HR, 19-04-2019, nr. 18/03638

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1.2 tot en met 3.1.6 van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 22 mei 2018.1.

[de Werknemer] (hierna: de Werknemer), geboren in 1960, is op 1 december 2001 bij (een rechtsvoorgangster van) Roto Frank in dienst getreden. Laatstelijk had hij de functie van Marketing Manager met een salaris van € 5.400,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, waaronder een bonus van gemiddeld € 776,19 bruto per maand.

De Werknemer verrichtte zijn werkzaamheden op een aantal dagen per week op het bedrijf van Roto Frank in België en bracht de nacht dan in een hotel door, waarvoor hij van Roto Frank een vaste vergoeding per nacht kreeg.

Op 17 december 2015 is Roto Frank een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met PlazaProjects BV (hierna: PlazaProjects), een vennootschap waarvan [de directeur van PlazaProjects] directeur was (hierna: de directeur van PlazaProjects).

Omdat ook de directeur van PlazaProjects enige nachten per week in een hotel in de buurt van het bedrijf van Roto Frank overnachtte, heeft deze begin januari 2016 voorgesteld dat hij een woning in de buurt van het bedrijf van Roto Frank zou huren waar medewerkers van Roto Frank (waaronder de Werknemer) tegen een door Roto Frank te betalen vergoeding zouden kunnen logeren. Roto Frank heeft de Werknemer en de directeur van PlazaProjects uitdrukkelijk medegedeeld dat zij niet aan een dergelijke constructie wilde meewerken.

Op 8 januari 2016 heeft de HR-manager bij Roto Frank aan (onder meer) de directeur van PlazaProjects en de Werknemer een e-mail gestuurd, waarin het volgende staat:

“Na grondig overleg met [de General Manager] [A-G: de General Manager van Roto Frank Western Europe] en (…) deze voormiddag, willen we je hierbij melden dat wij niet akkoord gaan met de loop van zaken noch met jullie onderlinge overeenkomst/voorstel. (…)

In een normale gang van zaken zou er eerst met [de General Manager] en personeelszaken moeten gesproken worden over zulke thema’s. (…)

Daarom is het zo dat wij niet akkoord gaan met jullie voorstel en sterker nog, niet willen betalen voor extra gefactureerde logies/maaltijden van [de directeur van PlazaProjects].

Als jullie privé iets willen afsluiten, ga jullie gang”

In juli 2016 heeft Roto Frank de samenwerking met PlazaProjects en de directeur van PlazaProjects beëindigd. Bij e-mail van 29 juli 2016 heeft de HR-manager bij Roto Frank aan de Werknemer (die op dat moment arbeidsongeschikt was) daarvan op de hoogte gesteld. In deze mail heeft hij onder meer het volgende geschreven:

“Hoewel we je bekend veronderstellen met de regelgeving binnen Roto op het gebied van geheimhouding, willen we je er zekerheidshalve op wijzen dat het niet is toegestaan informatie betreffende (of afkomstig van) Roto te delen met [de directeur van PlazaProjects], of met welke derde dan ook. Mocht [de directeur van PlazaProjects] zich bij jou melden voor zakelijke aangelegenheden betreffende Roto, dan verwachten we van je dat je dit per omgaande aan (…) of [de General Manager van Roto Frank ] zult melden en dat je hier niet op reageert.”

Bij e-mail van 30 augustus 2016 heeft de General Manager van Roto Frank , onder verwijzing naar de e-mail van 29 juli 2016 van de HR-manager, de Werknemer gewezen op zijn geheimhoudingsplicht. Bij e-mail van diezelfde datum heeft de Werknemer aan de General Manager onder meer het volgende geantwoord:

“Ook zonder de brief van [de HR-manager] ken ik de regels en hou ik me daar vooralsnog aan.”

Op 4 oktober 2016 heeft de Werknemer via zijn privé e-mailaccount aan de directeur van PlazaProjects met als onderwerp “teksten van brieven” een e-mail gestuurd waarin onder meer het volgende staat:2.

“Hey [de directeur van PlazaProjects] ,

kan jij even naar de teksten kijken, commentaar geven waar nodig en data voor de brieven voorstellen?

Ciao

Geachte heer [directeur van PlazaProjects], beste [betrokkene 1] ,

zoals heden besproken het volgende:

De ruimte tussen room Luxemburg en de Patio kunt u gebruiken als kantoor annex opbergruimte voor uw apparatuur, dit zoals besproken met [de HR-manager].

(…)

Het lenen of verplaatsen van uw meubilair of apparatuur is Roto medewerkers niet toegestaan zonder mijn uitdrukkelijke toestemming.

(…)

met vriendelijke groet

Geachte heer [directeur van PlazaProjects], beste [betrokkene 1] ,

zoals vermeld in uw contract met Roto staat het u vrij een ruimte te huren ipv te overnachten in een hotel. De vergoeding bedraagt 100€ per nacht waarbij voor de gewenste 3 dagen aanwezigheid maximaal 4 nachten per week vergoed worden.

Zoals u weet zijn de huurcondities in België anders dan in Nederland. Gebruikelijk is een huurtermijn van 3 jaar waarbij bij opzegging in het eerste jaar 3 maanden penalty betaald moet worden en in jaar 3 nog 1 jaar, dit na een opzegtermijn van 3 maanden.

