VI.2.4.1 Art. 3:36 BW: algemeen

594. Inleiding. De cessionaris die niet op de hoogte is van het beding van niet-overdraagbaarheid en daarvan ook niet op de hoogte kon zijn, wordt onder omstandigheden beschermd tegen de onoverdraagbaarheid van de vordering.1De bescherming dient te worden gegrond op de regeling van art. 3:36 BW. 2 Deze bepaling luidt als volgt:

Voor toepassing van de bepaling moet aan een aantal vereisten worden voldaan. Deze worden in het onderstaande besproken.

595. Vereiste 1: de cessionaris moet een derde zijn ten opzichte van de rechtsbetrekking ten aanzien waarvan een schijn is gewekt. Allereerst is vereist dat degene die een beroep doet op de bescherming van art. 3:36 BW een derde is ten opzichte van de rechtsbetrekking ten aanzien waarvan een bepaalde schijn is gewekt.3 Zowel in de verhouding tot de schuldenaar, als in de verhouding tot de cedent, kan de cessionaris als zodanig worden aangemerkt.4 De onoverdraagbare vordering betreft een rechtsbetrekking (een verbintenis) tussen de cedent en de schuldenaar, zodat de cessionaris in beide verhoudingen ten aanzien van deze rechtsbetrekking een derde is als bedoeld in art. 3:36 BW.

596. Vereiste 2: het gerechtvaardigd vertrouwen van de cessionaris. Ten tweede is vereist dat het vertrouwen van de cessionaris op de schijn van de overdraagbaarheid van de vordering gerechtvaardigd is. Of dit het geval is, moet mede worden beoordeeld aan de hand van art. 3:11 BW. Daarbij geldt als vuistregel dat de cessionaris eerder mag afgaan op inlichtingen die hem door de schuldenaar of de cedent op diens verzoek zijn verstrekt, dan aan verklaringen of gedragingen waarvan de cessionaris slechts indirect kennis heeft genomen.9 Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij de maatschappelijke positie van de cessionaris, zijn verhouding tot de cedent en de schuldenaar en de hoedanigheid van de cedent en de schuldenaar een belangrijke rol kunnen spelen, kan de cessionaris gehouden zijn een nader onderzoek in te stellen naar de vraag of de te cederen vordering overdraagbaar is. Zo mag een bank of factormaatschappij gezien haar positie in het financiële en handelsverkeer er niet zonder meer op vertrouwen dat een vordering overdraagbaar is, indien het in de betreffende handelsbranche gebruikelijk is bedingen van niet-overdraagbaarheid of niet-verpandbaarheid overeen te komen, hetgeen de bank of factormaatschappij op grond van haar maatschappelijke positie weet dan wel behoort te weten.10

597. Vereiste 3: de schijn moet kunnen worden toegerekend aan degene die haar heeft gewekt. Voorts zij opgemerkt dat, hoewel dit niet met zoveel woorden blijkt uit de tekst van art. 3:36 BW, het gerechtvaardigde vertrouwen op de schijn op zichzelf genomen niet voldoende is voor bescherming. De schijn moet degene die haar door een verklaring of gedraging heeft gewekt en tegen wie de bescherming wordt ingeroepen, kunnen worden toegerekend. Alleen dan komt het vertrouwen voor bescherming in aanmerking.11 Op deze grond blijven buiten de werking van art. 3:36 BW verklaringen en gedragingen waarvan men er niet verdacht op hoefde te zijn, dat derden zich er ooit op zouden beroepen.12 Denk bijvoorbeeld aan geschriften waarop de cessionaris is afgegaan, maar waarvan de schuldenaar niet behoefde te verwachten dat deze onder ogen van derden zouden komen.13 In het bijzonder in geval van vorderingen op consumenten mag naar mijn mening van de schuldenaar in de regel niet worden verwacht, dat hij er rekening mee houdt dat het geschrift (bijvoorbeeld een schuldbekentenis) als informatiebron voor derden zou kunnen dienen.14 Hoezeer ook de schijn (mede) door de schuldenaar is gewekt, de cessionaris wordt niet in zijn vertrouwen beschermd, omdat de schijn de consument niet kan worden toegerekend.

598. Vereiste 4: bescherming alleen met betrekking tot een (rechts)handeling die in redelijk vertrouwen op de schijn is verricht. Ten vierde geldt dat de bescherming van art. 3:36 BW alleen kan worden ingeroepen met betrekking tot een (rechts)handeling die in redelijk vertrouwen op de onjuiste veronderstelling (de schijn) is verricht. Op de juistheid van de veronderstelling kan geen beroep meer worden gedaan met betrekking tot een (rechts)handeling die is verricht nadat de onjuistheid van de veronderstelling aan het licht is gekomen.15 Hieruit zou volgen dat als de cessionaris in gerechtvaardigd vertrouwen op de overdraagbaarheid van de vordering met de cedent de overeenkomst tot cessie sluit (bijvoorbeeld een koopovereenkomst), maar het hem vóór de aanvaarding van de cessieakte duidelijk wordt dat de vordering onoverdraagbaar is, de cessionaris in dat geval met betrekking tot de cessie (als deze doorgang vindt) geen beroep zal kunnen doen op de bescherming van art. 3:36 BW.16 Hij was ten tijde van de aanvaarding van de cessie-akte immers op de hoogte van het beding van niet-overdraagbaarheid, zodat hij ten aanzien van de cessie geen bescherming meer verdient.17 Betwijfeld kan worden of deze uitkomst de cessionaris wel voldoende beschermt.

599. De relatieve werking van art. 3:36 BW. Art. 3:36 BW werkt niet van rechtswege. Op de bepaling dient een beroep te worden gedaan. Bovendien heeft de bescherming van art. 3:36 BW slechts relatieve werking. Dit wil zeggen dat de derdenbescherming in beginsel alleen kan worden ingeroepen tegen degene die door een verklaring of gedraging een bepaalde rechtsschijn in het leven heeft geroepen.18 Tegenover anderen geldt de rechtstoestand zoals deze werkelijk is. Op dit uitgangspunt dienen echter belangrijke nuanceringen te worden aangebracht.

Allereerst zou volgens de toelichting de vraag of de toerekenbaar opgewekte schijn door de derde ook kan worden ingeroepen tegen anderen dan degene om wiens verklaring of gedraging het gaat, moeten worden beantwoord aan de hand van algemene rechtsbeginselen, zoals het ‘nemo plus’ beginsel.19 Hieruit lijkt te volgen dat de bescherming van art. 3:36 BW ook kan worden ingeroepen tegen rechtsopvolgers van degene die de schijn heeft gewekt, alsmede tegen diens schuldeisers (beslagleggers) en faillissementscurator. Zij kunnen niet meer rechten geldend maken dan hun rechtsvoorganger of schuldenaar.20

Ten tweede geldt dat rechtsopvolgers van de cessionaris op dezelfde bescherming aanspraak kunnen maken als de cessionaris toekwam. Niet is vereist dat zij op hun beurt voldoen aan de vereisten van art. 3:36 BW. Voor de bescherming van rechtsopvolgers is voldoende dat de cessionaris een beroep op art. 3:36 BW kon doen.21 Niet is vereist dat de cessionaris ook zelf een beroep op art. 3:36 BW heeft gedaan. Dat rechtsopvolgers van de cessionaris profiteren van diens bescherming, is ook juist. Zou men anders oordelen dan zou de cessionaris immers slechts gedeeltelijk worden beschermd tegen bijvoorbeeld een door de schuldenaar of de cedent gewekte schijn van overdraagbaarheid van de vordering. Vanwege de onoverdraagbaarheid van de vordering zou de cessionaris immers niet in staat zijn de vordering over te dragen aan een rechtsopvolger. Dat zou betekenen dat de cessionaris, ondanks zijn bescherming tegen de door de schuldenaar of de cedent gewekte schijn, niet volledig op de schijn van overdraagbaarheid kan afgaan.

Met betrekking tot de vraag of de cessionaris wordt beschermd tegen het feit dat de vordering onoverdraagbaar is, moet dus een onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende rechtsverhoudingen die als gevolg van de cessie (zouden zijn) ontstaan. In de hiernavolgende paragrafen zal aandacht worden besteed aan zowel de bescherming van de cessionaris in zijn verhouding tot de schuldenaar (§ 2.4.2), als in zijn verhouding tot de cedent (§ 2.4.3). Daarbij komt tevens de werking van art. 3:36 BW ten opzichte van “vierden” aan de orde, zoals schuldeisers en rechtsopvolgers van de cedent.