreren van de biedingen van [eiser] op de aandelen of verzekeringsportefeuille van PSL Advies, heeft [eiser] - gelet op de ruime reikwijdte van de kwijting (zie overweging 4.27 e.v.) - onvoldoende onderbouwd waarom deze niet onder de vaststellingsovereenkomst zou vallen. [eiser] kan een vordering terzake van die beweerdelijk onrechtmatige handelingen dan ook niet meer instellen en is dan ook in beginsel niet-ontvankelijk jegens ASR.

Dat is alleen anders als - zoals [eiser] heeft gesteld - een beroep door ASR op de kwijtingsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

In dit kader heeft [eiser] - zo begrijpt de rechtbank - naast de onder 4.18 vermelde omstandigheden, het volgende aangevoerd:

De rechtbank stelt voorop dat de redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij verdient wel opmerking dat reeds in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid (Hoge Raad 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695).

De rechtbank leidt uit de vaststellingsovereenkomst af dat het de bedoeling was van partijen dat zij - en in het bijzonder [eiser] - met deze overeenkomst “het boek Hestia” zouden sluiten (zie artikel 2.9). [eiser] heeft daarbij een zeer ruime kwijting verleend, zowel als het gaat om de betrokken partijen als het onderwerp van de kwijting.

Niet alleen ging het om het verlenen van kwijting aan ASAM, en aan alle daarbij betrokken personen (artikel 2.1), maar ook om kwijting van alle huidige en voormalige groepsvennootschappen van ASAM, waaronder ASR, en de daarbij betrokken personen (artikel 2.2). Voorts strekt de kwijting zich ook uit tot de heer [B] en de door hem beheerste rechtspersonen (artikelen 2.3 en 2.4). Ten slotte wordt ook kwijting verleend ten aanzien van vorderingen op derden indien een dergelijke derde regres zou kunnen nemen op degene aan wie hiervoor kwijting is verleend (artikel 2.5).

Ook de omschrijving van de geschillen is zeer ruim. Onder de kwijting vallen (zie de considerans):

Daarbij hebben partijen nadrukkelijk onder ogen gezien dat het mogelijk was dat [eiser] niet bekend was met het bestaan van een bepaalde vordering. Zowel in artikel 2.1 als in artikelen 2.2 en 2.3 is uitdrukkelijk bepaald dat de kwijting zich ook uitstrekt over opeisbare en toekomstige, bekende en onbekende vorderingen.

Het voorgaande betekent dat het enkele feit dat [eiser] stelt dat hij niet wist dat [A] voorafgaande aan de vaststellingsovereenkomst in andere zin onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, namelijk door de overname door hem van de aandelen dan wel de verzekeringsportefeuille van PSL Advies eind 2004/begin 2005 te frustreren, onvoldoende is om het beroep op kwijting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn. Partijen wilden definitief een einde maken aan geschillen tussen hen met betrekking tot het “boek Hestia”, en hebben daarbij uitdrukkelijk onder ogen zien dat het mogelijk was dat er op dat moment onbekende vorderingen zouden zijn die op dat “boek” zagen.

Overigens heeft [eiser] de overeenkomst gesloten in de overtuiging dat [A] hem al twee maal zakelijk in de wielen had gereden, één keer door hem te dwingen zijn aandelen in zijn onderneming over te dragen en één keer door ervoor te zorgen dat hij geen nabetalingen ontving die voor deze overdracht waren overeengekomen. Gelet hierop kon [eiser] ten tijde van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst niet uitsluiten dat [A] hem ook op meer punten dwars had gezeten. Hier heeft [eiser] bij het onderhandelen over de afkoopsom rekening mee kunnen houden.

De rechtbank acht voor de beoordeling van het beroep van [eiser] op de redelijkheid en billijkheid bovendien van belang dat onvoldoende gebleken is dat [eiser] de onderhandelingen over de afkoopsom inging vanuit een zwakke onderhandelingspositie. Hij heeft niet betwist dat hij werd bijgestaan door een ervaren advocaat. Die advocaat had bovendien een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor ingediend dat de aanleiding vormde voor de totstandkoming van de schikking (de vaststellingsovereenkomst). [eiser] heeft daaruit, en de (door hem gestelde) snelheid waarmee de schikking tot stand kwam, kunnen afleiden dat ASAM/ASR er veel aan gelegen was om te voorkomen dat de verzochte getuigenverhoren plaatsvonden, en dat in zijn voordeel kunnen gebruiken. Als [eiser] de door hem gehouden aandelen in zijn overgedragen onderneming destijds vele miljoenen waard vond, had hij dit in de onderhandelingen tot uitgangspunt moeten nemen en op een hogere afkoopsom moeten aandringen.