(…)

In het geval Roto uw contract ontbind maar de in het contract genoemde 3 maanden opzegtermijn respecteert zal de maximale vergoeding x maanden (de penalty maanden) x 16 nachten vergoeding betalen.”

Roto Frank is in januari 2017 geconfronteerd met een door de Werknemer getekende brief namens Roto Frank , gericht aan de directeur van PlazaProjects, gedateerd 5 januari 2016, waarvan de tekst letterlijk overeenkomt met het tweede gedeelte van de e-mail van de Werknemer aan de directeur van PlazaProjects van 4 oktober 2016.3.

De Werknemer is van 20 april 2016 tot 17 juli 2017 (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geweest en heeft zich op 15 augustus 2017 weer arbeidsongeschikt gemeld.

Bij verzoekschrift van 4 juli 2017 heeft Roto Frank de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, verzocht – kort samengevat – om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen Roto Frank en de Werknemer dadelijk te ontbinden en te bepalen dat de Werknemer geen recht heeft op de transitievergoeding, omdat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Als grondslag voor de ontbinding heeft Roto Frank aangevoerd (i) dat sprake is van verwijtbaar handelen (de e-grond); (ii) dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond) en (iii) dat zich overige gronden voordoen (de h-grond).

De Werknemer heeft verweer gevoerd. Daarbij heeft hij primair verzocht dat het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. Subsidiair heeft hij verzocht om toekenning van de transitievergoeding van € 67.931,- bruto, alsmede een billijke vergoeding van € 500.000,-. Volgens de Werknemer is van verwijtbaar handelen geen sprake. De gemaakte verwijten dateren van na zijn ziekmelding. Dat hij in oktober 2016 een mondelinge afspraak schriftelijk heeft bevestigd, is niet verwijtbaar aangezien hij deze afspraak al in januari 2016 had gemaakt en hij binnen zijn bevoegdheden handelde. De Werknemer betwist dat hij heeft samengespannen met een derde of zijn geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, voert hij aan dat Roto Frank ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door niet te voldoen aan de op haar rustende reïntegratieverplichtingen en door vanaf de ziekmelding aan te sturen op zijn vertrek.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2017. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, waarbij de gemachtigden van beide partijen gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen.

Bij beschikking van 10 november 2017 heeft de kantonrechter de verzoeken van Roto Frank toegewezen.4.De arbeidsovereenkomst tussen partijen is met ingang van 10 november 2017 ontbonden op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen). Tevens is voor recht verklaard dat Roto Frank geen transitievergoeding aan de Werknemer is verschuldigd, omdat de Werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (art. 7:673 lid 7 sub c BW). De tegenverzoeken van de Werknemer zijn afgewezen. De kantonrechter heeft overwogen, kort samengevat, dat de Werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, doordat hij niet alleen onbevoegd een afspraak heeft gemaakt met de directeur van PlazaProjects, maar dat hij bovendien in strijd met de gemaakte afspraken en instructies, Roto Frank daarover niet heeft geïnformeerd. Vervolgens heeft de Werknemer ook nog ten behoeve van de directeur van PlazaProjects een geantedateerde brief opgesteld over die afspraak, wederom zonder overleg. Ten slotte heeft de Werknemer, zonder overleg met de ICT-afdeling van Roto Frank , een ‘hardwipe’ programma gebruikt om bestanden van zijn zakelijke laptop te verwijderen, waaronder waarschijnlijk ook zakelijke bestanden (rov. 5.8-5.10).

De Werknemer heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking, onder aanvoering van elf grieven. In zijn beroepschrift heeft de Werknemer primair gevorderd dat hem een billijke vergoeding van € 85.000,- zal worden toegekend alsmede de transitievergoeding van € 67.931,- bruto. Subsidiair heeft de Werknemer gevorderd dat zal worden bepaald dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd op 1 januari 2018, met veroordeling van Roto Frank tot betaling van achterstallig salaris, en met toekenning van de transitievergoeding van € 67.931 bruto, althans een gedeelte van dat bedrag, indien het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:673 lid 8 BW), alsmede een billijke vergoeding van € 85.000,- bruto. Daarbij heeft de Werknemer onder meer aangevoerd dat hij sinds zijn indiensttreding in 2001 altijd goede beoordelingen heeft gehad. In maart 2016 heeft hij een conflict gekregen met de General Manager van Roto Frank over diens instructie om uitgaven te doen ten behoeve van privé bestedingen van de General Manager (de aanschaf van opblaasbare tuinmeubelen ten behoeve van een feest van zijn vrouw), ten laste van het door de Werknemer beheerde budget van de afdeling Marketing. De Werknemer heeft dat geweigerd. De General Manager was daarover zeer ontstemd en heeft een andere werknemer opdracht gegeven de tuinmeubelen te bestellen en de kosten ten laste van het budget van de afdeling Marketing te brengen. Vanaf dat moment voelde de Werknemer zich ‘persona non grata’ binnen Roto Frank . Op 1 april 2016 is hij door de General Manager aangesproken op zijn functioneren en werkhouding; eerder had hij daarover nooit wat gehoord. Na zijn uitval wegens een burn-out op 20 april 2016 heeft Roto Frank aangestuurd op zijn vertrek. Enige serieuze poging tot re-integratie heeft nooit plaatsgevonden.

