HR, 04-09-2015, nr. 14/00585

14/00585

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 8 mei 2015

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

CAV Agrotheek B.V.

1. In deze zaak staat centraal de vraag of eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) bevoegd is de (schade)vorderingen van de vof [A] (hierna: [A]) op CAV Agrotheek B.V. (hierna: CAV) te incasseren. [eiseres] stelt rechthebbende te zijn uit hoofde van cessie en van verpanding aan haar door [A], die is gefailleerd nadat de inleidende dagvaarding was uitgebracht. Nadat de curator de overeenkomsten van cessie en verpanding had vernietigd op grond van de actio pauliana, heeft [eiseres] – die heeft betoogd dat het beroep op de actio pauliana faalt – subsidiair aangevoerd dat zij ‘vorderingsgerechtigd’ is uit hoofde van lastgeving door de curator. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat als uitgangspunt in deze procedure geldt dat de boedel rechthebbende is op de vordering aangezien de overeenkomsten van cessie en verpanding door de curator zijn vernietigd en de kwestie of het beroep op de actio pauliana faalt, niet in de onderhavige procedure kan worden beslecht. Het hof heeft voorts geoordeeld dat van vorderingsgerechtigheid op grond van lastgeving met volmacht evenmin sprake kan zijn nu [eiseres] niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op naam van de boedel op te treden. Het hof heeft [eiseres] toegelaten te bewijzen dat zij op grond van een lastgevingsovereenkomst met de curator bevoegd is in eigen naam maar voor rekening van de boedel het gevorderde te incasseren. Het heeft de zaak verwezen naar de rol. [eiseres] heeft bij akte een brief van de curator in het geding gebracht en voor zover nodig nader getuigenbewijs aangeboden. Bij eindarrest heeft het hof de vorderingen van [eiseres] afgewezen, oordelend dat [eiseres] niet in bewijslevering is geslaagd en dat haar bewijsaanbod onvoldoende concreet en specifiek is. [eiseres] heeft principaal cassatieberoep ingesteld en CAV heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

2. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die door het hof zijn vastgesteld bij tussenarrest van 11 december 2012 (rov. 2.2.1-2.2.13):

i) CAV is een groothandel in en een leverancier van gewasbeschermingsmiddelen, kunstmest en zaaizaad.

ii) De vennootschap onder firma [A], met de vennoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2], waren klant van CAV. Zij bestelden voor de bloemenproductie, met name lelieteelt, bestrijdingsmiddelen bij CAV.

iii) In 2007 heeft [A] met haar contactpersoon bij CAV, [betrokkene 3], gesproken over problemen die zij ondervond bij de lelieteelt in de kas. De desbetreffende kas is niet verwarmd en onverlicht. De lelies werden aangetast door botrytis (vuurschimmel).

iv) Nadat in 2008 het bestrijden met andere middelen geen gunstig resultaat had gegeven, heeft [A] een door CAV aangeraden middel, Rudis, gebruikt en de planten daarmee een aantal keren bespoten. Aan het eind van de voorjaarsoogst bleken de lelies schade te vertonen. Ook tijdens de najaarsteelt van 2008 zijn de lelies van [A] bespoten met Rudis, waarna de lelies eveneens schade bleken te hebben opgelopen.

v) [A] heeft CAV aansprakelijk gehouden en haar schade ten gevolge van de bespuiting met Rudis aanvankelijk voorlopig begroot op € 314.542,-.

vi) Bij op schrift gestelde overeenkomst gesloten tussen [A] en [eiseres] en gedateerd op 1 maart 2009 is, zakelijk weergegeven, overeengekomen dat [A] alle rechten ter zake van de onder (v) voornoemde claim overdraagt aan [eiseres] tegen overname door [eiseres] van de schuld van [A] aan het accountantskantoor [B] ten bedrage van € 16.238, 98. Voorts is overeengekomen dat [A] in de situatie dat de voornoemde claim wordt gehonoreerd vijf procent van de schade-uitkering ontvangt voor zover die de gemaakte procedurekosten méér dan € 300.000,- te boven gaan.

vii) Op 9 maart 2009 is tussen [A] en [eiseres] een pandovereenkomst gesloten op grond waarvan [A] ten gunste van [eiseres] pandrecht vestigt op onder meer de inventaris, voorraden en alle huidige en toekomstige vorderingen op derden. De pandakte is geregistreerd door de belastingdienst op 10 maart 2009.

