HR, 06-12-2013, nr. 12/04443

HR, 06-12-2013, nr. 12/04443

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑12‑2013

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; art. 11, lid 1, aanhef en letter b, Wet OB 1968; art. 135, lid 1, letter l, BTW-richtlijn 2006. Vormt de jegens de prostituee verrichte prestatie een met omzetbelasting belaste prestatie (het geven van gelegenheid tot prostitutie) of is deze prestatie vrijgesteld (verhuur van onroerend goed)? Betekenis van een vergunning voor het exploiteren van een prostitutie-inrichting wanneer de daaraan verbonden verplichting tot het verrichten van bepaalde werkzaamheden niet wordt nageleefd?

Partij(en)

6 december 2013

nr. 12/04443

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 7 augustus 2012, nr. 11/00041, betreffende een door [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) op aangifte voldaan bedrag aan omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Belanghebbende heeft over het tijdvak 1 januari tot en met 31 maart 2008 een bedrag aan omzetbelasting voldaan. Belanghebbende heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij uitspraak van de Inspecteur is afgewezen.

De Rechtbank te Leeuwarden (nr. AWB 09/1659) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur vernietigd, en een teruggaaf verleend van de op aangifte voldane omzetbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende, ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), huurt panden van derden en stelt tegen een vergoeding kamers in die panden ter beschikking aan prostituees voor de duur van een dag(deel) of week (deel).

3.1.2.

Door de gemeente Groningen is aan belanghebbende een vergunning verleend voor het exploiteren van een prostitutie-inrichting. Deze vergunning is gebaseerd op Hoofdstuk 3 van de Algemene Plaatselijke Verordening Groningen 2005 (hierna: de APVG 2005). In deze vergunning is onder meer vermeld dat de vergunninghouder zich nauwgezet dient te houden aan de bij en/of krachtens de in hoofdstuk 3 en bijlage 11 van de APVG 2005 vastgestelde regels. In artikel 3.2.4 van de APVG 2005 zijn onder meer regels opgenomen over de aanwezigheid van en het toezicht houden door de exploitant en beheerder. Artikel 3.2.4 van de APVG 2005 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Artikel 3.2.4 Aanwezigheid van en toezicht houden door exploitant en beheerder

1. Het is verboden een prostitutie-inrichting voor bezoekers geopend te hebben zonder dat de ingevolge artikel 3.2.1 op de vergunning vermelde exploitant of beheerder onmiddellijk toezicht houdt op de prostitutie-inrichting.

2. De exploitant en de beheerder zijn verplicht er voortdurend op toe te zien dat in de inrichting:

a. geen strafbare feiten plaatsvonden, waaronder in ieder geval de feiten zoals genoemd in de titels XIV. (misdrijven tegen de zeden), XX. (mishandeling), XXII. (diefstal) en XXX. (heling) van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht, in de Opiumwet en in de Wet wapens en munitie;

b. geen prostitutie wordt uitgeoefend door personen in strijd met het bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen of de Vreemdelingenwet bepaalde.

3. Het is de exploitant en de beheerder verboden personen jonger dan 18 jaar toegang te verlenen tot de prostitutie-inrichting.”

3.1.3.

De aan de prostituees ter beschikking gestelde kamers zijn gestoffeerd, gemeubileerd en voorzien van een koelkast, een kookplaatje en alarmknop. In geval van nood kunnen de prostituees door het indrukken van een knop het alarm activeren, waardoor aan de straatzijde van de kamer een lamp gaat knipperen. Het lichtsignaal kan een van de andere prostituees of passanten alarmeren zodat zij contact kunnen opnemen met de politie. Belanghebbende verzorgt de schoonmaak van de kamers. Voor de schoonmaak is een kostenopslag in de prijs opgenomen.

3.1.4.

De prostituees kunnen desgewenst tegen een extra vergoeding schoon linnengoed, schone handdoeken en televisies huren van belanghebbende.

3.1.5.