Roto Frank heeft in hoger beroep verweer gevoerd. Verder heeft Roto Frank een tweetal incidentele grieven gericht tegen de bestreden beschikking.

De Werknemer heeft verweer gevoerd in het incidentele appel.

Op 6 april 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 22 mei 2018 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd, voor zover de arbeidsovereenkomst daarbij is ontbonden met ingang van 10 november 2017, voor zover het verzoek om de transitievergoeding is afgewezen en voor zover de Werknemer in de kosten is veroordeeld. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof bepaald dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden met ingang van 1 januari 2018. Roto Frank is veroordeeld tot betaling van het salaris en overige emolumenten dat de Werknemer toekomt over de periode van 10 november 2017 tot en met 31 december 2017, onder overlegging van een deugdelijke specificatie en vermeerderd met twintig procent ter zake van de wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente. Verder is Roto Frank veroordeeld tot betaling aan de Werknemer van een transitievergoeding van € 67.931,- bruto. De kosten van de procedure zijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gecompenseerd.

Bij verzoekschrift tot cassatie van 21 augustus 2018 heeft Roto Frank – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. De Werknemer heeft een verweerschrift ingediend.

Het middel bestaat uit drie onderdelen. Alle klachten zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat de Werknemer niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Onderdeel 1 klaagt dat die beslissing onbegrijpelijk is, omdat het hof er ten onrechte vanuit gaat dat Roto Frank niet heeft betwist dat de afspraken reeds in januari 2016 zijn gemaakt. Volgens onderdeel 2, onder a, berust de beslissing op een onjuiste rechtsopvatting over wat verstaan moet worden onder ernstig verwijtbaar handelen in de zin van de artikelen 7:673 lid 3 sub c BW en art. 7:671b lid 8 sub b BW. Volgens onderdeel 2, onder b, is de beslissing rechtens onjuist, omdat het hof ten onrechte heeft laten meewegen dat de Werknemer zelf geen geldelijk gewin heeft gehad bij zijn handelwijze. Bovendien heeft het hof ten onrechte bij zijn beoordeling betrokken of de Werknemer kwade bedoelingen had of Roto Frank opzettelijk heeft benadeeld. Ten slotte wordt bij onderdeel 2, onder c, geklaagd dat, zelfs al zou de Werknemer geen geldelijk gewin bij zijn handelwijze of kwade bedoelingen hebben gehad, en/of Roto Frank niet opzettelijk hebben benadeeld, dat dan nog niet de beslissing kan dragen dat de Werknemer niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ten slotte bevat onderdeel 3 een voortbouwklacht.

Ter inleiding op de bespreking van de klachten schets ik eerst het juridisch kader, met name met betrekking tot het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW.

De transitievergoeding

Onder de Wet werk en zekerheid (Wwz) is uitgangspunt dat de werkgever in beginsel altijd een transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst, kort gezegd, op initiatief van de werkgever wordt beëindigd of niet wordt voortgezet.5.

Uitzonderingen op de verschuldigdheid van de transitievergoeding

Art. 7:673 lid 7 BW noemt drie uitzonderingen op de verschuldigdheid van de transitievergoeding. De werkgever is de transitievergoeding niet verschuldigd in het geval:

In deze zaak gaat het om de uitzondering onder c, ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

Over het vervallen van het recht op de transitievergoeding in het geval het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW) overwoog de Hoge Raad in de Woondroomzorg-beschikking het volgende:6.

“3.4.3 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.”

Dus alleen in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van handelen of nalaten van de werknemer dat als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt, vervalt het recht op de transitievergoeding. Daarmee heeft de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, onder c, BW een beperkte reikwijdte en moet de uitzondering door de rechter terughoudend worden toegepast.

In de Woondroomzorg-beschikking besliste de Hoge Raad verder het volgende:

“3.4.4 Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis.”

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7, onder c, BW, zijn de omstandigheden van het geval dus slechts van belang (1) voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid, of, zo blijkt uit de tussen haakjes geplaatste zin, (2) voor zover deze verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid.

Beschikking van het hof

Het oordeel van het hof dat de Werknemer niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld berust op de volgende redenering (rov. 3.8):

(i) Weliswaar had de Werknemer het maken van afspraken over een door Roto Frank te verstrekken huurgarantie, het versturen van de e-mail van 4 oktober 2016 en de daarop volgende geantedateerde brief van 5 januari 2016 zonder Roto Frank ervan in kennis te stellen dat de directeur van PlazaProjects contact met hem had opgenomen, achterwege moeten laten.

(ii) Evenwel is niet aannemelijk geworden dat de Werknemer, die naar gesteld noch gebleken is een geldelijk gewin had bij de gewraakte afspraken, bij zijn handelswijze kwade bedoelingen had of Roto Frank opzettelijk heeft benadeeld.

