HR, 30-01-1996, nr. 102.100

Nr. 102.100 E

Zitting 30 januari 1996

Mr Van Dorst

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. Bij arrest van het gerechtshof te Leeuwarden is verzoeker veroordeeld tot een geldboete van ƒ 1.500,--, subsidiair 15 dagen hechtenis, wegens het feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk zonder vergunning storten van verontreinigde baggerspecie in het Pikmeer, begaan door de gemeente Boarnsterhim.

2. Namens verzoeker heeft mr R.C.M. Kamsma, advocaat te Leeuwarden, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het tweede middel betreft de weerlegging van het beroep op de nietigheid van de dagvaarding. In hoger beroep is aangevoerd dat in de dagvaarding aangegeven had moeten worden ‘’op welke vergunning krachtens welke wettelijke voorschriften’’ de telastelegging doelt. Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:

‘’Aan verdachte is telastegelegd dat hij opdracht heeft gegeven tot of feitelijke leiding heeft gegeven aan een strafbaar feit gepleegd door een of meer rechtspersonen. Het door de rechtsperso(o)n(en) gepleegde feit is, voorzover hier van belang, zo omschreven

‘’dat de rechtspersoon zonder een daartoe vereiste vergunning verontreinigde baggerspecie in een oppervlaktewater heeft gebracht door die specie daarin te storten.’’

Naar ’s hofs oordeel kan met de zinsnede ‘’een daartoe vereiste vergunning’’, gelezen in de context van de gehele telastelegging, slechts een vergunning krachtens de Wet verontreiniging oppervlaktewateren bedoeld zijn en voldoet de telastelegging derhalve aan de eisen welke daaraan in artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering worden gesteld. Nu ook overigens de omschrijving van het primair telastegelegde voldoende feitelijk is en daaruit voldoende blijkt welk verwijt de verdachte wordt gemaakt, verwerpt het hof het verweer.’’

4. Nu het te dezen gaat om het storten van verontreinigde baggerspecie in een oppervlaktewater, is ’s hofs oordeel dat de telastelegging doelt op een vergunning krachtens de Wet verontreiniging oppervlaktewateren geenszins onbegrijpelijk. Het hof heeft het verweer weerlegd op gronden die deze beslissing kunnen dragen zonder blijk te geven van miskenning van de eisen die art. 261 Sv aan de dagvaarding stelt. Het middel is ondeugdelijk en leent zich voor afdoening op de wijze als voorzien in art. 101a RO.

5. Het eerste middel heeft betrekking op de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Naar aanleiding van het verweer dat de gemeente strafrechtelijk niet-vervolgbaar is, zodat verzoeker als uitvoerder van de door de bevoegde organen van de gemeente genomen besluiten evenmin vervolgbaar is, heeft het hof overwogen:

‘’Het hof verwerpt dit verweer. Indien de gemeente Boarnsterhim strafrechtelijk niet kan worden vervolgd, neemt dit niet weg dat zij strafbare feiten kan plegen en dat degene die feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen daarvoor kan worden vervolgd.’’

Het hof is er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat de gemeente Boarnsterhim niet strafrechtelijk vervolgbaar is. In cassatie zal het er daarom voor moeten worden gehouden dat de gemeente inderdaad strafrechtelijke immuniteit geniet voor de door haar begane feiten.

6. In het algemeen staat de onvervolgbaarheid van de rechtspersoon niet in de weg aan een vervolging van de feitelijke leidinggever of opdrachtgever; zie o.m. HR NJ 1989, 497. De vraag rijst of dit ook geldt indien die onvervolgbaarheid haar grond vindt in de immuniteit die een publiekrechtelijke rechtspersoon toekomt in verband met zijn overheidstaak. Rechtspraak is er op dit punt bij mijn weten niet.