viii) Op 11 augustus 2009 is [A] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. M. Bonefaas tot curator (hierna: curator).

ix) Bij brief van 4 november 2009, gericht aan de advocaat van [eiseres], heeft de curator vraagtekens geplaats bij de onder vi) genoemde akte van cessie en de onder vii) genoemde pandovereenkomst en maakt hij kenbaar dat hij overweegt deze overeenkomsten op grond van paulianeus handelen te vernietigen dan wel [eiseres] aan te spreken op grond van onrechtmatige daad.

x) Bij brief van 24 februari 2010, in deze procedure in eerste aanleg bij akte overgelegd door CAV, heeft de curator de advocaat van [eiseres] voor zover hier relevant bericht als volgt:

“Ondanks meerdere schriftelijke en telefonische toezeggingen heeft u tot op heden niet de moeite [heeft] genomen om inhoudelijk en onderbouwd met bescheiden te reageren op mijn brief van 4 november 2009 (…).

Ik ga hierbij dan ook over tot het inroepen van de vernietiging van (het samenstel van) de rechtshandelingen zoals genoemd in mijn brief van 4 november 2009 op grond van artikel 42 en/of 47 Fw. (…)

Op grond van pauliana vernietig ik hierbij voorts de rechtshandeling c.q. de rechtshandelingen die heeft/hebben geleid tot de overeenkomst d.d. 9 maart 2009, te weten de overeenkomst waarbij zekerheid wordt verschaft door middel van verpanding van zaken en vermogensrechten.

Op grond van pauliana vernietig ik hierbij daarnaast de rechtshandeling c.q. de rechtshandeling[en] die heeft/hebben geleid tot de overeenkomst gedateerd 1 maart 2009, waarbij gefailleerden aan uw cliënte [eiseres] overdragen met name genoemde rechten tegenover CAV Agrotheek B.V. welke overeenkomst uw cliënt [betrokkene 4] namens [B] als (beweerdelijk) schuldeiser heeft mede-ondertekend. (…)

De vernietiging van deze rechtshandeling heeft tot gevolg dat uw cliënte [eiseres] niet gerechtigd is om de vordering van CAV Agrotheek B.V. te innen maar dat slechts de boedel gerechtigd is om het vorderingsrecht tegenover CAV Agrotheek B.V. te effectueren.

Van mevrouw mr. K. Baetsen, advocaat van CAV Agrotheek B.V., heb ik vernomen dat uw cliënte [eiseres] door de Rechtbank Alkmaar in de gelegenheid is gesteld om bij akte d.d. 3 maart 2010 nader in te gaan op het standpunt van de boedel voor wat betreft de cessie-overeenkomst d.d. 1 maart 2009. Ik heb van haar de processtukken inmiddels mogen ontvangen.

Uit het proces-verbaal van de zitting d.d. 28 januari 2010 valt af te leiden dat u contact met mij zult opnemen en mij op de hoogte zult brengen van de cessie-overeenkomst. Van u heb ik in zijn geheel niets vernomen en het verbaast mij ten zeerste dat u mijn standpunt terzake nog niet kenbaar heeft gemaakt ter zitting d.d. 28 januari 2010. Gezien de inhoud van mijn brief d.d. 4 november 2009, waarin ik u op de hoogte heb gesteld van mijn bevindingen ten aanzien van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en het paulianeuze en/of onrechtmatige karakter van deze overeenkomsten c.q. de rechtshandelingen die tot het sluiten van de overeenkomsten hebben geleid, was u volstrekt bekend met mijn standpunt terzake.(…)

Nu u langs deze weg nogmaals op de hoogte bent van mijn standpunt terzake verzoek ik u om aan het verzoek van de rechtbank tegemoet te komen door deze brief met bijlage bij akte d.d. 3 maart 2010 in het geding te brengen. (…)

Gezien de inhoud van dit schrijven en de consequenties die dit heeft voor de lopende procedure en uw cliënten zond ik een afschrift dezes aan mr. K. Baetsen, advocaat van CAV Agrotheek B.V. alsmede rechtstreeks naar uw cliënten.”

xi) Bij fax van 26 maart 2010, in deze procedure in eerste aanleg bij akte overgelegd door [eiseres], heeft de curator de advocaat van [eiseres] bericht als volgt:

“Hoewel de rechten uit hoofde van de vordering op CAV naar de mening van de boedel aan de boedel zijn teruggevloeid, kan de boedel onder voorwaarden instemmen met voortzetting van de procedure op naam van uw cliënte.