(iii) Daarbij is van belang dat Roto Frank niet betwist dat de overeenkomstig de e-mail van 4 oktober 2016 bij brief van 5 januari 2016 schriftelijk bevestigde afspraak over de huurgarantie en de in de e-mail van 4 oktober 2016 genoemde afspraak over de opslag van zaken in januari 2016 zijn gemaakt toen er nog geen sprake was van opzegging van de samenwerkingsovereenkomst met (de directeur van) PlazaProjects en de Werknemer ervan mocht uitgaan dat die relatie de overeengekomen termijn van 3 jaar zou voortduren.

Daaraan voegt het hof nog toe (rov. 3.9):

(iv) Roto Frank verwijt de Werknemer ten onrechte dat hij het onmogelijk heeft gemaakt de toedracht van de brief van 5 januari 2016 te onderzoeken omdat hij aanvankelijk heeft geweigerd zijn zakelijke laptop in te leveren.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 houdt in de eerste plaats in dat ’s hofs overweging onder (iii), kort gezegd dat Roto Frank niet heeft betwist dat de afspraken met PlazaProjects reeds in januari 2016 zouden zijn gemaakt, onbegrijpelijk is, omdat Roto Frank dat wel heeft betwist. Verwezen wordt onder meer naar punt 51 van het verweerschrift in hoger beroep, waarin het volgende is gesteld:

“(...) Dat het hier zou gaan om een afspraak die al in januari 2016 gemaakt zou zijn, acht Roto Frank daarom zeer onwaarschijnlijk: [de directeur van PlazaProjects] en [de Werknemer] hebben deze vermeende afspraak na de opzegging van de overeenkomst PlazaProjects bedacht om de financiële gevolgen voor [de directeur van PlazaProjects] vanwege de opzegging te verminderen. De vermeende afspraak is vervolgens op 5 januari 2016 gedateerd, zodat [de Werknemer] niet in de problemen zou komen, omdat deze gestelde afspraak dan voorafgaand aan de e-mail van 8 januari 2016, waarin hem werd verboden afspraken te maken met [de directeur van PlazaProjects] over verblijfkosten en voorafgaand aan het opleggen van geheimhouding/contact met [de directeur van PlazaProjects] op 29 juli en 30 augustus 2016 gemaakt zou zijn.”

Verder wordt verwezen naar punt 41, 48, 77 en 150 van het verweerschrift in hoger beroep, waarin Roto Frank steeds spreekt over de ‘beweerdelijk gemaakte afspraken.’

In hoger beroep is het debat over de gestelde afspraken met PlazaProjects als volgt verlopen.

In zijn beroepschrift stelt de Werknemer het volgende. Eind 2015 heeft de directeur van PlazaProjects aan de directie van Roto Frank voorgesteld om een woning (hierna: woning A) te huren in de omgeving van Nijvel, en het gebruik van deze woning tegen een vaste dagprijs te delen met werknemers van Roto Frank (waaronder de Werknemer), die anders in een hotel zouden overnachten. De General Manager was daarmee niet akkoord, zoals blijkt uit de e-mail van 8 januari 2016 (zie feitenvaststelling onder 1.5), omdat hij tegen ‘een woongemeenschap van mannelijke werknemers’ was. De Werknemer heeft in deze kwestie gepoogd een bemiddelende rol te spelen tussen Roto Frank en PlazaProjects (beroepschrift onder 55, p. 19). De huur van woning A is niet doorgegaan, waarna de directeur van PlazaProjects zijn werkzaamheden wilde beëindigen omdat hij niet meerdere nachten per week in een hotel wilde slapen. Vervolgens heeft de Werknemer gezocht naar een andere oplossing (dergelijk zelfstandig handelen werd in het algemeen ook van hem verwacht door Roto Frank ), wat ertoe heeft geleid dat de directeur van PlazaProjects een appartement is gaan huren (hierna: woning B). De door Roto Frank te betalen bijdrage in de huur zou nooit meer bedragen dan de contractueel afgesproken vergoeding van € 100,- per nacht. De bijdrage van Roto Frank bleef dus hetzelfde. De Werknemer heeft ook een aantal nachten gebruik gemaakt van deze woning, waardoor Roto Frank uiteindelijk goedkoper uit was omdat zij geen hotelkosten voor de Werknemer heeft hoeven te betalen. Ook zijn dinerkosten bespaard. Verder heeft de Werknemer in januari 2016 mondeling met de directeur van PlazaProjects afgesproken dat de mogelijke boete bij voortijdige opzegging van het huurcontract ter hoogte van maximaal drie maanden, voor rekening van Roto Frank kwam (beroepschrift onder 55, p. 20). Deze afspraak viel binnen de bevoegdheid van de Werknemer, gezien het feit dat hij tekenbevoegd was tot € 10.000,-. Ook overigens viel de afspraak binnen zijn – zeer ruime - takenpakket. Daarbij wijst de Werknemer erop dat hij van meet af aan het aanspreekpunt van de directeur van PlazaProjects is geweest binnen Roto Frank . Het doel van de overeenkomst tussen Roto Frank en PlazaProjects was namelijk versterking van de afdeling marketing, dus de afdeling van de Werknemer. In dat kader moest de Werknemer alle afspraken maken met de directeur van PlazaProjects (beroepschrift onder 47 en 53). De Werknemer meende dan ook oprecht bevoegd te zijn tot het maken van deze afspraak en heeft daarmee Roto Frank geenszins willen benadelen (beroepschrift onder 55, p. 21). Bovendien wilde de General Manager de rechtstreekse contacten met de directeur van PlazaProjects zoveel mogelijk beperken omdat zij privé met elkaar bevriend waren en hij elke schijn van vriendjespolitiek wilde voorkomen (beroepschrift onder 47). Vanwege zijn burn-out is het niet tot vastlegging van de afspraken gekomen en heeft de Werknemer dit pas later gedaan, op verzoek van de directeur van PlazaProjects. Hij heeft Roto Frank al tijdens het mediationtraject op de hoogte gesteld van deze afspraak. Toen is daarop verder niet gereageerd. Verder gaat de Werknemer nog uitvoerig in op het conflict dat tussen de General Manager en de directeur (en later diens ex-echtgenote) van PlazaProjects is ontstaan in de loop van 2016, waar hij tegen zijn wil in betrokken is geraakt. Hij is ook aansprakelijk gesteld door PlazaProjects (beroepschrift onder 86). Hierdoor werd de Werknemer van twee kanten aangesproken op de afspraken die hij voor Roto Frank had gemaakt met PlazaProjects.

