HR, 27-01-2017, nr. 16/03401

HR, 27-01-2017, nr. 16/03401

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 27‑01‑2017

Inhoudsindicatie

BPM; art. 9c, lid 2, letter b (oud), art. 10, lid 1, en art. 10b, lid 1, Wet BPM; art. 110 VWEU; Leidraad BPM 2006; Kaderbesluit bpm; onderscheid tussen nieuwe en gebruikte personenauto's; CO2-dieseltoeslag; geen gewekt vertrouwen; geen discriminerende heffing in de zin van art. 110 VWEU; art. 10b, lid 1, Wet BPM is niet van toepassing op nieuwe personenauto's.

Partij(en)

27 januari 2017

nr. 16/03401

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 27 mei 2016, nr. 14/01047, op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. AWB 13/06208) betreffende 39 aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen in de belasting van personenauto's en motorrijwielen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende heeft in de periode van 13 september 2012 tot en met 22 januari 2013 38 maal op aangifte een bedrag aan belasting van personenauto's en motorrijwielen (hierna: bpm) voldaan met het oog op de registratie van een uit het buitenland (Italië) afkomstige personenauto in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden register van opgegeven kentekens. Voor één andere auto, van het merk Alfa Romeo (hierna: de Alfa Romeo), heeft belanghebbende op aangifte in het geheel geen bpm voldaan.

2.1.2.

Alle hiervoor in 2.1.1 bedoelde personenauto's (hierna: de auto's) waren ten tijde van de overbrenging naar Nederland reeds in Italië voor het eerst toegelaten tot de openbare weg, waarvan de hiervoor in 2.1.1 bedoelde 38 personenauto’s minder dan twee weken voor de overbrenging naar Nederland waren toegelaten en de Alfa Romeo circa 5 maanden (op 29 mei 2012) voor de overbrenging naar Nederland.

Ten tijde van het voldoen van bpm op aangifte varieerden de kilometerstanden van de auto’s, behoudens bij één auto, van 6 tot 39, waarbij de meeste auto’s minder dan 10 kilometer hadden gereden. Eén van de auto’s (niet de Alfa Romeo) had een kilometerstand van 84. De auto's vertoonden geen sporen van gebruik of beschadiging.

2.1.3.

Blijkens de gedane aangiften heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de auto's gebruikte personenauto's zijn als bedoeld in artikel 10, lid 1, van de Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992 (hierna: de Wet). Zij heeft op het volgens artikel 9, lid 1, van de Wet bij elk van de hiervoor in 2.1.1 bedoelde 38 auto’s behorende bedrag aan bpm, een vermindering toegepast. Die vermindering heeft zij berekend op de in artikel 10, lid 2, van de Wet voorziene wijze.

2.1.4.

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de auto’s niet zijn gebruikte personenauto's als bedoeld in artikel 10, lid 1, van de Wet en dat daarom de hiervoor in 2.1.3 bedoelde vermindering ten onrechte in aanmerking is genomen. Aangezien in de aangifte voor de Alfa Romeo is vermeld dat deze wordt aangedreven door een motor met compressieontsteking en dat de CO2-uitstoot van de auto 90 gram per kilometer is, heeft de Inspecteur ter zake van deze auto bpm nageheven wegens het niet op aangifte voldaan zijn van de bpm die is verschuldigd volgens het bepaalde in artikel 9c, lid 2, letter b, van de Wet (tekst van 1 augustus 2012 tot en met 31 december 2012; hierna: de CO2-dieseltoeslag). Op deze gronden zijn de onderhavige naheffingsaanslagen opgelegd.

2.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat de auto's moeten worden aangemerkt als gebruikte personenauto's in de zin van artikel 10, lid 1, van de Wet. Het Hof heeft hieraan ten grondslag gelegd, onder verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 9 van de Wet, dat de auto's reeds voor de overbrenging naar Nederland op kenteken waren gezet.

Ervan uitgaande dat de Alfa Romeo een gebruikte personenauto is, heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat de Inspecteur ten onrechte voor de Alfa Romeo de CO2-dieseltoeslag heeft nageheven.