In het geval de procedure tot een veroordeling van CAV zal leiden dan dient betaling van het door CAV verschuldigde bedrag op mijn derdenrekening plaats te vinden. Aldus zal CAV uitsluitend bevrijdend kunnen betalen op mijn derdenrekening. Voorts wenst de boedel vooraf inzage in de door u in te dienen processtukken, waaronder de aanstaande woensdag in te dienen akte, en dienen de nog te verrichten proceshandelingen in overleg met de boedel plaats te vinden.

Voor de goede orde merk ik daarbij op dat uw cliënte de kosten van de procedure dient te dragen, zulks in de ruimste zin des woords. De boedel wordt dan ook niet als uw opdrachtgever beschouwd.”

xii) Bij fax van 18 mei 2010 heeft de curator de advocaat van [eiseres] bericht als volgt:

“Hierdoor bericht ik u dat ik kan instemmen met de inhoud van uw akte waarin onder meer staat vermeld dat de procedure op naam van uw cliënte wordt voortgezet.”

3. [eiseres] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat CAV toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen ter zake van haar overeenkomst met [A] en dat CAV wordt veroordeeld tot vergoeding aan [eiseres] van de daardoor geleden schade nader op te maken bij staat. In de dagvaarding heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat die schade wellicht meer dan € 400.000,- zal bedragen. Hoewel aanvankelijk verwijzing naar de schadestaatprocedure is gevorderd, is tijdens de comparitie in eerste aanleg afgesproken dat de eisende partij de schade in de hoofdprocedure kan en zal begroten. Voorts vordert [eiseres] ontbinding van de overeenkomst tussen CAV en [A].

CAV heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer betoogd dat [eiseres] niet bevoegd is om de vordering te incasseren.

4. De rechtbank Alkmaar heeft het gevorderde bij eindvonnis van 15 december 2010 afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank, kort gezegd, als volgt. Het is niet mogelijk is om gedurende de procedure van hoedanigheid te veranderen. Art. 130 Rv staat daaraan in de weg. Nu het ervoor moet worden gehouden dat [eiseres] namens de boedel de procedure op eigen naam voert en zijn vorderingen geen grondslag (meer) vinden in hetgeen in de dagvaarding is gesteld, dienen de vorderingen afgewezen te worden.

5. [eiseres] voert in haar hoger beroep een drieledige grondslag aan voor haar gestelde ‘vorderingsgerechtigheid’. Zij stelt dat zij in de eerste plaats een eigen recht heeft uit hoofde van cessie, ten tweede dat zij een eigen recht heeft uit hoofde van pandrecht en ten derde dat sprake is van lastgeving door de curator.

CAV heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] niet hangende de procedure haar hoedanigheid van materiële naar uitsluitend formele procespartij kan wijzigen, althans niet een primaire en subsidiaire hoedanigheid kan aannemen. CAV acht tevens van belang dat [eiseres] de in art. 21 Rv neergelegde verplichting heeft geschonden. Zij betoogt dat het bovendien voor haar verweer van belang is wie de materiële procespartij is en dat ook moet worden voorkomen dat CAV bij toewijzing van de vordering van [eiseres] nogmaals kan worden geconfronteerd met een vordering van de curator.

6. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij tussenarrest van 11 december 2012 geoordeeld dat de eerste en tweede grondslag voor de vorderingsgerechtigheid (de cessie en de verpanding) geen stand kunnen houden. Het overwoog daartoe:

“3.4 Naar het oordeel van het hof faalt het beroep op de eerste en tweede door [eiseres] aangedragen grondslag voor de door haar gestelde vorderingsgerechtigdheid, nu de overeenkomsten van 1 maart en 9 maart 2009 ter zake van de cessie en verpanding door de curator zijn vernietigd. [eiseres] stelt weliswaar dat het beroep van de curator op de actio pauliana faalt, maar dit is niet een kwestie die in de onderhavige procedure tussen CAV en [eiseres] kan worden beslecht. Gelet op de vernietiging van de voornoemde cessieovereenkomst en pandovereenkomst, geldt in deze procedure als uitgangspunt dat niet [eiseres], maar de boedel rechthebbende is op het gevorderde.”