Roto Frank heeft daar het volgende tegenover gesteld in haar verweerschrift in hoger beroep. De Werknemer was niet bevoegd een overeenkomst met PlazaProjects aan te gaan (verweerschrift onder 10-17). In de e-mail van 8 januari 2016 is aangegeven dat Roto Frank niet akkoord ging met de huur van woning A. Roto Frank betwist dat de directeur van PlazaProjects het daarna niet meer zag zitten (verweerschrift onder 20). De afspraak die is verwoord in de brief van 5 januari 2016 ziet exact op dezelfde materie als het eerdere voorstel (verweerschrift onder 22). Er was ook geen noodzaak voor de afspraak. Betwist wordt dat geen kortere huurtermijn overeen gekomen had kunnen komen (verweerschrift onder 24). De Werknemer had moeten begrijpen dat hij zonder toestemming van Roto Frank geen verplichtingen aan mocht gaan met betrekking tot de vergoeding van verblijfkosten van de directeur van PlazaProjects (verweerschrift onder 26). Daarbij maakt het niet uit of het nu ging om woning A of woning B (verweerschrift onder 33-35). Het is onjuist dat de Werknemer een mandaat had tot € 10.000,- (verweerschrift onder 27). Hoe dan ook staat vast dat de brief van 5 januari 2016 is geantedateerd, hetgeen al verwijtbaar handelen oplevert (verweerschrift onder 36-39). De Werknemer heeft geen verklaring gegeven voor de opmerkelijke timing van het vastleggen van de afspraken die zogenaamd in januari 2016 zijn gemaakt, namelijk tijdens zijn ziekmelding (verweerschrift onder 44-48). Bij e-mail van 30 augustus 2016 is hij bovendien gewezen op zijn geheimhoudingsplicht (verweerschrift onder 49). Roto Frank acht het zeer onwaarschijnlijk dat het gaat om een afspraak die al in januari 2016 gemaakt zou zijn. De directeur van PlazaProjects en de Werknemer hebben deze vermeende afspraak na de opzegging van de overeenkomst tussen Roto Frank en PlazaProjects gemaakt om de financiële gevolgen van de opzegging voor PlazaProjects te verminderen (verweerschrift onder 51). Dat verklaart ook waarom in dezelfde mail wordt gesproken over een tweede vermeende afspraak over gebruik van kantoorruimte (verweerschrift onder 52-55).

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep benadrukt de Werknemer (pleitnotities onder 24) dat uit de e-mail van 8 januari 2016 blijkt dat toestemming gevraagd moest worden voor extra gefactureerde logies/maaltijden. Daarvan was echter geen sprake. De kosten van Roto Frank waren juist lager door het huren van woning B. Daarom verkeerde de Werknemer in de veronderstelling dat hij geen toestemming hoefde te vragen aan Roto Frank . Verder brengt de Werknemer naar voren (onder punt 25) dat de huurgarantie maximaal en in het meest ongunstige geval € 3.000,- beliep. Voor een groot bedrijf als Roto Frank is dat geen schokkend bedrag. Ten slotte voert de Werknemer aan (onder 26) dat in januari 2016 absoluut niet voorzienbaar was dat de directeur van PlazaProjects op korte termijn zou vertrekken; de inkt van de handtekeningen onder de verlengde overeenkomst met Roto Frank was nauwelijks droog en de overeenkomst zou lopen van 1 april 2016 tot 1 april 2019. De werknemer heeft zich nooit gerealiseerd dat zijn handelen zou worden aangemerkt als antedateren (onder 30).

Roto Frank heeft tijdens de mondelinge behandeling herhaald dat er geen logische verklaring is waarom het vastleggen van afspraken in oktober 2016 plotseling nodig was, anders dan om de bewijspositie van de directeur van PlazaProjects in haar geschil met Roto Frank te versterken (onder 5). Roto Frank acht het volstrekt onaannemelijk dat de Werknemer ‘zomaar’ door de directeur van PlazaProjects is gevraagd om afspraken op papier te zetten (onder 6 en 8).