Tegen vorenstaande oordelen richt zich het middel.

2.3.1.

In het arrest van 29 januari 2016, 14/01502, ECLI:NL:HR:2016:119, BNB 2016/69 (hierna: het arrest BNB 2016/69), onderdeel 4.2, heeft de Hoge Raad overwogen dat de Wet voor de berekening van de verschuldigde bpm onderscheid maakt tussen een nieuwe personenauto en een gebruikte personenauto. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar het arrest van 14 september 2012, nr. 12/00848, ECLI:NL:HR:2012:BX7199, BNB 2012/280, herhaald dat onder een nieuwe personenauto moet worden verstaan een auto die na de vervaardiging ervan niet of nauwelijks in gebruik is geweest. Een personenauto die niet als een nieuwe personenauto in voormelde zin kan worden aangemerkt, moet daarom – zo volgt uit het arrest BNB 2016/69 - als een gebruikte personenauto in de zin van de Wet worden aangemerkt.

De door het Hof in onderdeel 4.4 van zijn uitspraak aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992, Kamerstukken II 1992/93, 22 868, nr. 3, blz. 45, op het voorstel voor artikel 9 van de Wet noopt – anders het Hof heeft geoordeeld – niet tot de conclusie dat van een gebruikte personenauto in de zin van de Wet reeds sprake is wanneer deze voorafgaand aan de overbrenging naar Nederland op kenteken is gezet. De wetgever is kennelijk uitgegaan van de gebruikelijke situatie dat een personenauto die in het buitenland is geregistreerd (geweest) met het oog op de toelating op de openbare weg ook aldaar op de openbare weg daadwerkelijk in gebruik is geweest.

2.3.2.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.1 is overwogen, getuigt ’s Hofs oordeel dat de auto’s gebruikte personenauto’s zijn, reeds omdat de auto’s voorafgaand aan de overbrenging naar Nederland op kenteken waren gezet, van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt derhalve, zowel voor zover het zich richt tegen voormeld oordeel als voor zover het zich richt tegen het op dat oordeel voortbouwende oordeel van het Hof omtrent de voor de Alfa Romeo nageheven CO2-dieseltoeslag. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

2.4.1.

De hiervoor in 2.1.2 vermelde feiten laten geen andere conclusie toe dan dat de auto’s na de vervaardiging niet of nauwelijks zijn gebruikt. Zij kunnen daarom niet worden beschouwd als gebruikte personenauto’s in de zin van artikel 10, lid 1, van de Wet.

2.4.2.

Belanghebbende heeft voor het Hof een beroep gedaan op het bepaalde in paragraaf 7.5.2 van het Besluit van 23 december 1992, nr. VB92/2876, Leidraad belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992, Stcrt. 1993, 1, zoals nadien gewijzigd (hierna: de Leidraad BPM 2006). Volgens belanghebbende heeft dat beleid, gelet op hetgeen is neergelegd in de preambule van het Besluit van 4 juni 2010, nr. DGB/2010/1670M, Stcrt. 2010, 9057 (hierna: het Kaderbesluit bpm) ook na de intrekking van de Leidraad BPM 2006 met ingang van 16 juni 2010 zijn gelding behouden.

Dit betoog faalt. De Leidraad BPM 2006 was ten tijde van het voldoen op aangifte van de verschuldigde bedragen aan bpm met het oog op de registratie van de auto’s ingetrokken en vervangen door het Kaderbesluit bpm. In laatstgenoemd besluit is niet een passage opgenomen als die welke in paragraaf 7.5.2 van de Leidraad BPM 2006 was neergelegd en die inhield dat het begrip gebruikte motorrijtuigen onder meer ziet op “motorrijtuigen waarvoor een kenteken is toegekend, afgegeven, gedateerd en op naam gesteld”. Het arrest BNB 2016/69 houdt in dat deze passage begunstigend beleid vormde. Aan de preambule van het daarvoor in de plaats getreden Kaderbesluit bpm kan niet worden ontleend dat de minister van Financiën na de intrekking van de Leidraad BPM 2006 dit begunstigende beleid heeft willen voortzetten.