De prostituees werven zelfstandig hun klanten en onderhandelen zelfstandig over de prijs en de te verlenen diensten.

3.2.1.

Voor het Hof was in geschil of de door belanghebbende jegens de prostituees verleende prestaties moeten worden aangemerkt als verhuur van een onroerende zaak in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet dan wel als het geven van gelegenheid tot prostitutie.

3.2.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van verhuur van onroerende goederen in de zin van artikel 135, lid 1, aanhef en letter l, van BTW-richtlijn 2006, en daarmee ook sprake van verhuur van onroerende zaken als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet. Het Hof heeft daartoe onder verwijzing naar het arrest van Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 juni 2009, RLRE Tellmer Property sro, V-N 2009/29.17, overwogen dat de dienst van belanghebbende voldoet aan de definitie van verhuur in de zin van BTW-richtlijn 2006. Naar het oordeel van het Hof brengt, gelet op de feiten, de aard en de omvang van de door belanghebbende verrichte activiteiten naast het ter beschikking stellen van de kamers, niet mee dat de door belanghebbende verrichte dienst anders dient te worden gekarakteriseerd dan als verhuur van onroerend goed. In dit verband heeft het Hof de – door de Inspecteur niet bestreden – stelling van belanghebbende aanvaard dat zij zich niet houdt aan de in de hiervoor in 3.1.2 bedoelde vergunning opgenomen verplichtingen om onmiddellijk toezicht te houden op de prostitutie-inrichting en de veiligheid van de prostituees en de klanten te waarborgen.

3.3.

Het middel richt zich met name tegen het oordeel van het Hof dat naast de terbeschikkingstelling van de kamers de andere in samenhang daarmee verrichte dienstverlening als kennelijk bijkomstig aan de terbeschikkingstelling van de kamers moeten worden beschouwd. Het middel betoogt dat de aard en omvang van de activiteiten van belanghebbende en de strekking van het geheel met zich brengen dat het totaal van de verrichte activiteiten niet kan worden aangemerkt als de passieve activiteit van verhuur van onroerend goed. Volgens het middel heeft het Hof ten onrechte geen dan wel te weinig betekenis toegekend aan de hiervoor in 3.1.2 vermelde vergunning om in de panden een prostitutie-inrichting te mogen exploiteren, aangezien de prostituees juist belang hebben bij de aanwezigheid van een dergelijke vergunning. Aan de betekenis van die vergunning doet niet af, aldus het middel, dat belanghebbende bepaalde, aan die vergunning verbonden voorwaarden en verplichtingen niet nakomt.

3.4.

Naar het Hof met juistheid heeft geoordeeld is verhuur in de regel een betrekkelijk passieve activiteit. Deze houdt enkel verband met het tijdsverloop en levert geen toegevoegde waarde van betekenis op. Daarom moet deze handeling worden onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, ofwel een voorwerp hebben dat beter gekarakteriseerd wordt door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed. Het bedoelde passieve karakter gaat met name verloren, wanneer de andere elementen van de prestatie waarmee rekening wordt gehouden een meer dan kennelijk bijkomstig karakter hebben ten opzichte van dat deel van de wederprestatie dat met het tijdsverloop verband houdt. Zie voor dit een en ander HR 23 november 2012, nr. 11/03325, ECLI:NL:HR:2012:BY3891, BNB 2013/43, en 30 november 2012, nr. 11/02842, ECLI:NL:HR:2012:BY4604, BNB 2013/45.

3.5.1.

Wanneer voor panden als de onderhavige door de gemeente een vergunning is verleend om onder de in de vergunning gestelde voorwaarden in dat pand een seksinrichting te exploiteren, rechtvaardigt die omstandigheid  het ontzenuwbare vermoeden dat de vergunninghouder bij de uitoefening van die bedrijfsactiviteit daadwerkelijk aan de gestelde voorwaarden voldoet. Indien die voorwaarden mede omvatten het verrichten van bepaalde werkzaamheden in het belang van de prostituee, maken deze deel uit van de jegens deze laatstgenoemde verrichte prestatie waarvoor van haar een vergoeding wordt ontvangen. In dat geval moeten die werkzaamheden in aanmerking worden genomen bij de hiervoor in 3.4 omschreven karakterisering van de prestatie.