Met betrekking tot de derde grondslag, de lastgeving, overwoog het hof als volgt:

“3.5 Van een vorderingsgerechtigdheid op grond van een lastgeving met volmacht kan in de onderhavige procedure evenmin sprake zijn. Niet alleen heeft [eiseres] onvoldoende feiten of stellingen aangedragen op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij de opdracht of bevoegdheid heeft om in rechte namens de boedel op te treden, maar ook is in geval van onmiddellijke vertegenwoordiging op grond van volmacht van cruciaal belang dat de gevolmachtigde deze hoedanigheid aanstonds vermeldt. Immers, een eisende partij die niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, kan niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog aannemen door op voet van artikel 130 Rv haar eis te veranderen (HR 2 april 1993, NJ 1993, 573, LJN ZC0919 en HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 202, LJN AP1435).

Aldus resteert de vraag of [eiseres] de bevoegdheid heeft om op grond van lastgeving zonder volmacht de rechtsvordering van de boedel op eigen naam in te stellen. Bij een dergelijke middellijke vertegenwoordiging waarin wordt geprocedeerd op grond van lastgeving maar in eigen naam, behoeft de lasthebber niet in de dagvaarding te vermelden dat hij optreedt voor de belangen van de derde (HR 3 mei 1991, NJ 1992, 229, LJN ZC0231). Echter, nu [eiseres] is geconfronteerd met het verweer van CAV dat [eiseres] niet de werkelijke crediteur is en CAV de bevoegdheid van [eiseres] betwist, zal [eiseres] moeten stellen en bewijzen dat zij op grond van een lastgevingsovereenkomst met de curator, bevoegd is de vordering van de boedel op eigen naam te incasseren. De enkele door [eiseres] overgelegde correspondentie met de curator (…) daterend uit de eerste helft van het jaar 2010, is daartoe onvoldoende, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van CAV ter zake.

Overeenkomstig het door haar gedane (algemene) bewijsaanbod zal [eiseres] worden toegelaten tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat zij op grond van een lastgevingsovereenkomst met de curator bevoegd is om in eigen naam, maar voor rekening van de boedel het gevorderde te incasseren en dat CAV bij een eventuele toewijzing van (een deel van) het gevorderde aldus bevrijdend zal kunnen betalen ter uitvoering van het in deze procedure te wijzen eindarrest en niet opnieuw zal kunnen worden geconfronteerd met een namens de boedel in te stellen vordering ter zake van de tussen CAV en [A] gesloten overeenkomst.”

De zaak wordt naar de rol verwezen voor het nemen van akte. Hierbij kan [eiseres] schriftelijk bewijs in het geding kan brengen en desgewenst getuigenbewijs aanbieden. (…)”

Het hof heeft [eiseres] toegelaten tot het bewijs dat zij bevoegd is om in eigen naam maar voor rekening van de boedel het gevorderde te incasseren en het heeft onder aanhouding van iedere verdere beslissing de zaak naar de rol verwezen.

7. Daarop heeft [eiseres] een akte genomen, waarbij zij een brief van de curator in het geding heeft gebracht en waarbij zij – voor zover zij met dit schrijven niet reeds heeft voldaan aan de bewijsopdracht – aanvullend getuigenbewijs door het horen van de curator mr. Bonefaas en [eiseres] als getuigen aanbiedt. De brief van de curator mr. Bonefaas (gericht aan mr. Duijsens, de raadsman van [eiseres]) d.d. 12 december 2012 houdt het volgende in:

“(…)

In navolging op uw faxbericht d.d. heden bevestig ik u hierbij dat uw cliënte [eiseres] op grond van een lastgevingsovereenkomst met ondergetekende bevoegd is om de vordering van de boedel op eigen naam maar voor rekening van de boedel te incasseren en dat partij CAV Agrotheek B.V. bij een eventuele toewijzing van (een deel van) het gevorderde bevrijdend zal kunnen betalen ter uitvoering van het in deze procedure te wijzen eindarrest en dat ondergetekende c.q. de boedel CAV Agrotheek B.V. niet opnieuw zal confronteren met een namens de boedel in te stellen vordering terzake van de tussen CAV Agrotheek B.V. en v.o.f. [A] [gesloten] overeenkomst die onderwerp is van de procedure tussen uw cliënte [eiseres] en CAV Agrotheek B.V.”

CAV heeft een antwoordakte genomen, waarin zij onder meer aanvoert dat uit de reactie van de curator niet blijkt wanneer de lastgeving aan [eiseres] is verstrekt, dat het niet mogelijk is om hangende de procedure van procedurele hoedanigheid te wisselen, dat uit de brief van de curator van 26 maart 2010 volgt dat [eiseres] de procedure voor eigen risico voortzet zodat van lastgeving geen sprake is en dat [eiseres] heeft gehandeld in strijd met art. 21 Rv.