Voor zover:

is onvoldoende gebleken dat ASR daarvan op de hoogte was. [eiser] heeft niet gesteld dat hij ASR (of ASAM) destijds van zijn benarde financiële positie op de hoogte heeft gesteld, en in het bijzonder dat hij heeft verteld:

Het enige dat ASR (via ASAM en [A] ) van de financiële positie van [eiser] kon weten, was:

Die wetenschap leidt evenwel niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie dat sprake is van een financiële noodtoestand. Het non-concurrentiebeding belette [eiser] niet om inkomen te verwerven op een ander terrein dan verzekeringen en financieringen. En het bestaan van de restschuld impliceert evenmin - indien geen incassomaatregelen worden genomen terzake van die restschuld, zoals in casu - dat sprake is van een financiële noodtoestand.

Voor zover het beroep op de redelijkheid en billijkheid is gebaseerd op de proceshouding van ASR na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, geldt dat - ook als hetgeen [eiser] hierover stelt juist is - die houding verklaard kan worden als reactie op het handelen van [eiser] . Vele jaren na het gestelde onrechtmatig handelen zag ASR zich opnieuw geconfronteerd met rechts- en andere maatregelen van de partij waarmee haar dochtermaatschappij een schikking had getroffen die juist als doel had om het instellen van dergelijke acties te voorkomen. In het bijzonder werd zij geconfronteerd met continue negatieve uitlatingen van [eiser] aan haar adres (zoals in reconventie zal blijken), waarvan eveneens werd beoogd deze te voorkomen met de vaststellingsovereenkomst. Gelet op deze houding van [eiser] valt ASR niet een zodanig ernstig verwijt met betrekking tot haar proceshouding te maken, dat haar geen beroep meer toekomt op de kwijtingsbepaling.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] met het overeenkomen van artikel 2.2 van de vaststellingsovereenkomst, ASR kwijting heeft verleend van enig onrechtmatig handelen met betrekking tot het “boek Hestia”, zodat [eiser] ook in de resterende vorderingen niet-ontvankelijk is.

Proces- en nakosten

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ASR worden begroot op:

- griffierecht € 3.864,00

- salaris advocaat 12.844,00 (4,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 16.708,00

De nakosten, waarvan ASR betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal eveneens worden toegewezen.

in (voorwaardelijke) reconventie

Vordering tot terugbetaling van het schikkingsbedrag van € 700.000

De vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 700.000,-- dat op basis van de vaststellingsovereenkomst aan [eiser] is betaald, is ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank in conventie de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst zou toewijzen. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat die situatie zich niet voordoet, zodat de rechtbank niet toekomt aan de beoordeling van deze reconventionele vordering.

Vordering tot betaling van contractuele boetes

ASR stelt dat [eiser] in de periode na de vaststellingsovereenkomst 14 keer het daarin opgenomen verbod heeft overtreden om zich publicitair of anderszins negatief uit te laten terzake van de geschillen die vallen onder de reikwijdte van de vaststellingsovereenkomst (artikel 3.1). Op de voet van artikel 3.5 is [eiser] volgens ASR dan ook een contractuele boete verschuldigd van € 140.000,--.

Daarbij gaat het volgens ASR om de volgende uitlatingen:

Als meest verstrekkend verweer heeft [eiser] aangevoerd dat ASR geen partij is bij de vaststellingsovereenkomst, zodat zij aan het bepaalde in de artikelen 3.1 en 3.5 geen rechten kan ontlenen. Volgens haar is van een last of volmacht van de zijde van ASAM om de vordering op eigen naam in te stellen niet gebleken.

Uit de door ASR overgelegde lastgevingsovereenkomst (productie 1 bij conclusie van repliek in reconventie) blijkt dat ASAM aan ASR de opdracht heeft verstrekt om in eigen naam maar voor rekening van ASAM rechtshandelingen te verrichten ter verhaal van vorderingen die ASAM heeft op [eiser] met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst. Daarmee heeft ASR het recht om een vordering in te stellen wegens het verbeuren door [eiser] van contractuele boetes aan ASAM op basis van de vaststellingsovereenkomst. ASR is dan ook ontvankelijk in haar reconventionele vordering.