3.5.2.

In het onderhavige geval heeft het Hof – in cassatie onbestreden - vastgesteld dat de volgens de vergunning tot exploitatie van een prostitutie-inrichting jegens de prostituees te verrichten activiteiten, te weten het houden van onmiddellijk toezicht en het waarborgen van de veiligheid van de prostituees en de klanten, niet daadwerkelijk werden verricht. Daarvan uitgaande heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat de enkele verplichting op grond van de exploitatievergunning om bepaalde handelingen te verrichten - zonder dat deze daadwerkelijk werden verricht - niet met zich brengt dat belanghebbendes prestatie van aard verandert. Het middel faalt in zoverre.

3.5.3.

Het middel voor het overige faalt eveneens. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met de nummers 12/04445 en 12/04446 met de onderhavige zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op een derde van € 944, derhalve € 314,67, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, R.J. Koopman en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2013.

Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 466.

Beroepschrift 18‑09‑2012

Den Haag, [18 SEP 2012]

Kenmerk: DGB 2012-5146

Beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 7 augustus 2012, nr. 11/00041, inzake [X] BV te [Z] betreffende de op aangifte voldane omzetbelasting over het tijdvak van 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2008. Van deze uitspraak is op 8 augustus 2012 een afschrift aan de Belastingdienst/[P] toegezonden.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, aanhef, van de Wet op de omzetbelasting 1968, en/of van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof van oordeel is dat de terbeschikkingstelling van werkruimten aan prostituees is aan te merken als verhuur van onroerende zaken, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

Ter toelichting merk ik het volgende op.

Vooropgesteld wijs ik wellicht ten overvloede op (min of meer) vergelijkbare procedures die op dit moment bij uw Raad aanhangig zijn; dit betreft de zaak met uw nummer 10/05559 inzake het door de belastingplichtige ingestelde cassatieberoep tegen de uitspraak van het Hof Amsterdam van 11 november 2010, nr. 09/00171, en het door mij ingestelde beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Hof Amsterdam van 12 mei 2011, nr. 09/00792, uw rolnummer 11/02842.

Daarnaast valt te wijzen op het door mij ingestelde beroep in cassatie tegen de uitspraken van het Hof 's‑Gravenhage van 24 juni 2011, nr. 10/00158, uw rolnummer 11/03325, en van 25 mei 2012, nrs. 11/00293 t/m 11/00303 en 11/00305 t/m 11/00313, uw rolnummers 12/03383 en 12/03386.

In cassatie kan van de onder punt 2 van de uitspraak van het Hof vermelde vaststaande feiten worden uitgegaan. Voor de kwalificatie van de door belanghebbende verleende prestatie zijn o.a. de volgende feiten van belang:

—

Belanghebbende drijft een raamprostitutiebedrijf. In de door belanghebbende gehuurde panden bevinden zich (werk)ruimten bestemd voor prostituees, die daarin hun beroep kunnen uitoefenen.

—

Belanghebbende stelt de werkruimten aan prostituees voor korte perioden ter beschikking.

—

De ruimten zijn sober ingericht.

—

Belanghebbende verzorgt de schoonmaak van de ruimten.

—

Belanghebbende beschikt over een exploitatievergunning voor een raambordeel, afgegeven door de gemeente Groningen.