7. Het middel beantwoord die vraag ontkennend waar in de toelichting sub 1.1 wordt betoogd:

‘’Conform de wetsgeschiedenis (MvT II) van artikel 51 lid 2 sub 2 Sr. geniet de feitelijk leidinggever en uitvoerder die niet zelf alle delictsbestanddelen heeft verwezenlijkt (en daarvan is hier sprake) dezelfde immuniteit als de publiekrechtelijke rechtspersoon.’’

8. Na enig zoekwerk — de stelster van het middel had dat kunnen voorkomen door een meer specifieke vindplaats te geven voor het beroep op de wetsgeschiedenis dan door simpel te verwijzen naar ‘’MvT II’’ — meen ik te mogen aannemen dat wordt gedoeld op de MvT aan de Tweede Kamer bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot de Wet van 23 juni 1976 tot invoering van art. 51 Sr1..

Op blz. 21 van die MvT gaat de regering kennelijk uit van de opvatting dat een publiekrechtelijk lichaam dat ‘’als bestuurder’’ heeft gehandeld, niet strafrechtelijk vervolgd behoort te worden. In dat geval

‘’zal verantwoording behoren te geschieden aan de instellingen en organen die daartoe in het staats- en administratieve recht in het bijzonder zijn aangewezen. Deze instellingen en organen beschikken doorgaans over de middelen om een herhaling van het ongewenste optreden te voorkomen.’’

De MvT vervolgt dan met de stelling waarop het middel kennelijk is gebaseerd:

‘’Uiteraard sluit dit niet uit, dat een bepaalde bestuurder bij wie alle bestanddelen van het strafbaar feit aanwezig zijn uit eigen hoofde, dus wegens een door hem gepleegd delict, voor de strafrechter ter verantwoording wordt geroepen.’’

9. Alvorens mijn mening te geven, som ik een aantal opvattingen op die ik heb aangetroffen in de geraadpleegde literatuur.

A. Mulder en Doorenbos2.schrijven naar aanleiding van de aangehaalde uitlatingen in de MvT:

‘’Het gaat ons te ver om uit deze passage bij wege van a contrario-argumentatie te concluderen dat de opdrachtgever of feitelijke leidinggever alleen op grond van eigen daderschap zou kunnen worden vervolgd en gestraft. Niettemin zal die conclusie wel overeenkomen met de wil van de wetgever. Waar de wetgever van oordeel was dat de strafrechter in een geval als het hier bedoelde niet zou moeten treden in de beoordeling van de wijze waarop publiekrechtelijke rechtspersonen hun bestuurlijke taken vervullen, zal hij eveneens van oordeel zijn geweest dat dat ook niet langs indirecte weg (via beoordeling van gedragingen van de betrokken functionarissen) behoort te geschieden’’.

Ook Wortel3.beroept zich op de MvT voor zijn stelling dat de leidinggevende alleen dan vervolgd kan worden indien hij zélf de bestanddelen van het delict heeft gerealiseerd. Bovendien beroept hij zich op de ratio van de immuniteit: strafrechtelijk toezicht mag niet in de plaats treden van politiek toezicht, zelfs niet indien de (volks)vertegenwoordigers er voor kiezen onrechtmatig overheidsoptreden te accepteren. Die ratio geldt zijns inziens ook indien het gaat om individuele ambtenaren voor hun — op zichzelf — loyale medewerking aan het (onvervolgbare) overheidsoptreden.

Van Strien4.en Vellinga-Schootstra c.s.5.zijn eveneens van mening dat de vervolging van feitelijke leidinggevers en opdrachtgevers op gespannen voet staat met de ratio van de immuniteit van de rechtspersoon: de machtenscheiding; ook als zij en niet de rechtspersoon vervolgd worden, moet de rechter oordelen over gedragingen van de overheid en de daaraan ten grondslag liggende besluiten. Remmelink6.beperkt de mogelijkheid van vervolging van de leidinggevenden tot ‘’bijzondere gevallen’’.

Gewezen kan ook worden op de conclusie van mijn ambtgenoot Fokkens d.d. 12 december 1995 inzake het Waterschap Westfriesland. Hij is van mening7.dat de geciteerde uitlatingen in de MvT een krachtig argument opleveren vóór de opvatting van de Hoge Raad dat lagere publiekrechtelijke rechtspersonen in bepaalde gevallen immuniteit genieten, met name omdat de MvT niet uitsluit

‘’dat het betreffende handelen onder omstandigheden wel aanleiding kan geven een bepaalde bestuurder strafrechtelijk te vervolgen’’.

G.E. Mulder8.en Torringa9.lijken daarentegen van mening dat onvervolgbaarheid van de (publiekrechtelijke) rechtspersoon niet in de weg behoeft te staan aan vervolging van de feitelijke leidinggever of opdrachtgever. Mulder volgt daarbij echter wel de MvT, met dien verstande dat hij onder de daar bedoelde bestuurder bij wie alle bestanddelen van het strafbaar feit aanwezig zijn, ook begrijpt degene die als middellijke dader (uitlokker of doen pleger) kan worden aangemerkt. Materieel bezien zou de opdrachtgever of feitelijke leidinggever met zo'n middellijke dader op één lijn kunnen worden gesteld. Torringa acht vervolging van de opdrachtgever of feitelijke leidinggever echter zonder enige restrictie toelaatbaar, omdat dit ‘’onder omstandigheden opportuun kan zijn’’10.en omdat op hem ‘’de staats- en administratiefrechtelijke repressie niet wordt uitgeoefend’’11.. Ook Corstens12.sluit, als ik goed zie, de vervolging van opdrachtgevers of feitelijke leidinggevers niet uit.

10. De Hoge Raad heeft zich bij mijn weten nog niet uitgelaten over de thans aan de orde gestelde vraag. Wel is in een aantal arresten beslist dát een rechtspersoon in de zin van Hoofdstuk 7 van de Grondwet niet kan worden vervolgd voor gedragingen die zijn verricht in het kader van een (bij of krachtens de wet) aan het betreffende lichaam opgedragen overheidstaak (HR NJ 1982, 474, NJ 1988, 303, NJ 1991, 496 en NJ 1992, 794). Over het waarom van die bescherming heeft de Hoge Raad zich echter nimmer uitdrukkelijk uitgelaten. Dat maakt het moeilijk om uit te maken of, en zo ja in hoeverre, de argumenten die daarbij een rol gespeeld zouden kunnen hebben, ook van toepassing zijn op de leidinggevenden. Zo zou, om slechts één voorbeeld te noemen, het vestzak/broekzakargument wel een (overigens betrekkelijke13.) rol kunnen spelen bij de vervolging van de publiekrechtelijke rechtspersoon, doch niet bij de opdracht- of leidinggever; deze betaalt de eventueel op te leggen boete immers uit eigen zak14..

11. Het merendeel van de hierboven weergegeven schrijvers zoekt — in navolging van de MvT — de verklaring van de rechtspraak van de Hoge Raad in de leer der machtenscheiding. Of de argumentatie van de MvT van voldoende gewicht is om daaraan de vérstrekkende conclusie te verbinden die de Hoge Raad daaraan kennelijk heeft verbonden, kan in het midden blijven. De Hoge Raad heeft immers bij herhaling beslist als hij heeft gedaan, niettegenstaande de vele kritische reacties die zijn rechtspraak heeft opgeroepen. Bij die stand van zaken heeft het naar mijn mening weinig zin om een ander uitgangspunt in te nemen dan Uw College tot op heden heeft gedaan; ook ik ga er bij de uitleg van 's Hogen Raads uitspraken maar vanuit dat die geïnspireerd zijn door de leer der machtenscheiding.

12. Met de opvatting dat een publiekrechtelijke rechtspersoon in bepaalde gevallen niet vervolgd kan worden ter zake van een door hem begaan strafbaar feit en dat hij deswege tegenover de strafrechter geen verantwoording behoeft af te leggen, is naar mijn mening onverenigbaar dat datzelfde feit via een vervolging tegen de opdrachtgever of feitelijke leidinggever toch aan het oordeel van de strafrechter onderworpen zou kunnen worden. Dat geldt dunkt mij zelfs — en in zoverre ga ik verder dan de MvT — indien de opdrachtgever of feitelijke leidinggever alle bestanddelen van het strafbaar feit heeft vervuld en hij deswege uit eigen hoofde, dus wegens een door hem gepleegd delict, vervolgd zou kunnen worden. De enige restrictie zou in dit laatste geval naar mijn mening moeten zijn dat het feit is of wordt gedekt door de (onvervolgbare) rechtspersoon. Als het publiekrechtelijke lichaam de verantwoordelijkheid voor het delict op zich neemt, is de gedraging immers evenzeer onderhevig aan 'staats- en administratiefrechtelijke repressie' (Torringa). Die toetsing behoort niet door de strafrechter doorkruist of overgedaan te worden, ook niet langs de indirecte weg — of die nu het spoor volgt van art. 51 dan wel art. 47 Sr — van de beoordeling van het handelen van de opdrachtgever of feitelijke leidinggever.

Overigens zal er niet spoedig sprake zijn van daderschap van de rechtspersoon als het binnen zijn sfeer begane delict niet door hem wordt gedekt. En als de rechtspersoon geen dader is, kan degene die het feit heeft begaan alleen op grond van eigen (middellijk of onmiddellijk) daderschap worden vervolgd, doch niet als iemand die ex art. 51 lid 2 sub 2° Sr aansprakelijk is voor het (afwezige) daderschap van de rechtspersoon.

13. Conclusie moet dan ook zijn dat nu in cassatie moet worden aangenomen dat de gemeente Boarnsterhim niet strafrechtelijk vervolgbaar is ter zake van het door haar begane feit, zulks ook geldt voor verzoeker nu deze enkel is vervolgd in zijn hoedanigheid van feitelijke leidinggever aan de verboden gedraging. Ik meen daarom dat het middel gegrond is.

14. Bij deze stand van zaken kan ik kort zijn over het derde middel. Voor zover daarin wordt geklaagd over de toereikendheid van de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen faalt het aangezien het hof het vonnis heeft vernietigd en vervolgens tot een nieuwe bewezenverklaring is gekomen welke is voorzien van een zelfstandige bewijsvoering.

15. Het middel behelst voorts de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat verzoeker wist dat zonder vergunning in de Groundaem wordt gebaggerd en evenmin dat ter plaatse in het geheel niet mocht worden gebaggerd. Ook het hof is uitvoerig ingegaan op dit uitbaggeren van de Groundaem; in het bestreden arrest is sub 10.3 uiteengezet dat en waarom verzoeker

‘’hoewel bevoegd en gehouden de baggerwerkzaamheden in de Groundaem te voorkomen, heeft bevorderd dat die verboden gedragingen doorgang hebben gevonden en aldus aan die gedragingen feitelijke leiding (heeft) gegeven’’.

16. Aan deze overwegingen kan, dunkt mij, worden voorbijgegaan omdat zij betrekking hebben op een ander verwijt (het zonder vergunning baggeren in de Groundaem) dan bewezen is verklaard; de bewezenverklaring houdt immers slechts in dat verontreinigde baggerspecie uit de Groundaem zonder vergunning in het Pikmeer is gestort. Dit bewezenverklaarde kan volgen uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen.

17. De klachten richten zich mitsdien tegen overwegingen waarop de bewezenverklaring niet steunt, zodat zij reeds daarom niet tot cassatie kunnen leiden.

18. De gegrondheid van het tweede middel brengt met zich mee dat het bestreden arrest geen stand kan houden en dat de Hoge Raad zal hebben te doen wat het hof had behoren te doen.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, behoudens voor zover daarbij het in eerste aanleg gewezen vonnis is vernietigd, en tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vervolging.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,