In het proces-verbaal van de mondeling behandeling bij het hof is over de kwestie het volgende opgenomen:

“Voorzitter: Ging de afspraak die schriftelijk is vastgelegd in oktober over de tweede woning?

[De Werknemer]: Ja, over woning B.

Voorzitter: Kan ik aannemen dat die afspraak is gemaakt na de e-mailwisseling van 7/8/9 januari 2016?

[De werknemer]: Ik kan u de data niet vertellen. Woning A was afgesloten, woning B is een opzichzelfstaand geval.

Voorzitter: Woning A is neem ik aan afgeketst na de e-mails van 7/8/9 januari. Ik neem aan dat [de directeur van PlazaProjects] pas daarna met woning B op de proppen kwam?

[De Werknemer]: Dat is een logische conclusie. Ik kan het u echt niet zeggen. Ik denk dat het zo is, maar mijn probleem is dat ik nooit goed ben geweest in data.

Hof: Maar was het na 7/8/9 januari of daarvoor?

[De Werknemer]: Ik ga er vanuit dat het erna was. Ik heb geen logische verklaring voor waarom het daarvoor zou zijn geweest.

Voorzitter: Met woning A heeft [de General Manager] zich uitdrukkelijk bemoeid, zoals ook [de HR Manager]. Die afspraak mocht niet doorgaan, dat was duidelijk. Wat mij verbaast, is dat u kennelijk wel afspraken maakt over woning B, maar daar niet [de HR Manager] en [de General Manager] in betrekt. Dit deed u wel bij woning A. Hoe zit dat?

[De Werknemer]: Dat komt omdat woning A over meerdere mensen ging die een vaste maandelijkse vergoeding betaalden aan [de directeur van PlazaProjects], gelijk aan hun hotelkosten. Dus ook mensen van Roto op kosten van Roto. Dat wilde [de General Manager] niet. Woning B was een appartement dat [de directeur van PlazaProjects] ging huren in plaats van in een hotel te overnachten. In zijn contract staat dat hij een vergoeding krijgt voor overnachtingen ter waarde van €100,-. Er stond niet bij dat dat in een hotel moest zijn.

Voorzitter: Kunt u mij uitleggen waarom u geen aanleiding zag om de woning B- afspraken te checken bij [de General Manager]?

[De Werknemer]: Het was heel duidelijk voor mij dat het huren van woning B conform het contract van[de directeur van PlazaProjects] was.

Voorzitter: Maar was de gedachte niet bij u opgekomen dat voor te leggen?

[De Werknemer]: Nee, want ik moest alle zakelijke beslommeringen met [de directeur van PlazaProjects] regelen. Voorzitter: Ja, maar bij woning A krijgt u de deksel op uw neus.

[De Werknemer]: Ik niet, [de directeur van PlazaProjects] kreeg dat.

Voorzitter: Maar u ging over de zaken met [de directeur van PlazaProjects].

[De Werknemer]: Met woning A had hij een constructie bedacht waarbij hij voor meerdere medewerkers betaald moest worden. Daar ging ik niet over. Maar als hij zelf een huis gaat huren waarvoor hij vergoeding krijgt, dan kon ik dat wel doen in mijn ogen.

Voorzitter: Maar u maakt een afspraak met [de directeur van PlazaProjects] over een garantie?

[De Werknemer]: Nee, hij declareert €100,- per nacht. Het is een vast bedrag.

Voorzitter: Ik heb het over de huurgarantie. Die geeft u cadeau aan [de directeur van PlazaProjects]. [De Werknemer]: Nee.

Voorzitter: Stond er dan wat tegenover die huurgarantie voor Roto Frank ?

[De Werknemer]: [De directeur van PlazaProjects] was heel ongelukkig met de weigering van woning A en hij is bij Roto Frank gekomen terwijl hij herstellende was van een burn-out. Op het moment dat hij woning B wilde gaan huren en door kreeg dat er een andere methode was dan in Nederland (je tekent standaard voor een aantal jaar met een boete als je eerder weggaat), werd hij ongelukkig. Hij wist niet wat hij daarmee moest. Toen zei ik dat dat geen probleem was, want er was een contract met hem voor 3 jaar. Als hij dat zou uitzitten, dan was er geen probleem. Hij was ontzettend blij met dat contract van drie jaar, dus er was geen reden om op voorhand problemen aan te nemen. Als hij toch minder lang zou huren, stonden wij garant voor de boete. Hij was heel wispelturig, daar ben ik nu ook achter gekomen.”

Tegen de achtergrond van de stellingen die door de Werknemer zijn ingenomen, in samenhang met de door het hof tijdens de mondelinge behandeling gestelde vragen en de daarop door de Werknemer gegeven antwoorden, is de beschikking van het hof als volgt te begrijpen.

Met zijn overweging dat Roto Frank niet heeft betwist dat de door de Werknemer overeenkomstig de e-mail van 4 oktober 2016 bij brief van 5 januari 2016 bevestigde afspraak

over de huurgarantie in januari 2016 was gemaakt, bedoelt het hof kennelijk dat Roto Frank onvoldoende specifiek heeft betwist wat de Werknemer over de afspraken rond het huren van woning B en de huurgarantie heeft gesteld (zie onder 3.8). Roto Frank is immers maar beperkt ingegaan op wat de Werknemer naar voren heeft gebracht over de gang van zaken in januari 2016, en waarom hij het toen nodig en gerechtvaardigd vond om de betreffende afspraak met de directeur van PlazaProjects te maken. In de (enige) passage in het verweerschrift waarin Roto Frank daarop ingaat (de passage die in het cassatiemiddel wordt aangehaald), stelt zij slechts dat het ‘zeer onwaarschijnlijk is’ dat de afspraak in januari 2016 is gemaakt. Kennelijk heeft het hof deze betwisting onvoldoende specifiek geacht, in relatie tot de uitvoerige stellingen die de Werknemer hierover had ingenomen.

Maar zelfs al zou hierover anders worden gedacht en zou worden aangenomen dat het hof de betwisting van Roto Frank over het hoofd heeft gezien, dan nog kan de klacht niet tot cassatie leiden. Het ligt op de weg van Roto Frank om feiten te stellen, en bij betwisting te bewijzen, waaruit volgt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Roto Frank heeft aan haar stelling ten grondslag gelegd dat de Werknemer na het ontstaan van het conflict tussen Roto Frank en PlazaProject een afspraak over huurgarantie met de directeur van PlazaProject heeft gemaakt, die hij heeft geantedateerd, om de directeur van PlazaProject munitie te verstrekken in de procedure tegen Roto Frank en het dus geen vastlegging van een eerder gemaakte afspraak betrof. De bewijslast van deze stelling ligt dan ook bij Roto Frank . Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Werknemer heeft Roto Frank haar stelling niet met bewijsstukken onderbouwd. Evenmin heeft zij bewijs van de stelling aangeboden. Dat betekent dat cassatie en verwijzing naar een ander hof niet tot een andere beslissing kan leiden omdat, bij gebreke aan een op de betreffende stelling toegespitst bewijsaanbod, de verwijzingsrechter Roto Frank niet hoeft toe te laten tot bewijslevering met betrekking tot deze stelling.

De conclusie is dat de klacht uit het eerste onderdeel niet kan slagen.

Onderdeel 2

Volgens de klacht in subonderdeel 2a is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ‘ernstig verwijtbaar handelen’ als bedoeld in art. 7:673 lid 7 sub c BW. Betoogd wordt dat ook een ernstige schending van het vertrouwen van de werkgever in zijn werknemer als ernstig verwijtbaar handelen kan worden aangemerkt. Nu het hof heeft vastgesteld (a) dat de Werknemer de brief met daarin gemaakte afspraken met PlazaProjects in oktober 2016 heeft geantedateerd op 5 januari 2016, (b) de Werknemer bij e-mail van 8 januari 2016 uitdrukkelijk erop is gewezen dat Roto Frank het voorstel om ten behoeve van de directeur van PlazaProjects en de Werknemer een woning te huren afwees en daarop geen enkele wijze aan wilde meewerken en uit de eigen verklaringen van de Werknemer volgt dat de afspraken in ieder geval enige tijd na 8 januari 2016 zouden zijn gemaakt7.en ook het hof daar vanuit gaat, is het hof kennelijk uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over ‘ernstig verwijtbaar handelen’ door desondanks te oordelen dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Dit geldt temeer nu (c) de Werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrifte.

Volgens subonderdeel 2b is de beslissing van het hof onjuist, omdat het ten onrechte heeft laten meewegen dat de Werknemer zelf geen geldelijk gewin had bij zijn handelswijze. Die omstandigheid is namelijk niet relevant voor de vraag of, en in hoeverre, het handelen van de Werknemer het vertrouwen van Roto Frank in hem ernstig heeft geschaad en in redelijkheid heeft kunnen schaden. Hetzelfde geldt voor het laten meewegen van de omstandigheid of de Werknemer bij zijn handelswijze kwade bedoelingen had en of hij Roto Frank opzettelijk heeft benadeeld.

Op grond van de Woondroomzorg-beschikking8.heeft te gelden dat alleen in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van handelen of nalaten van de werknemer dat als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt, het recht op de transitievergoeding vervalt (zie onder 3.5). Verder blijkt uit die beschikking dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, alleen omstandigheden kunnen meewegen (1) voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid, of (2) voor zover deze verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid (zie onder 3.6).

Uit de beschikking van het hof blijkt niet dat het hof deze uitgangspunten heeft miskend of anderszins een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. In zoverre faalt subonderdeel 2a.