Aangezien voor de auto’s bpm is voldaan na de intrekking van de Leidraad BPM 2006, kan voor de auto’s niet met vrucht - met voorbijgaan aan de hiervoor in 2.3.1 vermelde uitlegging van de Wet - een beroep worden gedaan op het in dat besluit neergelegde beleid.

2.4.3.

Met betrekking tot de Alfa Romeo heeft belanghebbende voor het Hof betoogd – met een beroep op artikel 110 VWEU - dat de heffing van de CO2-dieseltoeslag achterwege moet blijven omdat anders niet wordt voldaan aan de eis dat de ter zake van de registratie van de Alfa Romeo verschuldigde bpm niet hoger mag zijn dan de bpm die drukt op een in Nederland geregistreerde vergelijkbare personenauto. Belanghebbende maakt in dit kader de vergelijking met een op 29 mei 2012 in Nederland geregistreerde vergelijkbare personenauto, aangezien 29 mei 2012 de datum is waarop de Alfa Romeo voor het eerst in Italië is toegelaten tot de openbare weg.

Uit het hiervoor in 2.4.1 overwogene volgt dat de Alfa Romeo ten tijde van de registratie in Nederland voor de heffing van bpm als een nieuwe personenauto moet worden aangemerkt. Die registratie vond plaats op 5 november 2012. Het ter zake van die registratie verschuldigde bedrag aan bpm moet worden bepaald aan de hand van het op dat tijdstip in artikel 9c, lid 2, letter b, van de Wet neergelegde tarief.

Voor de beantwoording van de vraag of het aldus voor een uit een andere lidstaat afkomstige nieuwe personenauto berekende bedrag aan bpm een op grond van artikel 110 VWEU verboden discriminerende heffing vormt, dient te worden onderzocht of in Nederland op de binnenlandse markt aangekochte, vergelijkbare nieuwe personenauto’s bij registratie op 5 november 2012 buiten het bereik van die heffing blijven en niet, zoals belanghebbende voorstaat, op het door belanghebbende bepleite eerdere tijdstip. Aangezien op het tijdstip waarop de Alfa Romeo in Nederland voor het eerst werd geregistreerd, ook op alle in Nederland op de binnenlandse markt aangekochte, vergelijkbare nieuwe personenauto’s bij registratie de CO2-dieseltoeslag werd geheven, is van onverenigbaarheid met artikel 110 VWEU geen sprake. In dit verband is voorts redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat de hiervoor in 2.3.1 gegeven uitlegging van het begrip gebruikte personenauto’s niet in strijd is met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de toepassing van artikel 110 VWEU.

Dit betoog faalt mitsdien ook.

2.4.4.

Tot slot faalt eveneens het voor het Hof gehouden betoog van belanghebbende dat ook indien de Alfa Romeo als een nieuwe personenauto moet worden beschouwd, artikel 10b, lid 1, van de Wet moet worden toegepast. Die bepaling is naar tekst en strekking slechts van toepassing op in Nederland te registreren gebruikte personenauto’s waarvoor op het tijdstip dat zij voor het eerst in gebruik zijn genomen, ingevolge de wettelijke bepalingen met betrekking tot de maatstaf van heffing en het tarief, een lager bedrag aan bpm zou zijn geheven. Uit het hiervoor in 2.4.1 overwogene volgt dat artikel 10b, lid 1, van de Wet toepassing mist, aangezien - anders dan belanghebbende voor het Hof aanvoerde - de eerste toelating tot de openbare weg in Italië niet volstaat om de Alfa Romeo als een gebruikte personenauto in de zin van dit artikellid aan te merken.

2.4.5.

Het hiervoor in 2.4.1 tot en met 2.4.4 overwogene leidt tot de slotsom dat de Rechtbank terecht het tegen de onderhavige naheffingsaanslagen ingestelde beroep ongegrond heeft verklaard.

3. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, en

bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2017.