—

Belanghebbende moet volgens de vergunning voldoen aan de door de gemeente gestelde voorwaarden, onder meer:

—

Voldoende toezicht (laten) uitoefenen;

—

Bepaalde hygiënische eisen in acht nemen;

—

Erop toezien dat ten overstaan van prostituees geen strafbare feiten plaatsvinden;

—

Erop toezien dat klanten niet het slachtoffer worden van strafbare feiten;

—

Erop toezien dat in het bedrijf uitsluitend prostituees werkzaam zijn die in het bezit zijn van een geldige verblijfstitel dan wel voor wie de exploitant beschikt over een vergunning als bedoeld in de Wet arbeid vreemdelingen;

—

Ervoor zorgen dat de wijze van klantenwerving geen overlast veroorzaakt voor de omgeving;

—

Ervoor zorgen dat de prostituees aan toezichthouders inzicht kunnen verschaffen in hun identiteit en verblijfstitel.

Gebruik als ware zij eigenaar

In r.o. 4.1 en 4.2 oordeelt het Hof dat de in geding zijnde dienst van belanghebbende in beginsel voldoet aan de definitie van verhuur van een onroerende zaak.

Het Hof van Justitie heeft in diverse arresten het begrip verhuur van onroerende zaken in de zin van artikel 13, B, sub b, van de Zesde Richtlijn aldus omschreven dat het in wezen daarin bestaat dat een verhuurder een huurder voor een overeengekomen tijdsduur en onder bezwarende titel het recht verleent een onroerende zaak te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten.

Het Hof is kennelijk van oordeel dat de prostituees de werkruimten kunnen gebruiken als ware zij de eigenaar ervan. Dit oordeel is naar mijn mening onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk. Uit de overeengekomen voorwaarden en de afgegeven vergunning blijkt immers dat de werkruimten bestemd zijn om door de prostituees te worden gebruikt voor het verrichten van seksuele diensten.

Er wordt door de exploitant ook op toegezien dat de ruimten daadwerkelijk voor prostitutie worden gebruikt. Hieruit volgt dat de prostituees niet zelf kunnen bepalen hoe zij de werkruimten gebruiken. Voorts is het de prostituees bijvoorbeeld verboden hun vrienden te ontvangen binnen het pand.

Reeds op grond van het vorenstaande heeft het Hof naar mijn mening ten onrechte geoordeeld dat de onderhavige terbeschikkingstelling van werkruimten aan prostituees is aan te merken als verhuur van onroerende zaken.

Aard van de prestatie

Wanneer een ondernemer één (samengestelde) prestatie verricht blijkt uit de communautaire jurisprudentie dat bij het kwalificeren van die samengestelde prestatie de kenmerkende elementen van de betrokken handeling bepalend zijn.

Het gaat bij deze kenmerkende elementen om elementen die — vanuit het perspectief van de modale consument — een overheersend karakter hebben. Zie in dit verband o.a. de arresten van het Hof van Justitie van 2 mei 1996, C-231/94 Faaborg), van 25 februari 1999, C-349/96 (CPP), en van 27 oktober 2005, C-41/04 (Levob). Bij het kwalificeren van een samengestelde prestatie is met name doorslaggevend wat bezien vanuit de positie van de (geobjectiveerde) modale consument als afnemer van de prestatie het overheersende element vormt van deze prestatie, waarmee de prestatie het beste wordt gekarakteriseerd.

Zodoende kan in voorkomende gevallen bijvoorbeeld in situaties rondom sport en prostitutie de prestatie niet kwalificeren als de verhuur van onroerend goed. In die gevallen is dan feitelijk vastgesteld dat het ter beschikking stellen van de onroerende zaak namelijk niet het overheersende element is voor de (modale) consument.

De onderhavige uitspraak roept de vraag op of het Hof wel met inachtneming van deze rechtsopvatting vanuit de afnemer van de prestatie, i.c. de prostituee, heeft bezien wat het overheersende element vormt van de door belanghebbende verrichte prestatie. In zoverre kan mijns inziens dan ook worden gesteld dat het Hof geen blijk geeft dat van een juiste rechtsopvatting wordt uitgegaan.

De activiteiten die belanghebbende verricht, bestaan niet enkel uit de terbeschikkingstelling van werkruimten maar ook uit het aanvragen en laten verlengen van de exploitatievergunning en het voldoen aan de voorwaarden van de verleende exploitatievergunning. Kennelijk is dit naar het oordeel van het Hof irrelevant voor de aard van de prestatie van belanghebbende aan de prostituees.

Naar mijn mening miskent het Hof het belang voor de prostituees van de aanwezigheid van een exploitatievergunning en de mate waarin de exploitant aan de bepalingen en voorwaarden van de vergunning voldoet. Prostituees die ervoor kiezen hun beroep uit te oefenen in een legaal raambordeel, hebben niet enkel het genot van de terbeschikkinggestelde werkruimte maar hebben tevens het genot van de vergunning. De prostituees genieten daardoor de volgende voordelen:

—

zij hebben een vaste werkplek waar klanten hen opnieuw kunnen bezoeken;

—

zij kunnen veilig werken;

—

zij kunnen hun klanten veiligheid bieden;

—

zij kunnen ongestoord werken zonder last te hebben van controles van toezichthouders gericht op de exploitant;

—

zij kunnen bieden dat hun klanten kunnen langskomen zonder last te hebben van voornoemde controles van toezichthouders;

—

zij kunnen een redelijke prijs vragen voor de prostitutiediensten zonder oneerlijke concurrentie van illegale of minderjarige prostituees.

Het Hof kent naar mijn mening te weinig juridische c.q. fiscale betekenis toe aan het aspect van de exploitatievergunning. Sterker nog, het Hof draait de zaak in feite om door de omstandigheid dat belanghebbende bepaalde activiteiten uit de vergunning niet verricht, mee te laten wegen bij het oordeel inzake de verhuur van de ruimten. Bij de duiding van de prestatie dient echter voorop te staan het objectieve gegeven dat belanghebbende beschikt over een exploitatievergunning tot raamprostitutie. Daarmee is namelijk de basis gelegd voor de door belanghebbende te verrichten prestatie jegens de prostituee. De omstandigheid dat belanghebbende bepaalde activiteiten uit de vergunning niet zou verrichten, doet hieraan niet af. Het systeem van de omzetbelasting impliceert immers dat hierbij van objectieve maatstaven en omstandigheden dient te worden uitgegaan, dit ter voorkoming van verschillen in behandeling afhankelijk van subjectieve factoren.

Dusdoende zou mijns inziens de juridisch c.q. fiscaal juiste benadering in de context van r.o. 4.6 in dezen dan ook zijn, dat mede gelet op de exploitatievergunning van belanghebbende de prestatie van belanghebbende valt aan te merken als het gelegenheid geven tot prostitutie. De enkele omstandigheid dat belanghebbende niet alle verplichtingen uit die vergunning uitoefent, brengt niet met zich dat belanghebbendes prestatie van aard verandert. Met het door het Hof gestelde in r.o. 4.6 wordt de zaak op z'n kop gezet.

Gezien het vorenstaande heeft het Hof naar mijn mening ten onrechte of in ieder geval niet voldoende gemotiveerd gesteld dat de aard van de prestatie van belanghebbende aan de prostituees als verhuur van een onroerende zaak heeft te gelden.

Aard en omvang van de activiteiten van belanghebbende alsmede de strekking van het geheel brengen met zich dat het totaal van de verrichte activiteiten niet kan worden gekwalificeerd als de betrekkelijk passieve activiteit van verhuur maar als het gelegenheid geven tot prostitutie. Het geheel van de activiteiten van belanghebbende is gericht op het aanbieden van een veilige, schone en besloten omgeving die volledig en uitsluitend is uitgerust voor het gelegenheid geven tot prostitutie. Met die laatste kwalificatie wordt de prestatie van belanghebbende jegens de prostituee dan ook het beste gekarakteriseerd.

Samengevat geeft de uitspraak van het Hof naar mijn mening geen blijk dat van een juiste rechtsopvatting wordt uitgegaan. Mocht het Hof naar uw oordeel wel van een juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan acht ik deze uitspraak zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

Hoogachtend,

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.