8. Bij eindarrest van 8 oktober 2013 heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de bewijsopdracht en dat voor nadere bewijslevering geen plaats is nu het bewijsaanbod van [eiseres] onvoldoende concreet en specifiek is. Het hof bekrachtigde het eindvonnis van de rechtbank waarbij de vorderingen van [eiseres] werden afgewezen. Het hof motiveerde zijn oordeel als volgt:

“2.5 (…)

Weliswaar heeft [eiseres] de onder 2.2 aangehaalde brief van de curator in het geding gebracht, waarin is vermeld ‘dat uw cliënte [eiseres] op grond van een lastgevingsovereenkomst met ondergetekende bevoegd is om de vordering op eigen naam maar voor rekening van de boedel te incasseren’, maar het bestaan van die lastgevingsovereenkomst is niet nader toegelicht, noch met bewijsstukken onderbouwd. Ook is niet aangegeven wanneer die lastgevingsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. Een nadere toelichting op de gestelde lastgevingsovereenkomst en een onderbouwing van de gestelde overeenkomst met bewijsstukken was met name vereist, nu uit de eerdere brief van de curator van 26 maart 2010 (…) volgt dat níet sprake is van een lastgevingsovereenkomst. Daarin is immers vermeld dat ‘de boedel (…) niet als uw opdrachtgever [wordt] beschouwd’. [eiseres] heeft niet aangegeven hoe een en ander met elkaar te rijmen is c.q. welke feiten of omstandigheden zich hebben voorgedaan in de tijd tussen het verzenden van de brief van 26 maart 2010 en de brief van 12 december 2012. Het vooroverwogene geldt ook voor de vraag wie de kosten van de procedure draagt; in de eerste brief is expliciet gesteld ‘dat uw cliënte de kosten van de procedure dient te dragen’, terwijl in de laatste brief staat dat de vordering voor rekening van de boedel kan worden geïncasseerd. Een nadere toelichting en onderbouwing van de gestelde lastgevingsovereenkomst mocht bovendien ook van [eiseres] worden gevergd, nu CAV in de onderhavige procedure steeds de bevoegdheid van [eiseres] om de vordering van [A] in rechte aanhangig te maken, in twijfel heeft getrokken en CAV zich bovendien geconfronteerd heeft gezien met de situatie dat [eiseres] – in de procedure in eerste aanleg – de brief van de curator waarin deze de cessieovereenkomst had vernietigd, in strijd met art. 21 Rv, achter had gehouden. Deze gang van zaken was een reden temeer voor [eiseres] om thans wel in alle opzichten openheid van zaken te geven en opheldering over feitelijkheden die, zonder nadere toelichting, moeilijk of niet met elkaar te verenigen zijn.

Het hof is voorts van oordeel dat voor nadere bewijslevering geen plaats is, nu [eiseres] geen concrete feiten heeft gesteld – met betrekking tot de totstandkoming van de gestelde lastgevingsovereenkomst en de hiervoor besproken veranderde feiten of omstandigheden in de periode tussen beide brieven van de curator – die zij wil bewijzen. Het hof gaat derhalve voorbij aan het bewijsaanbod van [eiseres], nu dit onvoldoende concreet en specifiek is.”

9. [eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof.

CAV heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar cassatieberoep althans tot verwerping en zij heeft tevens een voorwaardelijk incidenteel middel ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof. [eiseres] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van CAV in het incidentele cassatieberoep, althans tot verwerping van dat beroep.

Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna nog is gerepliceerd en gedupliceerd.

Middel 1

10. Middel 1 stelt voorop dat het zich richt tegen rov. 3.3 en 3.4 van het tussenarrest van 11 december 2012 en het dictum van het eindarrest van 8 oktober 2013. Tegen rov. 3.3, waar het hof de stellingen van CAV weergeeft, zijn evenwel geen klachten geformuleerd. Het middel formuleert een reeks klachten tegen rov. 3.4, waar het hof oordeelde dat in deze procedure als uitgangspunt geldt dat niet [eiseres] maar de boedel rechthebbende is op het gevorderde gelet op de vernietiging door de curator van de litigieuze cessieovereenkomst en pandovereenkomst. Het hof oordeelde in dat verband dat [eiseres] weliswaar stelt dat het beroep van de curator op de actio pauliana faalt, maar dat dit niet een kwestie is die in de onderhavige procedure tussen CAV en [eiseres] kan worden beslecht.