Subsidiair stelt [eiser] dat de vordering van ASR is verjaard, nu de overtredingen waarvoor contractuele boetes worden gevorderd, soms al in 2007 hebben plaatsgevonden, en de verjaring vervolgens niet tijdig is gestuit. Bovendien is niet binnen bekwame tijd na het ontdekken van de overtredingen geprotesteerd, zodat ingevolge artikel 6:89 BW aan ASR geen beroep toekomt op de boeteclausule uit de vaststellings- overeenkomst.

Op grond van artikel 3:310 BW verjaart een rechtsvordering tot betaling van een bedongen boete door verloop van vijf jaar na de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

De rechtbank constateert dat de onder 4.42 sub 7) vermelde overtreding de enige is die zou zijn gepleegd in de periode van meer dan vijf jaar voorafgaande aan het instellen van de onderhavige reconventionele vordering (9 december 2015), zodat alleen ten aanzien van die overtreding mogelijk sprake zou kunnen zijn van verjaring. [eiser] heeft evenwel de stelling van ASR dat deze de verjaring heeft gestuit bij brief van 28 maart 2008 (productie 10 van ASR), e-mail van 1 december 2010 (productie 13 van ASR) en e-mail van 14 maart 2014 (niet overgelegd vanwege (kennelijk) het confraternele karakter daarvan) niet voldoende gemotiveerd weersproken. De relevante passages van deze correspondentie, die door ASR zijn aangehaald, houden in dat ASR zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. Daarmee heeft zij de verjaring van haar vordering overeenkomstig artikel 3:317 lid 1 BW gestuit.

Het beroep op artikel 6:89 BW baat [eiser] niet. Bij de onder 4.47 vermelde brief en e-mails heeft ASAM/ASR voldoende duidelijk gemaakt aan [eiser] dat er overtredingen van de vaststellingsovereenkomst zijn geconstateerd en dat hij zich van verdere overtredingen moest onthouden. Artikel 6:89 BW vergt niet dat bij elke overtreding van een contractuele bepaling bij de schuldenaar terzake wordt geprotesteerd.

Meer subsidiair heeft [eiser] aangevoerd dat de door ASR aangevoerde overtredingen geen overtredingen zijn van artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst, nu de betreffende uitlatingen niet van hem afkomstig zijn, niet negatief van aard zijn, geen betrekking hebben op geschillen waarover geen negatieve uitlatingen mochten worden gedaan, en/of niet zien op uitlatingen van partijen “over elkaar”.

De rechtbank stelt voorop dat partijen zich in artikel 3.1 hebben verbonden om zich vanaf de datum van ondertekening van de vaststellingsstellingsovereenkomst noch publicitair noch anderszins negatief over elkaar uit te laten terzake van gebeurtenissen die verband houden met de in de overeenkomst bedoelde “geschillen”, waaronder begrepen het faillissement van Hestia, de door [eiser] overgedragen vennootschappen en hun dochtermaatschappijen.

[eiser] legt de zinsnede “over elkaar” in deze bepaling zo uit dat het moet gaan om uitlatingen van de in de kop van de overeenkomst genoemde partijen ( [eiser] , ASAM en [B] ) over elkaar, en dat eventuele al dan niet negatieve uitlatingen van [eiser] over ASR dan wel haar rechtsvoorganger buiten het bereik van dit artikel vallen.

ASR stelt zich op het standpunt dat [eiser] dit verweer te laat heeft opgeworpen (pas bij dupliek en niet bij antwoord), zodat zijn recht daartoe ex artikel 128 lid 3 Rv is vervallen. Subsidiair stelt ASR dat artikel 3.1 ruim moet worden uitgelegd in het licht van de context van de gehele overeenkomst, zodat ook uitlatingen over ASR onder het bereik van deze bepaling vallen.

Artikel 128 lid 3 Rv bepaalt, voor zover van belang, dat indien niet ten principale is geantwoord, het recht daartoe vervalt. Naar het oordeel van de rechtbank moet dit aldus worden verstaan dat indien [eiser] in het geheel geen principaal verweer aanvoert, hij dat niet in een later stadium alsnog mag doen. Uit deze bepaling volgt niet dat dit ook geldt voor de situatie dat er wel principaal verweer is gevoerd, maar dit later wordt aangevuld met nieuwe verweren. Voor het toelaten van dergelijke nieuwe verweren geldt de grens van de eisen van een goede procesorde. Naar het oordeel van de rechtbank is die grens niet overschreden, nu de aanvulling aansluit op het verweer in de conclusie van antwoord in reconventie dat [eiser] betwist dat sprake is geweest van overtredingen en dat terzake onvoldoende is gesteld en bewezen. Bovendien heeft ASR voldoende gelegenheid gehad om in haar conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie en ter gelegenheid van het pleidooi op de aanvulling van het verweer te reageren.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