Beroepschrift 05‑07‑2016

Den Haag, [- 5 JUL 2016]

Kenmerk: DGB 2016-2787

Beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 27 mei 2016, nr. 14/01047, inzake [X] B.V. te [Z] betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag belasting van personenauto's en motorrijwlelen. Van deze uitspraak is op 27 mei 2016 een afschrift aan de Belastingdienst, [P] gezonden.

AAN DE HOGE RAAD PER NEDERLANDEN

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het Nederlandse recht, in het bijzonder van artikel 10, eerste lid, van de Wet op de belasting van personenauto's 1992 (hierna: de Wet) in samenhang met artikel 110 van het VWEU, doordat het Hof heeft geoordeeld dat een eerdere toekenning van een kenteken volstaat om een personenauto als gebruikt aan te merken in de zin van de Wet en voorts dat de Inspecteur ten onrechte de BPM inzake de Alfa Romeo (CO2 dieseltoeslag) heeft nageheven, zulks in verband met het hierna volgende ten onrechte.

Ter toelichting merk ik het volgende op.

Nieuwe of gebruikte auto's in de zin van de Wet

Ik begrijp gelet op de r.o. 4.4 t/m 4.6 van de uitspraak het oordeel van het Hof aldus dat het Hof ten principale van mening is dat een eerdere toekenning van een kenteken volstaat om een personenauto als gebruikt in de zin van de Wet aan te merken.

Dit oordeel van het Hof is echter in strijd met de vaste jurisprudentie van uw Raad. In dat verband verwijs ik o.a. naar de arresten van uw Raad van 29 mei 2009, nr. 08/00824, BNB 2009/186, van 14 september 2012, nr. 12/00848, BNB 2012/280, en van 29 januari 2016, nr. 14/01503, BNB 2016/69.

In het voornoemde arrest BNB 2009/186 overweegt uw Raad o.m. het volgende:

‘De omstandigheid dat de auto's in Duitsland zijn geregistreerd voordat zij in Nederland werden geregistreerd, staat niet in de weg aan het oordeel dat de auto's — behoudens in één geval — als nieuwe personenauto moeten worden aangemerkt, nu de Nederlandse kopers de auto's voor het eerst in gebruik hebben genomen.

Anders dan het middel betoogt kunnen derhalve niet uitsluitend personenauto's waarvoor nog geen kenteken is toegekend als nieuw in de zin van de Wet worden aangemerkt.

Nu de onderwerpelijke personenauto's — behoudens in één geval — nieuw waren op het tijdstip waarop voor deze auto's in Nederland een kenteken werd toegekend, is de maatstaf van heffing voor deze auto's, gelet op artikel 9, lid 5, van de Wet, de op dat tijdstip geldende in lid 4 van dat artikel vermelde catalogusprijs.’

In het genoemde arrest BNB 2012/280 overweegt uw Raad o.m. het volgende:

‘Voor de berekening van de verschuldigde bpm maakt de Wet onderscheid tussen nieuwe en gebruikte personenauto's (artikel 9, leden 5 en 6, van de Wet). In dit verband moet onder een nieuwe personenauto worden verstaan een auto die na de vervaardiging ervan niet of nauwelijks in gebruik is geweest (vgl. HR 29 mei 2009, nr. 08/00824, LJN BI5100, BNB 2009/186 ). Vast staat dat de auto na de vervaardiging ervan niet of nauwelijks is gebruikt. Het Hof heeft mitsdien met juistheid geoordeeld dat belanghebbende een nieuwe personenauto in de zin van de Wet ter registratie heeft aangeboden.

Voor dat geval bepaalt artikel 9, lid 5, van de Wet dat als grondslag voor de heffing van bpm de catalogusprijs moet worden gehanteerd.’

In het voormelde arrest BNB 2016/69, heeft uw Raad voor zover hier van belang het volgende overwogen:

‘Voor de berekening van de verschuldigde BPM maakt de Wet onderscheid tussen een nieuwe personenauto en een gebruikte personenauto (zie onder meer artikel 9, leden 5 en 6, en artikel 10 van de Wet). Onder een nieuwe personenauto moet worden verstaan een auto die na de vervaardiging ervan niet of nauwelijks in gebruik is geweest (zie het arrest BNB 2012/280).’

Uit de voormelde jurisprudentie kan naar mijn mening worden geconcludeerd dat op basis van de wetstoepassing de enkele omstandigheid dat een ‘ingevoerde’ auto in het buitenland al op kenteken is gesteld niet volstaat om de auto als gebruikt aan te merken in de zin van de Wet. Wanneer een auto niet of nauwelijks is gebruikt, heeft de auto voor de Wet te gelden als een nieuwe auto. Een dergelijke beoordeling vergt een onderzoek van feitelijke aard.

Overigens blijkt uit de punten 4.32 en 5.10 van de conclusie van Advocaat-Generaal IJzerman bij genoemd arrest van 29 januari 2016, BNB 2016/69, dat de door het Hof in de onderhavige uitspraak in r.o. 4.4. aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis nadrukkelijk in beeld is geweest bij de beoordeling. In zoverre kan dan ook niet worden volgehouden dat uw Raad bepaalde onderdelen uit de wetsgeschiedenis in dezen over het hoofd zou hebben gezien.

Voorts doen de door Hof van Justitie EU gewezen arresten van 14 april 2015, C-76/14 (Mihai Manea), en van 9 juni 2016, C-586/14 (Vasile Budisan) hieraan niet af, nu die arresten immers niet zien op de voorliggende vraag.

Derhalve ben ik van mening dat het Hof met het oordeel dat een eerdere toekenning van een kenteken volstaat om een personenauto als gebruikt aan te merken in de zin van de Wet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Opgewekt vertrouwen

Het meergenoemde arrest van 29 januari 2016 laat nadrukkelijk uitkomen dat de beslissing van uw Raad in dat geval is terug te voeren op het door paragraaf 7.5.2. Leidraad BPM 2006, gelezen op de door uw Raad voorgestane wijze, opgewekte vertrouwen. Zie ook punt 5.15 van de reeds aangehaalde conclusie van Advocaat-Generaal IJzerman waarin hij aangeeft welke rechtsopvatting juist is, afgezien van toepasselijk (tegemoetkomend) beleid. Uw Raad overweegt dienaangaande het volgende:

‘Ten tijde van de registratie van de auto werd ingevolge beleid van de staatssecretaris van Financiën, neergelegd in paragraaf 7.5.2 van de Leidraad BPM 2006, een personenauto aangemerkt als een gebruikte personenauto ingeval daarvoor eerder een kenteken is toegekend, dat is afgegeven, gedateerd en op naam gesteld. Belanghebbende kan zich met voorbijgaan aan de hiervoor vermelde uitlegging van de Wet met vrucht op dit beleid beroepen. (…)

Het bepaalde in paragraaf 7.5.2 van de Leidraad BPM 2006 moet worden uitgelegd in de zin dat een eerdere toekenning van een kenteken volstaat om een personenauto als gebruikt aan te merken in de zin van artikel 10, lid 1, van de Wet.’

De bewuste Leidraad BPM 2006 is ingetrokken op 16 juni 2010 en per die datum is het Kaderbesluit BPM van kracht geworden. In het Kaderbesluit BPM is paragraaf 7.5.2 van de Leidraad BPM 2006 niet overgenomen en in zoverre kan daardoor opgewekt vertrouwen in ieder geval niet langer meer aan de orde komen. Van het zich met voorbijgaan aan de juiste wetstoepassing met vrucht op een beleidsregel beroepen is dan immers geen sprake meer.

Voor zover de uitspraak van het Hof aldus dient te worden begrepen dat deze is gebaseerd op de honorering van een beroep op een in rechte te beschermen vertrouwen, gewekt door de preambule van het Kaderbesluit BPM, wordt een dergelijke zienswijze door mij rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk geacht.

De in paragraaf 7.5.2 van de Leidraad BPM 2006 neergelegde uitleg is naar aanleiding van het door uw Raad gewezen arrest van 29 mei 2009, nr. 08/00824, BNB 2009/186, niet langer raadzaam geacht. Ten eerste omdat met dat arrest door uw Raad duidelijkheid werd verschaft over de juiste wetstoepassing ten aanzien van het onderscheid nieuwe of gebruikte auto voor de BPM en ten tweede omdat de door uw Raad gegeven reikwijdte aan de bewuste paragraaf 7.5.2 van Leidraad BPM 2006 niet in overeenstemming was met de door mij voorgestelde bedoeling met die paragraaf. Paragraaf 7.5.2. van Leidraad BPM 2006 heeft mijnerzijds niet de intentie gehad om op dit punt een buitenwettelijke goedkeuring te introduceren.

Het Kaderbesluit BPM bevat dan ook zeker geen buitenwettelijke goedkeuring of tegemoetkomend beleid, ook niet impliciet, waarop belanghebbende zich met recht zou kunnen beroepen met voorbijgaan aan de juiste wetstoepassing. De preambule dient tegen deze achtergrond te worden begrepen. Daargelaten dat aan de preambule zelf niet de gevolgen kunnen worden verbonden die belanghebbende voorstaat, temeer nu een concrete paragraaf over het beleidsstandpunt van de belastingdienst over het begrip gebruikte auto ontbreekt in het Kaderbesluit BPM.

In dit kader wijs ik ook op de uitspraak van het Hof Den Haag van 13 mei 2016, nrs. 15/01035 t/m 15/01042, ECLI:NL:GHDHA:2016:1629, in een vergelijkbare zaak:

‘6.3.

Het Hof volgt de stelling van belanghebbende niet. Met HR 29 mei 2009, nr. 08/00824, ECLI:NL:HR:2009:BI5100, dus nog vóór de intrekking per 16 juni 2010 van de Leidraad BPM 2006 en vóór de inwerkingtreding van het (oorspronkelijke) Kaderbesluit bpm, is komen vast te staan dat niet uitsluitend personenauto's waarvoor nog geen kenteken is toegekend als nieuw in de zin van de Wet BPM worden aangemerkt en dat de omstandigheid dat de auto's in een ander land (in dit geval Italië) zijn geregistreerd, niet in de weg staat dat de auto's als nieuwe personenauto's zijn aan te merken. De auto's, zonder sporen van feitelijk gebruik en met kilometrages op de teller variërend van 6 tot 25, zijn — het is tussen partijen niet in geschil en het Hof acht het ook aannemelijk — voor het eerst werkelijk in gebruik genomen na levering aan de afnemers (kopers hier te lande). Met deze rechtspraak en deze feiten is — naar de Inspecteur overigens onvoldoende weersproken heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht-, zo al van een (voor voortzetting in aanmerking komend) standpunt van de Staatssecretaris van Financiën of van te voeren beleid van de Belastingdienst omtrent het begrip ‘gebruikt’ kan worden gesproken, naar vast gebruik en werkwijze van de zijde van de Belastingdienst de door belanghebbende gegeven uitleg als in strijd met het recht niet meer toegepast noch toepasbaar geacht en zelfs in voorkomend geval als gewijzigde opvatting naar buiten gebracht en ook (in rechte) bestreden door de Belastingdienst. Het uitdrukkelijk niet opnemen in een later besluit van de door belanghebbende ingeroepen tekst uit de inmiddels ingetrokken Leidraad BPM 2006 omtrent het ‘gebruikt’ zijn, heeft — het Hof acht dit eveneens aannemelijk — zijn oorzaak dus gevonden in en moet worden verklaard met deze rechtspraak, ook tegen de achtergrond van (het latere) HR 29 januari 2016, nr. 14/01502, ECLI:NL:HR:2016:119, en het daaruit voortgevloeide wijzigen van het beleid alsmede van het naar die wijzigingen handelen en optreden in gelijke of vergelijkbare kwesties door de Belastingdienst. In een dergelijke situatie, omdat moet worden geconcludeerd dat met de anders luidende jurisprudentie een voorheen door de Belastingdienst, althans naar het oordeel van de Hoge Raad, omarmde uitleg en toepassing van het begrip ‘gebruikt’ is beëindigd, is het niet meer dan logisch aan te nemen dat een met de jurisprudentie van de Hoge Raad strijdige passage is of moet worden geacht te zijn vervallen, zeker nu deze in een volgend besluit niet is opgenomen en komt reeds daarom een beroep op gewekt vertrouwen niet voor honorering in rechte in aanmerking.’

Volledigheidshalve informeer ik uw Raad ook over het feit dat de inspecteur hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van rechtbank Gelderland van 21 april 2016, nr. 15/2583, ECLI:NL:RBGEL:2016:2184, waarin ten aanzien van dit aspect door de inspecteur het volgende is opgenomen in het hoger beroepschrift:

‘2)

De Rechtbank verwijst naar het arrest van 29 januari 2016 ECLI:NL:HR:2016:119, waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat in paragraaf 7.5.2 van de Leidraad BPM 2006 (goedkeurend) beleid is opgenomen op basis waarvan de auto's kunnen worden aangemerkt als gebruikte auto's omdat deze auto's eerder in het buitenland zijn geregistreerd. Uit de preambule bij het Kaderbesluit BPM kan de Rechtbank niet afleiden dat dit beleid is ingetrokken. Deze conclusie kan ik niet volgen. De Hoge Raad spreekt in het arrest van 29 januari 2016 van beleid waar belanghebbende zich ‘met voorbijgaan aan de hiervoor vermelde uitlegging van de Wet’ op kan beroepen. Aldus betreft het goedkeurend beleid. De Rechtbank maakt geen onderscheid tussen goedkeurend en interpretatief beleid. Uit de tekst van de preambule leidt de Rechtbank naar mijn mening ten onrechte af dat er geen sprake is van een gewijzigd standpunt, maar van het niet langer opnemen van de bedoelde tekst omdat die kennelijk louter toelichtend van aard is. Deze conclusie verenigt zich niet met het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016. Een goedkeuring is namelijk per definitie niet toelichtend van aard. Door het niet meer opnemen van de ‘goedkeuring’ in het Kaderbesluit BPM, waar alle overige goedkeuringen in zijn overgenomen, is deze komen te vervallen. Paragraaf 7.5.2 van de Leidraad is volgens mij in eerste instantie bedoeld als een toelichting op de Wet. Deze in de Leidraad opgenomen uitleg van de wet is door het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2009 omgebogen tot goedkeurend beleid. De Hoge Raad stelde immers in zijn arrest dat ‘Anders dan het middel betoogt kunnen derhalve niet uitsluitend personenauto's waarvoor nog geen kenteken is toegekend als nieuw in de zin van de Wet worden aangemerkt.’ Hiermee was de ‘toelichting’ niet langer correct, en belangrijker ook niet langer noodzakelijk aangezien de Hoge Raad in het arrest van 2009 handvaten geeft voor het leerstuk nieuw of gebruikt. Tot slot wil ik opmerken dat de Hoge Raad in dit zeifde arrest grote waarde hecht aan het feit of de auto's voor het eerst in gebruik worden genomen door een Nederlands ingezetene. En dat is hier het geval.’

De noot van Van Brummelen onder BNB 2016/69 laat op dit punt ook geen enkele onduidelijkheid bestaan door te wijzen op het ontbreken van een vergelijkbare beleidsregel in het Kaderbesluit BPM. Onder punt 3 merkt hij het volgende:

‘3.

In casu hoeft volgens de Hoge Raad echter niet te worden getoetst of de auto van belanghebbende na de vervaardiging ervan niet of nauwelijks in gebruik is geweest. Haar auto moet reeds als ‘gebruikt’ worden aangemerkt op grond van het geldende beleid van de staatssecretaris. Ten tijde van de registratie van de auto werd een personenauto namelijk ingevolge par. 7.5.2 Leidraad BPM 2006 (Besluit van 12 september 2006, CPP2006/1980M), aangemerkt als een gebruikte personenauto indien daarvoor eerder een kenteken was toegekend dat was afgegeven, gedateerd en op naam gesteld. Aan dit beleid mag de Inspecteur worden gehouden. Dit geldt uiteraard niet enkel voor belanghebbende, maar ook voor anderen die in dezelfde positie verkeren. Daarbij is van belang dat genoemd beleid heeft gegolden tot 16 juni 2010. Op die datum is de Leidraad BPM 2006 vervangen door het Kaderbesluit BPM (Besluit van 4 juni 2010, DGB/2010/1670M), waarin geen vergelijkbare beleidsregel is opgenomen.’

Tot slot kan in dit kader ook nog worden gewezen op het recente arrest van uw Raad van 17 juni 2016, nr. 15/01800, ECLI:NL:HR:2016:1217, waarin het beroep in cassatie van de desbetreffende belastingplichtige door uw Raad is verworpen onder toepassing van artikel 81, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie. De inhoudelijke vraag in die zaak is identiek aan het voorliggende geschil betreffende nieuwe of gebruikte auto na eerdere registratie van de auto. In dit arrest van uw.Raad ligt besloten het onderschrijven van de door mij voorgestane rechtsopvatting. Daarenboven neb ik uw Raad in mijn verweerschrift in cassatie in die zaak geattendeerd op de omstandigheid dat het geschil zich afspeelt onder het Kaderbesluit BPM, hetwelk voor uw Raad in ieder geval geen aanleiding is geweest voor enige nuancering of relativering van het oordeel. Dienaangaande heb ik in mijn verweerschrift in cassatie namelijk het volgende opgemerkt:

‘Volledigheidshalve merk ik in dit kader nog op dat ten aanzien van de onderhavige zaak niet de tot 16 juni 2010 geldende Leidraad BPM 2006 van toepassing is, maar het Kaderbesluit BPM (besluit van 14 juni 2010, DGB 2010/1670M, Stcrt 2010, 9057).’

Mitsdien ben ik van mening dat de door het Hof getrokken conclusie dat nu vaststaat dat de auto's reeds vóór de invoer op kenteken waren gezet zij als gebruikte auto's in de zin van de Wet dienen te worden aangemerkt, niet kan worden gebaseerd op in rechte te beschermen vertrouwen door (de preambule van) het Kaderbesluit BPM.

Dieselauto Alfa Romeo met kenteken [CC-OO-DD]

Het geschilpunt inzake de nageheven BPM ter zake van de CO2 dieseltoeslag voor de Alfa Romeo, kenteken [CC-OO-DD], dient vervolgens te worden beslecht in het verlengde van het hiervoor vermelde onderwerp.

Dientengevolge dient de heffing van BPM ten aanzien van de dieselauto Alfa Romeo met kenteken [CC-OO-DD] plaats te vinden ter zake van de registratie op 5 november 2012 als nieuwe auto. Het nageheven bedrag aan BPM ad € 813 komt daarmee overeen.

Van strijdigheid met artikel 110 VWEU is ter zake geen sprake, nu immers geen onderscheid bestaat tussen de BPM heffing ten aanzien van nieuwe binnenlandse of buitenlandse auto's. Van enige benadeling van de nieuwe buitenlandse auto's is dan ook geen sprake. Zie ook de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 oktober 2014, AWB 13/6208, in deze zaak, r.o. 4.8 en 4.9. Vgl. voorts het arrest van het Hof van Justitie EU van 13 december 2013, C-437/12 (X).

Conclusie

Als zodanig is niet in geschil dat de onderhavige auto's niet of nauwelijks zijn gebruikt zodat de vaststaande feiten de conclusie wettigen dat in dezen sprake is van nieuwe auto's. De in geding zijnde naheffingsaanslag is op dat uitgangspunt gebaseerd en de dienaangaande gehanteerde waarden c.q. bedragen worden niet betwist, waardoor de opgelegde naheffingsaanslag terecht is opgelegd.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

Hoogachtend,

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.