Het middel strekt ten betoge dat het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk is. Het hof heeft miskend, aldus dit middel, dat het de bevoegdheid van [eiseres] respectievelijk de gerechtigdheid van [eiseres] tot het gevorderde inhoudelijk had moeten beoordelen ook al omvat een zodanig oordeel mede een oordeel omtrent een rechtsverhouding tussen anderen dan de procespartijen in het onderhavige geding. In dat verband wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat niet sprake is van de situatie dat [eiseres] in de verklaring van de curator (de buitengerechtelijke vernietiging) heeft berust, dat [eiseres] en de curator hebben afgesproken deze kwestie voorlopig nog niet uit te procederen en dat het hof zich had moeten verdiepen in de rechtsgeldigheid van de buitengerechtelijke vernietiging door de curator, ook al kan het oordeel van het hof niet ertoe leiden dat dat oordeel rechtskracht heeft tussen [eiseres] en de curator die geen partij is in het onderhavige geding.

11. Het middel kan niet slagen. Het oordeel van het hof dat de stelling van [eiseres] dat het beroep van de curator op de actio pauliana faalt, een kwestie betreft die niet in de onderhavige procedure tussen CAV en [eiseres] kan worden beslecht, is juist. Aan dat oordeel heeft het hof terecht de slotsom verbonden dat in de onderhavige procedure als uitgangspunt geldt dat niet [eiseres] maar de boedel rechthebbende is op het gevorderde nu [eiseres] op zichzelf niet heeft betwist dat de curator de cessieovereenkomst en de pandovereenkomst heeft vernietigd. Daarbij merk ik op dat in de toelichting op het middel wordt aangegeven dat [eiseres] en de curator hebben afgesproken de vraag of het beroep van de curator op de actio pauliana faalt, voorlopig nog niet uit te procederen. Zie ook de memorie van grieven onder 2, waar wordt betoogd dat [eiseres] en de curator in verband met de omstandigheid dat de onderhavige procedure reeds voor het faillissement van [A] aanhangig was gemaakt, de werkafspraak hebben gemaakt dat de procedure zal worden voortgezet op naam van [eiseres] en dat de opbrengst van de procedure tegen CAV zal worden gestort op de derdenrekening van het kantoor van de curator, waarna vervolgens de curator en [eiseres] zich zullen buigen over de vraag wie uiteindelijk gerechtigd is tot de vordering.

Middel 2

12. Middel 2 stelt voorop dat het zich richt tegen rov. 3.5 t/m 3.8 van het tussenarrest (hiervoor geciteerd) en tegen rov. 2.1 t/m 2.6 en het dictum van het eindarrest. In zijn tussenarrest overwoog het hof dat van een vorderingsgerechtigheid op grond van lastgeving met volmacht geen sprake kan zijn (rov. 3.5) en dat de vraag resteert of [eiseres] de bevoegdheid heeft om op grond van lastgeving zonder volmacht de rechtsvordering van de boedel op eigen naam in te stellen en dat [eiseres] terzake bewijs zal moeten leveren (rov. 3.6). Voorts overwoog het hof dat [eiseres] zal worden toegelaten tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat zij op grond van een lastgevingsovereenkomst met de curator bevoegd is om in eigen naam maar voor rekening van de boedel het gevorderde te incasseren en dat CAV bij een eventuele toewijzing van de vordering bevrijdend zal kunnen betalen en niet opnieuw zal worden geconfronteerd met een namens de boedel in te stellen vordering (rov. 3.7 en 3.8). In het eindarrest overwoog het hof in rov. 2.5 (hiervoor geciteerd) dat [eiseres] met de door haar bij akte in het geding gebrachte en in rov. 2.2 geciteerde brief van de curator van 12 december 2012 niet heeft voldaan aan de bewijsopdracht van het hof en dat het hof voorbijgaat aan het bewijsaanbod van [eiseres] om voor zover nodig nader getuigenbewijs te leveren, omdat dit onvoldoende concreet en specifiek is.

Het middel, dat overigens het begrip volmacht verwart met het begrip lastgeving waar het betoogt dat een volmacht kan worden verstrekt om in eigen naam of in naam van de ‘volmachtgever’ te handelen, bevat de klacht dat het hof ten onrechte het aanbod van [eiseres] tot het leveren van bewijs door getuigen heeft gepasseerd, althans dat het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk is. Het middel bevat voorts de klacht dat ook het oordeel van het hof dat het aan [eiseres] opgedragen bewijs niet is geleverd, onbegrijpelijk is gelet op de inhoud van de door [eiseres] in het geding gebrachte brief van de curator van 12 december 2012 (hiervoor onder 7 geciteerd).