Zoals de rechtbank in conventie reeds heeft overwogen, is de kern van de vaststellingsovereenkomst, het verlenen van kwijting door [eiser] voor bepaalde vorderingen, zeer ruim opgezet, niet alleen als het gaat om het onderwerp van de kwijting, maar ook de kring van personen waaraan de kwijting wordt verleend. De overeenkomst bevat daartoe diverse derdenbedingen. ASR bevindt zich binnen de kring van personen aan wie kwijting wordt verleend.

Daarbij komt dat de bedoeling van partijen met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst was om “het boek Hestia” te sluiten (artikel 2.9). In een dergelijke situatie ligt niet voor de hand dat partijen met artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst hebben beoogd om alleen negatieve uitlatingen over “het boek Hestia” te verbieden, voor zover deze worden gedaan over slechts een beperkte kring van personen die bij dat boek betrokken waren (alleen over [eiser] , ASAM en [B] ). Immers, daarmee zou het boek Hestia alsnog niet worden afgesloten.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat ASAM aan de woorden “over elkaar” in artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst de betekenis heeft mogen toekennen dat daarmee ook werden bedoeld de partijen die via een derdenbeding partij werden bij de overeenkomst, zoals ASR. Dit betekent dat ook negatieve uitlatingen over het boek Hestia aan het adres van ASR onder het bereik van de boeteclausule vallen.

Ad 1) Uitlatingen aan journalisten De Telegraaf

In het artikel “Intermediair wil van ASR miljoenen aan compensatie” in de Telegraaf van (kennelijk) februari 2014 (productie 2 van ASR) staat onder meer het volgende:

“Een van deze 78 [intermediairs; toevoeging rechtbank], [eiser] , heeft volgens zijn advocaat Daan Folgering in 2003 onder grote druk van de verzekeraar zijn zaak (PSL, Eindhoven) voor € 1 miljoen verkocht. Hij claimt nu dat de waarde van zijn bedrijf door de aanwezige verzekeringsportefeuilles € 4,2 miljoen waard was. Bovendien was zijn bedrijf er helemaal niet slecht aan toe, aldus [eiser] : “Men wilde aanvankelijk een nieuwe aandeelhouder in mijn bedrijf binnenbrengen om een tijdelijk liquiditeitsprobleem op te lossen. Die aandeelhouder bleek later banden met de onderwereld te hebben. Dat werd heel laat ontdekt en om van dit probleem af te komen werd mijn gezonde bedrijf geslachtofferd.”

De rechtbank kan [eiser] niet volgen in zijn stelling dat deze passage geen negatieve uitlatingen bevat, nu de verwijzing naar de onderwereld en het ‘slachtofferen’ van zijn bedrijf wel degelijk als negatief moet worden gekwalificeerd. Voor zover de verwijzing naar de onderwereld al buiten “het boek Hestia” zou vallen, geldt dat zeker niet voor “het slachtofferen” van het bedrijf van [eiser] , nu dat ziet op de overname van zijn onderneming in 2003. In zoverre heeft [eiser] dan ook artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst overtreden en is hij een boete terzake verschuldigd.

Ad 2) Informatie aan journalist over correspondentie tussen Hestia en ASAM

Volgens ASR blijkt uit de e-mail van 2 september 2011 (productie 3 van ASR) dat [eiser] informatie heeft verschaft aan een journalist over correspondentie tussen Hestia en de advocaat van ASAM in 2004. De bij die e-mail gevoegde informatie heeft ASR evenwel niet overgelegd, zodat niet beoordeeld kan worden of [eiser] daarmee negatieve uitlatingen heeft gedaan over het “boek Hestia”, en daarmee het contractuele verbod van artikel 3.1 heeft overtreden. Er is op dit punt dan ook niet gebleken dat [eiser] zich negatief heeft uitgelaten als bedoeld in artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst.

Ad 3) Publicaties in Eindhovens Dagblad en Assurantie Magazine

De door ASR als productie 4 overgelegde publicaties in het Eindhovens Dagblad gaan over het voorlopig getuigenverhoor dat [eiser] in 2013 en 2014 heeft doen houden over de teloorgang van zijn bedrijf.

Gelet op het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht tot toegang van de rechter was het [eiser] toegestaan om, ook over geschillen die behoren tot het boek Hestia, een gerechtelijke procedure te starten. Partijen kunnen met de vaststellingsovereenkomst niet aan dit fundamentele recht afbreuk doen. Wel is het zo dat, in het licht van artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst, van [eiser] mocht worden gevergd dat hij niet zelf in de media aandacht zou vragen voor het bestaan en de inhoud van het getuigenverhoor, nu dat immers zou gaan over een onderwerp dat viel onder de vaststellingsovereenkomst en zag op verwijten aan het adres van ASR (en dus negatief van aard was). Voor zover hij dus wel de bron is van de publicaties in het Eindhovens Dagblad daarover, moeten deze als overtredingen van de vaststellingsovereenkomst worden aangemerkt.

Ten aanzien van het krantenartikel “Getuigenverhoor over zaak Eindhovens assurantiebedrijf“ van 13 november 2013 is de rechtbank van oordeel dat dit artikel niet te herleiden is tot enige bemoeienis van [eiser] terzake, zodat dit in zoverre niet als een overtreding van de vaststellingsovereenkomst kan worden gekwalificeerd.

In het krantenartikel “ [eiser] daagt ASR-topman voor rechter” van 19 februari 2014 wordt [eiser] wel specifiek als bron van de daarin opgenomen informatie genoemd. Daarin staat immers:

“ [eiser] sleept in de kwestie rond zijn voormalige assurantiebedrijf PSL in Eindhoven nu ook ASR-topman [D] voor de rechter. Dat heeft [eiser] woensdag bekendgemaakt.

[eiser] houdt verzekeringsmaatschappij Amev - tegenwoordig ASR - verantwoordelijk voor de teloorgang van zijn bedrijf 10 jaar geleden. (…)

[eiser] stelt dat hij onder dwang van Amev zijn bedrijf heeft moeten verkopen aan een collega-assurantietussenpersoon. ”

Dit bericht is duidelijk ontleend aan een bekendmaking door [eiser] en is negatief van aard, zodat [eiser] in zoverre wel de vaststellingsovereenkomst heeft geschonden.

Ook het bericht “ [eiser] roept ook ASR-topman [D] op als getuige” van dezelfde datum in het Assurantie Magazine (onderdeel van productie 4 van ASR) berust op informatie die door [eiser] is gegeven. Hij wordt in het bericht duidelijk geciteerd. Ook dit bericht is negatief van aard:

“Het draait in de zaak om de onrechtmatige en onooorbare druk die [eiser] zou zijn opgelegd om zijn adviesbedrijf PSL Groep in 2003 tegen een symbolisch bedrag te verkopen.”

Ook in zoverre is derhalve sprake van een overtreding van de vaststellingsovereenkomst.

Ad 4) Krantenbericht in Het Financieele Dagblad

In het krantenartikel “ASR-baas beschuldigd van meineed” in Het Financieele Dagblad van 3 april 2015 (productie 6 van ASR) staat onder meer de volgende passage:

“Die prijs van € 1 [van de aandelen van [eiser] in de door hem overgedragen vennootschappen; toevoeging rechtbank] lag ver onder de werkelijke waarde van de aandelen. [eiser] beweert nu dat hij dit deed onder zware druk van [A] , destijds directeur van ASR. Al jaren strijdt [eiser] om de door hem geleden miljoenen schade vergoed te krijgen.”

In het vervolgartikel “De nachtmerrie van de ondernemer die gefinancierd werd door ASR” in dezelfde krant staat:

”In de jaren die volgen komt [eiser] steeds weer tot de conclusie dat hij opzettelijk is misleid door ASR en directeur [A] . Hij denkt dat achter zijn rug spelletjes gespeeld zijn waarvan hij nooit weet heeft gehad.”

[eiser] stelt dat daarmee geen sprake is van een negatieve uitlating over de geschillen die onder de vaststellingsovereenkomst vallen, maar daarin volgt de rechtbank hem niet. De zinsneden “onder zware druk”, “opzettelijk … misleid” en “achter zijn rug spelletje gespeeld zijn” hebben wel degelijk een negatieve connotatie. Onderwerp van de krantenartikelen is de overname van de aandelen van [eiser] in de vennootschappen door Hestia, hetgeen valt onder de vaststellingsovereenkomst.

Voor zover [eiser] stelt dat de betreffende journalist de artikelen heeft gebaseerd op openbare documenten en niet op enig contact met hem, wordt dat tegengesproken door het eveneens als productie 6 door ASR overgelegde krantenartikel van 26 augustus 2015 genaamd “FD was onzorgvuldig bij publicatie over [D] ”. Daarin staat immers dat voormelde artikelen van 3 april 2015 zijn gebaseerd op “het gehele relaas van de heer [eiser] ” en dat “gezien de ruimte die de heer [eiser] kreeg voor het doen van zijn verhaal” een breder en ruimhartig wederhoor bij ASR op zijn plaats was geweest. De tijdschriftartikelen van 3 april 2015 zijn dus gebaseerd op uitlatingen die [eiser] heeft gedaan aan Het Financieele Dagblad. Ook hiervoor is hij een contractuele boete verschuldigd.

Ad 5) Weblog website Kleintje Muurkrant (1)

In de als productie 7 door ASR overgelegde weblog “Tussen premies en piraten (113)” van 7 april 2015 op de website www.stelling.nl staat het volgende:

“Och, och. Wat waren ze verrast bij ASR. Had die [eiser] daar ineens aangifte gedaan tegen [D] aka Zeus. Wegens meineed tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris in Utrecht op 4 juli 2014 (1). Hij wist niks van het dossier PSL cq. [eiser] . Zei hij toen. Maar zelfs de beheerder van de puntenslijpers bij ASR moet zijn twijfels hebben gekend over de rechtschapenheid van zijn Zeus bij het opsnorkelen van de revelaties in het Financieele Dagblad van vorige week vrijdag. Hoe heeft het zo ver kunnen komen? En hoezo verrast? Lees daarvoor deze mail die [eiser] vandaag in de mik van [D] , diens sidekick en diens bef schoof. Plus de mailwisseling die voorafging aan de aangifte. Voor de liefhebbers. Stay tuned.”

In de weblog wordt gelinkt naar een e-mail van 23 maart 2015 die confraternele correspondentie betreft en daarom onleesbaar is overgelegd door ASR. De weblog ziet kennelijk op de aangifte die [eiser] heeft gedaan tegen [D] wegens meineed tijdens het hiervoor onder 4.61 bedoelde voorlopig getuigenverhoor. Ook het weblog zelf gaat over deze aangifte.

Blijkens productie 8 van ASR (een e-mail van [eiser] aan de rechter-commissaris in het faillissement van Hestia) is [eiser] bij de totstandkoming van het weblog betrokken, zodat de bekendmaking van de aangifte tegen de heer [D] aan [eiser] kan worden toegerekend. [eiser] heeft ook niet betwist dat hij de bron is van de e-mail waarnaar in de weblog wordt gelinkt.

Naar het oordeel van de rechtbank valt de aangifte tegen de heer [D] onder de reikwijdte van artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst, nu deze betrekking heeft op uitlatingen die zijn gedaan tijdens een voorlopig getuigenverhoor over een kwestie die onder “het boek Hestia” en daarmee onder de vaststellingsovereenkomst valt. Zoals onder 4.62 is overwogen, mocht van [eiser] worden gevergd dat hij niet zelf aandacht zou vragen voor het bestaan en de inhoud van het getuigenverhoor. Nu hij dat wel heeft gedaan, heeft hij artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst overtreden.

Aangezien de inhoud van de confraternele correspondentie, waarnaar in de weblog wordt gelinkt, niet kenbaar is, kan niet beoordeeld worden of hij zich door het bekend maken daarvan negatief heeft uitgelaten over ASR, zodat [eiser] terzake van deze weblog maar 1 maal de contractuele boete verschuldigd is.

Ad 6) E-mailcontact met [B]

Als productie 9 heeft ASR twee e-mails overgelegd. De eerste e-mail is van10 februari 2014 van [B] aan diverse medewerkers van ASR en aan de advocaat van ASR. Deze e-mail bevat alleen uitlatingen van [B] zelf, en geen die toegeschreven kunnen worden aan [eiser] . In zoverre is derhalve geen sprake van een verboden uitlating van [eiser] als bedoeld in artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst.

Ten aanzien van de tweede e-mail, van 27 februari 2014 18:44 uur, geldt dat [eiser] daarmee aan de advocaat van ASR een e-mail heeft doorgezonden die [B] op diezelfde dag heeft gezonden aan [eiser] . Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] daarmee de uitlatingen van [B] tot de zijne gemaakt.

De uitlatingen in laatstbedoelde e-mail van [B] zijn als negatief te kwalificeren. Er staat onder meer:

“Nou mag ik hopen dat “heer” [D] voorlopig zijn laatste harde heeft gehad. In ieder geval zal hij jou niet snel meer vergeten als hij zijn krantje koopt … Briljante timing van de Telegraaf! “

Met de verwijzing naar de Telegraaf wordt kennelijk gedoeld op de hiervoor onder ad 1) behandelde krantenartikelen. Het doorzenden van deze e-mail van [B] is dus een overtreding van het bepaalde in artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst, en terzake is [eiser] derhalve een boete verschuldigd.

Ad 7) Pensioenproblematiek en provisievorderingen

Ter onderbouwing van deze overtreding van [eiser] heeft ASR een beroep gedaan op de door haar als productie 10 overgelegde brief. Dit betreft evenwel slechts een reactie van ASR op e-mail van [eiser] van (kennelijk) 13 maart 2008 die niet is overgelegd. Gelet op het zakelijke karakter van de reactie en het niet overleggen van voormelde e-mail kan de rechtbank niet tot de conclusie komen dat [eiser] zich negatief over ASR heeft uitgelaten als bedoeld in artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst.

Ad 8) Weblog website Kleintje Muurkrant (2)

Als productie 11 heeft ASR een tweede weblog overgelegd, gedateerd 21 juni 2012 genaamd “Tussen premies en piraten (58)”. In deze weblog wordt [eiser] als volgt geciteerd:

“Leuk voor de advocaat die, eenmaal aangekomen op de rechtbank, de rechtbank mag mededelen dat ook op hem onbekende gronden een niet onbelangrijke procespartij zich plotseling terugtrekt. Het verzoekschrift [tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor] wordt hierdoor alsmede de in het verweerschrift geponeerde flagrante leugens afgewezen. Die leugens waren dusdanig doorzichtig dat ASR ervoor koos om e.e.a. pas 24 uur van tevoren in te dienen, zodat wij eigenlijk niet meer konden reageren”.

Met deze passage doelt [eiser] kennelijk op de behandeling van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor over onder meer de kwestie Hestia. Zoals hiervoor reeds is overwogen, noopte artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst [eiser] ertoe zich van negatieve publiciteit over deze procedure te onthouden. Nu hij dat niet heeft gedaan, is hij terzake een contractuele boete verschuldigd.

Ad 9) Uitlatingen aan rechter-commissaris en curator in het faillissement van Hestia

Als productie 8 heeft ASR een e-mail overgelegd die [eiser] op 20 augustus 2011 heeft gestuurd aan de rechter-commissaris in het faillissement van Hestia. In die e-mail geeft hij aan de rechter-commissaris ongevraagd en op een negatieve wijze zijn visie op het dossier Hestia. Daarin staat onder meer de volgende passage:

“Is het U bekend dat ondergetekende, op verzoek van Fortis ASR/ASAM (pandhouder assurantieportefeuilles), voor faillissement een (schriftelijk) bod uitgebracht heeft groot e 2.2 milj. op de aandelen van PSL Eindhoven BV?

Is het U bekend dat voormalig eigenaar Hestia, de heer [B] , naar zijn zeggen (zowel schriftelijk als mondeling) verklaart heeft hiervan geen weet te hebben gehad en dat door het onthouden van informatie door Fortis ASR/ASAM mbt dit bod aan hem als aandeelhouder Hestia/PSL Eindhoven BV totaal onnodig gefailleerd is.

Is het U bekend dat toenmalig curator Houthoff (met medeweten van opvolger en kantoorgenoot Edens) op 15 april 2005 (ruim 1 week na faillissement derhalve) een overeenkomst met [B] en ASAM gesloten heeft welke, op een eenzijdige (toenmalige visie onder chantage van Fortis ASR) visie van voormalig eigenaar Hestia, inhield dat curator vrijwaring geeft voor het gevoerde beleid directie Hestia en tevens [B] beloofd, als onderdeel van deze overeenkomst, dat hij geheimhouding zal betrachten mbt een “zwartboek” over het handelen van een directeur van Fortis/ASR/ASAM, de heer [A] ? “

Deze passage moet worden aangemerkt als een negatieve uitlating die ziet op de geschillen als bedoeld in artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst, zodat ook in zoverre sprake is van een overtreding van de vaststellingsovereenkomst.

Voor zover in productie 8 uitlatingen aan de curator zijn opgenomen, kan de rechtbank daarin geen negatieve uitlatingen als bedoeld in artikel 3.1 van vaststellingsovereenkomst ontwaren, zodat terzake geen contactuele boete verschuldigd is.

Ad 10) Krantenartikel Eindhovens Dagblad van 4 maart 2016

Als productie 12 heeft ASR een krantenartikel van het Eindhovens Dagblad van4 maart 2016 overgelegd met de titel “ [eiser] uit Eindhoven doet aangifte tegen ASR”. Daarin staat onder meer de volgende passage:

“ [eiser] gooit in zijn slepende zaak tegen verzekeraar ASR een nieuw ijzer in het vuur. Hij stelt fraude door een rechtsvoorganger van ASR te kunnen bewijzen.

Het draait om een borgstelling in 2003 voor een lening van Amev aan het toenmalige, in financiële problemen verkerende verzekeringsbedrijf van [eiser] , PSL in Eindhoven.

(…)

Volgens [eiser] betekent dit dat Amev/ASR valsheid in geschrifte heeft gepleegd. Hij heeft bij de politie in Eindhoven aangifte van oplichting gedaan.”

Deze aangifte ziet op valsheid in geschrifte die Amev/ASR zou hebben gepleegd ter zake van een borgstelling die door een derde zou zijn afgegeven ten aanzien van de geldlening die Amev/ASR in 2003 heeft verstrekt aan PSL, voorafgaande aan de overname-overeenkomst. Die geldlening is volgens [eiser] de aanleiding voor de bemoeienis van [A] met de overdracht in 2003 van de aandelen van [eiser] aan Hestia, zodat dit eveneens een onderwerp betreft dat onder de vaststellingsovereenkomst valt. Het betreft voorts een negatieve uitlating, en blijkens de bewoordingen in het krantenartikel ook een uitlating van [eiser] , zodat ook in zoverre sprake is van overtreding van artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst.

Conclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] 9 keer artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst heeft overtreden. Voor zover [eiser] stelt dat op grond van artikel 3.3 de boete van € 10.000,-- niet per overtreding verschuldigd is, volgt de rechtbank hem daarin niet. Uit deze bepaling volgt dat alleen als sprake is van een overtreding die voortduurt een (aanvullende) boete van € 1.000,-- per dag verschuldigd is. Bij de hiervoor geconstateerde overtredingen gaat het steeds om individuele overtredingen, zodat daarvoor de boete van € 10.000,-- per overtreding geldt. Dit betekent dat [eiser] op de voet van artikel 3.3 € 90.000,-- aan contractuele boetes verschuldigd is.

[eiser] heeft een beroep gedaan op matiging van deze boete op grond van artikel 6:94 BW.

Op grond van deze bepaling kan de rechter tot matiging overgegaan “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist”. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad betekent dit dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt (27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).

Ter onderbouwing van zijn beroep op artikel 6:94 BW heeft [eiser] alleen aangevoerd dat ASAM, veelal in de persoon van [A] , zich ook na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst veelvuldig negatief over [eiser] heeft uitgelaten. Hij heeft daar echter geen enkel voorbeeld van gegeven, zodat het beroep op matiging onvoldoende onderbouwd is. Gelet op het herhaalde en bewuste karakter van de overtredingen, ziet de rechtbank ook in de overige omstandigheden van het geval geen reden om tot matiging over te gaan, zodat de rechtbank dat beroep afwijst.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank de reconventionele vordering tot betaling van contractuele boetes toewijst tot een bedrag van € 90.000,--. Tegen de daarover gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd, zodat de vordering ook in zoverre toewijsbaar is.

[eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van ASR op basis van het toegewezen bedrag op:

- salaris advocaat € 3.576,00 (4,0 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 3.576,00

De nakosten, waarvan ASR betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal eveneens worden toegewezen.

De rechtbank

in conventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op € 16.708,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

in (voorwaardelijke) reconventie

verstaat dat op de voorwaardelijke vordering niet behoeft te worden beslist,

veroordeelt [eiser] om aan ASR te betalen een bedrag van € 90.000,00 (negentig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 9 december 2015 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op € 3.576,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

in conventie en reconventie

veroordeelt [eiser] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door ASR volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 205,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

verklaart onderdelen 5.2, 5.4, 5.5 en 5.6 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen, mr. J.K.J. van den Boom en mr. H.A. Brouwer, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 5 april 2017.1.