Subonderdeel 2a faalt ook voor zover daarin wordt aangevoerd dat de Werknemer in de e-mail van 8 januari 2016 erop was gewezen dat Roto Frank het voorstel om een woning te huren ten behoeve van de directeur van PlazaProjects afwees en de Werknemer dus ‘een gewaarschuwd man’ was. Het hof is er kennelijk vanuit gegaan – daarmee de stellingen van de Werknemer volgend – dat de door de Werknemer namens Roto Frank gemaakte afspraak met de directeur van PlazaProjects een andere afspraak behelsde (namelijk met betrekking tot woning B) dan het eerste voorstel (dat betrekking had op woning A), waarop de e-mail van 8 januari 2016 zag. Daardoor verkeerde de Werknemer in de veronderstelling dat hij de gewraakte afspraak kon maken. Tegen de achtergrond van het partijdebat is dat oordeel niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2a faalt eveneens voor zover het inhoudt dat onbegrijpelijk is dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, nu de Werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrifte ten nadele van zijn werkgever. Het hof heeft namelijk niet vastgesteld dat sprake is van valsheid in geschrifte. Weliswaar staat vast dat sprake is geweest van het antedateren van de brief van 5 januari 2016, maar nu het ervoor moet worden gehouden dat met deze geantedateerde brief eerder gemaakte afspraken zijn vastgelegd, waarvan de Werknemer in de veronderstelling verkeerde dat hij ze mocht maken, kan niet zonder meer worden aangenomen dat sprake is van valsheid in geschrifte in de wettelijke zin. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

Dat het hof van oordeel is dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de Werknemer, berust in belangrijke mate op zijn overweging dat Roto Frank niet (voldoende) heeft betwist dat bij de antedatering van de brief op 5 januari 2016 sprake was van de vastlegging van eerder gemaakte afspraken. Zoals hiervoor is besproken, faalt de tegen die overweging gerichte cassatieklacht. De verder door het hof genoemde argumenten, dat de Werknemer geen geldelijk gewin beoogde met zijn handelwijze, daarbij geen kwade bedoelingen had en Roto Frank niet opzettelijk heeft willen benadelen, komen daar nog eens bij. Die laatste overwegingen zien onmiskenbaar op omstandigheden die verband houden met de gedragingen van de Werknemer die tot het ontslag hebben geleid. Dat betekent dat subonderdeel 2b faalt, voor zover het inhoudt dat het hof deze omstandigheden niet had mogen betrekken bij zijn oordeel dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.

Voor zover het subonderdeel 2b inhoudt dat het oordeel van het hof onjuist is omdat opzet of kwade bedoelingen geen noodzakelijke vereisten zijn voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen, berust het op een onjuiste lezing van de beschikking. Uit rov. 3.8 blijkt namelijk niet dat het hof ervan is uitgegaan dat opzet of kwade bedoelingen noodzakelijke vereisten zijn voor ernstig verwijtbaar handelen.

Ten slotte houdt het onderdeel onder 2c in dat de overweging van het hof dat geen sprake is van geldelijk gewin, opzet en/of kwade bedoeling, de beslissing van het hof dat de Werknemer niet ernstig heeft gehandeld in ieder geval niet kan dragen in het licht van wat is aangevoerd bij onderdeel 1. Daarbij wordt gewezen op de omstandigheid dat de geantedateerde brieven door PlazaProjects zijn gebruikt in het geschil met Roto Frank , en dat de Werknemer op het moment dat hij de teksten voor de gewraakte brieven opstelde en de brieven antedateerde, op de hoogte was van het beëindigen van de samenwerkingsovereenkomst tussen Roto Frank en PlazaProjects. Ook wist de Werknemer dat sprake was van een geschil tussen Roto Frank en PlazaProjects. Dat hij toen, ondanks andersluidende instructies en met die wetenschap, toch de brieven heeft opgesteld, duidt erop dat de Werknemer wel degelijk de opzet had om Roto Frank te benadelen. Het hof heeft die omstandigheden niet kenbaar bij zijn oordeel betrokken.

Uit ’s hofs overwegingen in rov. 3.8 kan worden afgeleid dat ook het hof ervan is uitgegaan dat (a) de Werknemer teksten voor de gewraakte brieven heeft opgesteld en vervolgens de brieven heeft geantedateerd en (b) dat deed op een moment dat hij op de hoogte was van de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst tussen Roto Frank en PlazaProjects. Ook is het hof ervan uitgegaan dat (c) de Werknemer heeft gehandeld in strijd met instructies van Roto Frank om haar ervan in kennis te stellen dat de directeur van PlazaProjects contact met hem had opgenomen. De motiveringsklacht dat het hof deze omstandigheden niet kenbaar bij zijn oordeel heeft betrokken, faalt daarmee; het hof heeft deze omstandigheden immers tot uitgangspunt genomen.

Ten slotte zij nog het volgende opgemerkt. Het oordeel van het hof dat de gedragingen van de Werknemer geen ernstig verwijtbaar handelen opleveren, berust op een feitelijke waardering van de feiten en omstandigheden van het geval, die zich grotendeels onttrekt aan de toetsing in cassatie. Nu niet is komen vast te staan dat geen sprake is geweest van het vastleggen van eerder gemaakte afspraken én ervan moet worden uitgegaan dat de Werknemer in het geheel geen voordeel heeft gehad van zijn handelwijze, is ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk en geeft het evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook in zoverre falen de subonderdelen 2a en 2b.

Hiermee falen de klachten uit het tweede onderdeel. Daarmee faalt ook de voortbouwklacht van het derde onderdeel.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G