13. Deze klachten moeten naar mijn oordeel slagen, zoals uit het hierna betoogde moge blijken.

Het hof heeft [eiseres] in zijn tussenarrest in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van het bestaan van een lastgevingsovereenkomst met de curator op grond waarvan zij bevoegd is om de vordering van de boedel op eigen naam te incasseren. Het hof oordeelde dat de reeds overgelegde correspondentie met de curator daterend uit 2010 niet volstaat, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door CAV. Die betwisting hield onder meer in (memorie van antwoord onder 41) dat uit niets blijkt dat de curator instemt met het instellen van hoger beroep en met de door [eiseres] in de memorie van grieven gekozen aanpak. Betoogd wordt in dat verband dat het ontbreken van deze instemming mede gezien de inhoud van de brief van de curator van 26 maart 2010 tot gevolg heeft dat [eiseres] niet langer de procedure voert namens de boedel. In die brief werd als voorwaarde gesteld dat de boedel vooraf inzage wenst in de processtukken en dat de nog te verrichten rechtshandelingen in overleg met de boedel plaatsvinden.

[eiseres] heeft vervolgens bij akte een brief van de curator overgelegd waarin deze aangeeft dat er sprake is van een lastgevingsovereenkomst, dat [eiseres] bevoegd is de vordering van de boedel op eigen naam te incasseren, en voorts dat CAV bij een eventuele veroordeling bevrijdend kan betalen zonder dat zij bevreesd hoeft te zijn dat zij nogmaals zal worden aangesproken door de curator c.q. de boedel. [eiseres] heeft bovendien – voor zover zij met dit schrijven niet reeds heeft voldaan aan de bewijsopdracht – aanvullend getuigenbewijs aangeboden door het horen van de curator mr. Bonefaas en [eiseres] als getuigen.

Zo al niet zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat [eiseres] met het in het geding brengen van de brief van de curator van 12 december 2012 niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, geeft het oordeel van het hof dat het getuigenbewijsaanbod van [eiseres] als onvoldoende concreet en specifiek moet worden gepasseerd, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk.

Zonder nadere toelichting is in het bijzonder onbegrijpelijk het oordeel dat [eiseres] het bestaan van de lastgevingsovereenkomst nader zou moeten toelichten of met bewijsstukken zou moeten onderbouwen. Het hof heeft dat door het middel gewraakte oordeel kennelijk mede gebaseerd op zijn oordeel dat uit de eerdere brief van de curator van 26 maart 2010 volgt dat niet sprake is van een lastgevingsovereenkomst nu daarin wordt vermeld dat de boedel niet als ‘opdrachtgever’ wordt beschouwd. Die uitleg is in de context van die brief evenwel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het hof heeft dat gewraakte oordeel voorts mede daarop gebaseerd dat in die eerdere brief wordt vermeld dat [eiseres] de kosten van de procedure dient te dragen terwijl in de brief van 12 december 2012 staat vermeld dat de vordering voor rekening van de boedel kan worden geïncasseerd. Daarmee zijn deze twee brieven, anders dan het hof oordeelt, niet zonder meer met elkaar in strijd. De omstandigheid dat de proceskosten voor rekening van [eiseres] blijven, verhindert immers niet dat de vordering in zoverre voor rekening van de boedel wordt geïncasseerd dat [eiseres] als lasthebber van de boedel op eigen naam optreedt en dat hetgeen wordt toegewezen op de derdenrekening van de curator moet worden gestort. De vraag wie uiteindelijk de proceskosten draagt, [eiseres] of de boedel/de curator, regardeert CAV verder niet en is niet beslissend voor de vraag of sprake is van lastgeving. Daarbij komt dat, zoals het middel naar voren brengt, het belang van CAV is gelegen in het verkrijgen van zekerheid dat zij niet nogmaals tot betaling van de vordering zal zijn gehouden. Die zekerheid wordt CAV geboden in de door [eiseres] overgelegde brief van de curator. Het oordeel van het hof dat de gang van zaken in eerste aanleg, waar [eiseres] de brief van de curator waarin deze de cessieovereenkomst had vernietigd, in strijd met art, 21 RV had ‘achtergehouden’, voor [eiseres] reden temeer was thans wel volledige openheid van zaken te geven, bouwt voort op de daaraan voorafgaande overwegingen van het hof en maakt zijn gewraakte oordeel niet begrijpelijk.

Het oordeel van het hof dat het getuigenbewijsaanbod van [eiseres] als ‘onvoldoende concreet en specifiek’ moet worden gepasseerd, bouwt voort op zijn als onbegrijpelijk te kwalificeren oordeel dat [eiseres] het bestaan van de lastgevingsovereenkomst nader zou moeten toelichten en geeft aldus met zijn kwalificatie ‘onvoldoende concreet en specifiek’ blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen die aan een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs moeten worden gesteld, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

14. Nu middel 2 met zijn klachten tegen het eindarrest van het hof slaagt, kan het bestreden eindarrest niet in stand blijven en zal verwijzing moeten volgen ter verdere behandeling en beslissing.

Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

15. Met het slagen van het principale cassatieberoep is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld vervuld, zodat het cassatiemiddel in dit incidentele beroep behandeling behoeft.

16. Het middel klaagt dat het hof in rov. 3.7 van zijn tussenarrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat [eiseres] overeenkomstig het door haar gedane (algemene) bewijsaanbod wordt toegelaten tot bewijs van haar stelling dat zij op grond van de lastgevingsovereenkomst met de curator bevoegd is om in eigen naam maar voor rekening van de boedel het gevorderde te incasseren. Het middel klaagt voorts dat het hof met zijn bewijsopdracht in ieder geval buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

Dit middel wordt als volgt nader toegelicht en uitgewerkt. [eiseres] heeft niet een voldoende gespecificeerd aanbod tot getuigenbewijs gedaan, terwijl zulks wel op haar weg had gelegen, gelet op het feit dat [eiseres] haar stellingen met betrekking tot haar bevoegdheid in de loop van de procedure wijzigde. In die situatie brengen de eisen van een goede procesorde met zich dat [eiseres] voldoende gespecificeerd aangeeft wat zij wil bewijzen en hoe. Die eisen dienen (mede) de bescherming van de belangen van de wederpartij. [eiseres] heeft enkel een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan van haar stelling dat zij gemachtigd is namens de boedel op te treden uit hoofde van volmacht, maar die stelling is door het hof verworpen. Een bewijsaanbod dat ziet op het bestaan van een lastgeving zonder volmacht is door [eiseres] niet gedaan. Het hof heeft [eiseres] ook niet op basis van een specifiek bewijsaanbod toegelaten tot bewijslevering, maar op basis van het door haar gedane algemene bewijsaanbod.

Met het toelaten van [eiseres] tot het bewijs dat zij gerechtigd was om voor rekening van de boedel te procederen, trad het hof ook buiten de rechtsstrijd. Het debat tussen partijen heeft zich geconcentreerd op de vraag of [eiseres] voor eigen rekening en risico optrad en niet op de vraag of sprake was van lastgeving met ‘economisch risico’ voor de boedel. Door [eiseres] desalniettemin toe te laten tot bewijslevering van de stelling dat zij op grond van een lastgevingsovereenkomst met de curator bevoegd is om het gevorderde voor rekening van de boedel te incasseren, treedt het hof buiten het debat en de stellingen van partijen en voegt het hof daar een nieuw element aan toe.

17. De eerste klacht van het middel faalt reeds omdat art. 166 lid 1, laatste zin, Rv bepaalt dat de rechter ook ambtshalve bewijs kan opdragen. Zo bezien kan een algemeen bewijsaanbod weliswaar worden gepasseerd, maar dit betekent niet dat de rechter ook verplicht is om een dergelijk bewijsaanbod te passeren.

De tweede klacht van het middel kan evenmin slagen. De stelling dat het debat tussen partijen zich enkel heeft geconcentreerd op de vraag of [eiseres] voor eigen rekening en risico optrad en niet op de vraag of sprake was van lastgeving met ‘economisch risico’ voor de boedel, ziet eraan voorbij dat tussen partijen wel degelijk in debat was of [eiseres] optrad als lasthebber in eigen naam voor de curator (zie bijv. de memorie van grieven, sub 19) met als gevolg dat de vordering voor rekening van de boedel wordt geïncasseerd. (Zie daarover Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009/225 e.v.) Het hof is met zijn bewijsopdracht derhalve geenszins buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

18. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep moet worden verworpen.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het eindarrest van het hof en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden