Hof 's-Hertogenbosch, 11-07-2017, nr. 200.139.383, 02

Het hof heeft in het tussenarrest van de door [appellant] voorgedragen 16 grieven de grieven 1, 2, 3, 5 tot en met 11 en 13 en 14 beoordeeld en verworpen en de zaak verwezen naar de rol voor akte uitlating stand van zaken in de procedure tussen [Investments] Investments B.V. (hierna [Investments] ) en [de vennootschap] (zaaknummer HD 200.137.976/01) zijdens beide partijen. Indien, zo heeft het hof geoordeeld, in het geding tussen [Investments] en [de vennootschap] namelijk niet komt vast te staan dat de boete is verschuldigd, is deze ook niet verschuldigd in dit geschil tussen [appellant] en [de vennootschap] heeft bij haar eerst genomen akte twee producties overgelegd en wel het door dit hof op 30 augustus 2016 in de zaak [Investments] en [de vennootschap] (zaaknummer HD 200.137.976/01) gewezen tussenvonnis en het in die zaak door dit hof op 6 december 2016 gewezen eindvonnis. Bij dat eindvonnis is [Investments] veroordeeld om aan [de vennootschap] te betalen € 500.000,-. De door [Investments] gevorderde boete is volledig afgewezen.

[appellant] heeft in de aktes die hij heeft genomen na het tussenarrest van 30 augustus 2016 het hof verzocht terug te komen op zijn oordeel dat op de borgtochtovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. Volgens hem heeft het hof de artikelen 10:2 jo 10:40 BW miskend. Uit die bepalingen vloeit voort, aldus [appellant] , dat in elk geval de Belgische BW-bepalingen van toepassing zijn die zijn in België wonende vrouw bescherming bieden tegen een borgtocht als de onderhavige.

[de vennootschap] heeft zich hiertegen verzet.

Het hof stelt bij de beoordeling van het verzoek van [appellant] om terug te komen op genoemd oordeel voorop dat het hof met het oordeel dat op de borgtochtovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, inclusief de beschermingsbepalingen van de artikelen 1:88 en 89 BW, een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel heeft gegeven. Het hof is in beginsel in het verdere verloop van de procedure gebonden aan dergelijke door het hof gegeven beslissingen waarbij een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. [de vennootschap] heeft wat dit betreft onder meer aangevoerd dat art. 10:40 BW niet van toepassing is omdat de onderhavige overeenkomst is gesloten vóór de inwerkingtreding van art. 10:40 BW.

De onderhavige overeenkomst is gesloten op 25 mei 2011 (zie rov. 7.1 sub c van het tussenarrest van 30 augustus 2016), zodat de op 1 januari 2012 in werking getreden artikelen 10:2 jo 10:40 BW niet van toepassing zijn op die overeenkomst, zodat het oordeel van het hof alleen al daarom niet berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst was wel van toepassing het voor zover hier van belang aan art. 10:40 BW gelijkluidende art. 3 Wet Conflictenrecht Huwelijksbetrekkingen (WCHb). [appellant] heeft echter in de onderhavige procedure op geen enkele wijze een beroep gedaan op dit artikel, dat niet zodanig van openbare orde is dat het hof dit artikel ambtshalve had moeten toepassen. Het hof wijst er verder op dat het hof in het tussenarrest van 30 augustus 2016 heeft geoordeeld dat partijen, inclusief de in het buitenland wonende niet-handelende echtgenoot, hebben gekozen voor toepassing van Nederlands recht. Dat ook de echtgenote van [appellant] , [echtgenote van appellant] , daarvoor heeft gekozen blijkt uit de door haar ondertekende brief van 18 januari 2012 (zie rov. 7.1 sub e van het tussenarrest van 30 augustus 2016. Zij schreef in die brief uitdrukkelijk: “Omdat voor een rechtshandeling als de onderhavige krachtens artikel 1:88 BW mijn instemming vereist is, (…)”, en vervolgens heeft zij bij die brief die rechtshandeling ook vernietigd. Gelet daarop kan niet worden geoordeeld dat het hof met zijn oordeel dat Nederlands recht van toepassing is, een eindbeslissing heeft genomen die berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Het hof komt daarop dan ook niet terug.

Het hof dient nog te oordelen over de grieven 4, 15 en 16 (zie rov. 10.1). In zijn vierde grief klaagt [appellant] erover dat de rechtbank niet tegelijk in de gevoegde zaken einduitspraak heeft gedaan. De grief faalt alleen al omdat het recht niet de regel kent dat in gevoegde zaken op straffe van nietigheid tegelijkertijd einduitspraak moet worden gedaan.

In grief 15 klaagt [appellant] erover dat de rechtbank voorbij is gegaan aan zijn bewijsaanbod. De grief faalt. Noch in eerste aanleg noch in dit hoger beroep wordt recht gedaan op door [appellant] betwiste feiten die relevant zijn noch zijn door [appellant] in het kader van de vordering relevante feiten aangevoerd die door [geïntimeerde] zijn betwist en die, indien zij zouden komen vast te staan, kunnen leiden tot enig relevant ander oordeel.

In grief 16 klaagt [appellant] erover dat hij in de proceskosten is veroordeeld. Nu alle grieven van [appellant] falen, is hij in eerste aanleg terecht in de kosten veroordeeld. Ook in dit hoger beroep heeft hij te gelden als overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat hij ook in de kosten van dit beroep moet worden veroordeeld. Teneinde de executie van een en ander zo eenvoudig mogelijk te maken zal het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigen en opnieuw recht doen.

De rechtbank heeft in het vonnis van 14 augustus 2013 onder het hoofd “In procedure 1: tegen [Investments] ” onder 2.1. tot en met 2.10. opgesomd van welke feiten zij in die procedure is uitgegaan. Uit het vervolg van dat vonnis van 14 augustus 2013 blijkt dat de rechtbank ook van die feiten is uitgegaan in “procedure II: tegen [appellant] ”. Voor zover het hof van oordeel is dat die feiten in dit appel relevant zijn is tegen die feiten niet, in elk geval niet voldoende duidelijk gegriefd, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof zal hierna de relevante vaststaande feiten weergeven.

a. [Investments] Investments B.V. (hierna: [Investments] ) is een vennootschap die alle aandelen houdt in het in Hong Kong gevestigde [Investments] Investments Hong Kong Ltd. (verder: [Investments] HK). [Investments] HK is de houdster van bijna alle (zie nr. 41 memorie van grieven) aandelen in het op Bali gevestigde PT Batu Emas (verder: Batu Bali). [appellant] is indirect (via weer een andere vennootschap) enig aandeelhouder en bestuurder van [Investments] . [appellant] heeft alle zeggenschap in de keten [Investments] , [Investments] HK en Batu Bali. Batu Bali houdt zich bezig met de realisatie en (daarna) exploitatie van een vakantiepark op Bali ( [het project] ; hierna: het project).

b. Ter verkrijging van kapitaal voor de aankoop van grond en de bouw van vakantievoorzieningen zijn er gesprekken en onderhandelingen gevoerd tussen [appellant] en [Recylcing en Beheer] B.V. om in het project te investeren. [Recylcing en Beheer] B.V. voert een onderneming die zich bezig houdt met recycling van allerlei zaken. [Recylcing en Beheer] B.V. wordt geleid door de twee broers [bestuurder 1] en [bestuurder 2] .

c. De op 25 mei 2011 tussen [Recylcing en Beheer] B.V. als schuldeiser en [Investments] als schuldenaar gesloten en door hen ondertekende “overeenkomst van geldlening” (productie 2 inleidende dagvaarding; hierna “de geldleningsovereenkomst”) houdt in, voor zover relevant:

“(…)

* dat het uiteindelijk de bedoeling is dat de heer [bestuurder 2] en de heer [bestuurder 1] voornoemd of (een) door hen aan te wijzen (rechts-) perso(o)n(en) voor 45% gaan participeren in [Investments] Investments Hong Kong Limited voornoemd, zulks tegen een totaal bedrag van € 850.000,- voor voornoemde 45%;

* dat de heer [bestuurder 2] en de heer [bestuurder 1] zich inspannen om zo spoedig mogelijk na ondertekening dezes aan [Investments] Investments B.V. kenbaar te maken op welke wijze en/of door welke (rechts-) perso(o)n(en) wordt geparticipeerd en om zo spoedig mogelijk aan [Investments] Investments B.V. die documenten te bezorgen welke nodig zijn om de levering van aandelen in [Investments] Investments Hong Kong Limited mogelijk te maken;

* dat [Investments] Investments B.V. zich op haar beurt zal inspannen de betreffende aandelen in [Investments] Investments Hong Kong Limited ten spoedigste te leveren;

* dat het uitdrukkelijk de bedoeling is het hierna te noemen ter leen te verstrekken bedrag van € 500.000,- te zijner tijd op enige wijze te verrekenen met de aankoopprijs van de door de heer [bestuurder 2] en de heer [bestuurder 1] voornoemd of (een) door hen aan te wijzen rechtspersonen (rechtspersoon) te verkrijgen aandelen in [Investments] Investments Hong Kong Limited.

(…)

Artikel 3: aflossing

Over de wijze van terugbetaling van de geleende som zullen schuldenaar en schuldeiser nog nadere afspraken maken, met inachtneming van het in de overwegingen van deze overeenkomst bepaalde.

In ieder geval dient - mocht de in de overwegingen bepaalde om welke reden dan ook geen of niet op dezelfde wijze doorgang vinden - de geleende som te worden terugbetaald na schriftelijke opzegging van de geldlening door schuldeiser aan schuldenaar. Opzegging dient te geschieden met inachtneming van een termijn van tenminste drie maanden. (…)

Artikel 7: zekerheden

Schuldenaar verplicht zich, tot zekerheid voor de voldoening van de geleende som en alle kosten als bedoeld in artikel 11 (…) ten behoeve van schuldeiser een pandrecht van zo hoog mogelijke rang te vestigen op alle aan hem toebehorende aandelen in [Investments] Investments Hong Kong Limited. Verpanding vindt plaats uiterlijk binnen zestig dagen na ondertekening van deze overeenkomst, zulks op verbeurte van een terstond opeisbare boete, derhalve zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, van € 500.000,- door schuldenaar ten gunste van schuldeiser. De heer [appellant] is in privé aansprakelijk indien schuldenaar geen verhaal zou bieden jegens schuldeiser uit hoofde van deze overeenkomst.

(…)

Artikel 10: rechtskeuze

Op deze overeenkomst van geldlening is van toepassing het Nederlands recht. Geschillen welke voortvloeien uit of verband houden met onderhavige geldleningsovereenkomst zullen in eerste aanleg (…) worden beslecht door de rechtbank te Roermond. (…)”

De geldleningsovereenkomst vermeldt verder dat [Investments] bij deze overeenkomst is vertegenwoordigd door [appellant] in zijn hoedanigheid van directeur. [appellant] heeft de geldleningsovereenkomst namens [Investments] ondertekend.

d. Bij kort gedingvonnis van 29 maart 2012 van de toenmalige rechtbank Roermond (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg) wordt op vordering van [Recylcing en Beheer] B.V. [Investments] veroordeeld om ten gunste van [Recylcing en Beheer] B.V. een pandrecht te vestigen op alle aandelen die [Investments] houdt in [Investments] HK. De bij dit geding tegen [appellant] ingestelde vorderingen worden afgewezen.

e. De door [echtgenote appellant] , de echtgenote van [appellant] , ondertekende brief van 18 januari 2012 (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg) houdt in, voor zover van belang:

“(…)

Mij is ter kennis gekomen dat (…) [appellant] , zich in privé aansprakelijk heeft gesteld voor een schuld van [Investments] (…).

Het zou hier gaan om (…) € 500.000,-, ter zake waarvan op 25 mei 2011 een overeenkomst is opgesteld.

Omdat voor een rechtshandeling als de onderhavige krachtens artikel 1:88 BW mijn instemming vereist is, welke instemming door mijn echtgenoot niet gevraagd en ook niet verkregen is, staat mij de mogelijkheid van vernietiging van deze rechtshandeling te dienste.

Omdat ik het met deze rechtshandeling niet eens ben, ga ik bij deze over tot vernietiging daarvan. (…)”.

f. Bij brief van 26 juli 2011 (in de dagvaarding waarbij [Recylcing en Beheer] B.V. heeft gedagvaard [Investments] Investment B.V. en welke dagvaarding als productie 1 is overgelegd bij de inleidende dagvaarding in deze zaak wordt naar die brief verwezen als zijnde productie 16 bij die dagvaarding in de zaak [Recylcing en Beheer] B.V. – [Investments] . Zie voor de datum van 26 juli 2011 nr. 30 van de dagvaarding waarbij [Recylcing en Beheer] B.V. heeft gedagvaard [Investments] Investment B.V. en welke dagvaarding als productie 1 is overgelegd bij de inleidende dagvaarding) laat [Recylcing en Beheer] B.V. aan [Investments] weten, voor zover relevant:

“Op 25 mei 2011 heeft [Recylcing en Beheer] (…) B.V. aan [Investments] (…) € 500.000,- ter leen verstrekt. (…).

In artikel 7 van de geldlening zijn wij overeengekomen dat u verplicht bent tot zekerheid ten behoeve van ons een pandrecht te vestigen op alle aan [Investments] (…) toebehorende aandelen in [Investments] Investments Hong Kong Limited.

Wij zijn tevens overeengekomen dat de verpanding plaats zal vinden uiterlijk binnen zestig dagen na ondertekening van de geldlening, zulks op verbeurte van een terstond opeisbare boete van € 500.000,- (…).

Na het lezen van uw e-mail d.d. 14 juli 2011 (…) hebben wij gegronde vermoedens dat bedoelde zekerheid niet op 25 juli 2011 wordt verstrekt. Wij delen u dan ook mede dat wij op 25 juli 2011 aanspraak zullen maken op bedoeld boetebedrag (…).

Wij verzoeken en voor zover nodig sommeren u (…) uiterlijk op 30 juli 2011 het geleende bedrag van € 500.000,- over te schrijven naar (…) [Recylcing en Beheer] (…) B.V. (…)”

g. Bij brief van 8 augustus 2011 (genoemd als productie 17 in de bij inleidende dagvaarding als productie 1 overgelegde dagvaarding [Recylcing en Beheer] B.V. - [Investments] ) deelt de gemachtigde van [Recylcing en Beheer] B.V. aan [Investments] mee, voor zover van belang:

“(…)

Tussen [Recylcing en Beheer] en [Investments] is op 25 mei 2011 een geldleningsovereenkomst gesloten, (…).

De voorgenomen participatie in het vakantieressort is een kostbare en langdurige onderneming, waarvoor wederzijds vertrouwen nodig is. Indien het vertrouwen reeds nu ontbreekt, bestaat geen basis om te participeren. De gebroeders [Recylcing en Beheer] hebben daarom (terecht) besloten om af te zien van de aandelentransactie. (…)

Volledigheidshalve wordt de overeenkomst hierbij tevens - voor zover vereist – ontbonden, omdat [Investments] haar informatieverplichting tot op heden, ondanks herhaald verzoek, niet is nagekomen. (…)

Vanwege de tekortkoming van [Investments] is het bedrag van de geldlening op grond van artikel 4 lid 5 terstond opeisbaar. Overigens vloeit de opeisbaarheid ook voort uit het feit dat het project is gewijzigd (art. 4 lid 7), hetgeen alleen al blijkt uit het feit dat nog niet is begonnen met de bouw, terwijl deze was voorzien per 1 juli 2011. (…)

Namens [Recylcing en Beheer] sommeer ik [Investments] hierbij tot betaling van in totaal € 1.000.657,53 (…). Indien het genoemde bedrag niet is ontvangen op 17 augustus 2011, zal (…) worden overgegaan tot het nemen van rechtsmaatregelen. (…)”

[Recylcing en Beheer] B.V. heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

1. voor recht verklaart dat [appellant] op grond van de borgstelling zoals vastgelegd in art. 7 van de geldleningsovereenkomst aansprakelijk is voor hetgeen [Investments] op grond van de geldleningsovereenkomst aan [Recylcing en Beheer] B.V. is verschuldigd;

2. [appellant] primair (hoofdelijk) veroordeelt tot betaling van [Recylcing en Beheer] B.V. van € 1.000.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2011 en [appellant] subsidiair veroordeelt tot betaling van hetgeen waartoe [Investments] door de rechtbank Roermond wordt veroordeeld in de procedure onder zaaknummer 111589/11/563, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag;

Subsidiair:

3. voor recht verklaart dat [appellant] , in zijn hoedanigheid van bestuurder van [Investments] en/of aan haar gelieerde vennootschappen, jegens [Recylcing en Beheer] B.V. onrechtmatig heeft gehandeld door de tekortkoming(en) van [Investments] te bewerkstelligen, de vennootschap [Investments] HK te (laten) ontbinden, althans zich niet in te spannen om dit te voorkomen, en/of zich schuldig te maken aan selectieve betaling van crediteuren en dientengevolge jegens [Recylcing en Beheer] B.V. schadeplichtig is;

4. [appellant] veroordeelt om aan [Recylcing en Beheer] B.V. schade te vergoeden, die [Recylcing en Beheer] B.V. heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellant] , op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Zowel primair als subsidiair:

5. [appellant] veroordeelt in de kosten van deze procedure, eventuele beslagkosten daaronder begrepen, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van de uitspraak, en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na dagtekening van de uitspraak;

6. [appellant] veroordeelt in de nakosten ad € 131,- indien [appellant] aangeschreven dient te worden tot betaling van hetgeen waartoe hij wordt veroordeeld maar er geen betekening van de uitspraak plaats vindt, dan wel € 199,- indien er wel betekening van de uitspraak plaats vindt.

De rechtbank heeft bij incidenteel vonnis van 26 september 2012 geoordeeld dat op de borgtochtovereenkomst Belgisch recht van toepassing is. Voor zover de vordering steunt op bestuurdersaansprakelijkheid, aldus de rechtbank verder, is het Nederlandse recht daarop van toepassing. Bij tussenvonnis van 14 augustus 2013 heeft de rechtbank inzake de primaire vordering geoordeeld dat de borgstelling rechtsgeldig is gevestigd en is [appellant] in staat gesteld bewijs bij te brengen dat de uitoefening van de borgtocht de belangen van zijn gezin in gevaar bracht (zoals bedoeld in artikel 224 par. 1, 4e lid Belgisch BW). De rechtbank heeft tevens overwogen dat als [appellant] in dit bewijs slaagt, de subsidiaire vordering aan de orde is, en heeft geoordeeld dat in dit verband aan [appellant] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat na het kort gedingvonnis van 29 maart 2012, waarbij [Investments] werd veroordeeld tot het vestigen van het pandrecht, het pandrecht op de aandelen van [Investments] HK niet is gevestigd. [appellant] is aansprakelijk voor de daardoor door [Recylcing en Beheer] B.V. geleden schade conform de in r.o. 3.31 van het vonnis gegeven maatstaf. De rechtbank heeft partijen wat dat betreft in staat gesteld om zich concreet over de schade uit te laten.

Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] er niet in is geslaagd om voldoende aannemelijk te maken dat het aangaan van de borgtocht de belangen van het gezin in gevaar bracht, waarmee de primaire vordering uit hoofde van borgtocht toewijsbaar is. [appellant] is vervolgens veroordeeld tot betaling aan [Recylcing en Beheer] B.V. van hetgeen waartoe [Investments] bij vonnis van de rechtbank Limburg d.d. 14 augustus 2013 is veroordeeld voor zover [Investments] aan die veroordeling geen uitvoering geeft of heeft gegeven.

[appellant] is verder veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis en in de na het vonnis ontstane kosten.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

[appellant] vordert in het appel en onder het voordragen van 16 grieven dat het hof, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Limburg van 14 augustus 2013, gewezen in zaak C/04/116331/HA ZA 12-185 en het eindvonnis van 27 november 2013 in die zaak zal vernietigen en de vorderingen van [Recylcing en Beheer] B.V. zal afwijzen, met veroordeling van haar in de kosten van beide instanties.

[Recylcing en Beheer] B.V. heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf twee dagen na betekening van het arrest.

[Recylcing en Beheer] B.V. heeft op het voorblad van haar memorie van antwoord alleen vermeld “memorie van antwoord”. Uit het feit dat zij op pag. 2 van die memorie echter heeft vermeld “in principaal appèl” gelezen in samenhang met hetgeen in die memorie is vermeld op pag. 24 en verder onder het hoofd “Toepasselijk recht op de borgtocht” volgt onmiskenbaar dat zij incidenteel appel heeft ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat op de borgtocht van [appellant] Belgisch recht van toepassing is. Zij heeft in nr. 89 van haar memorie verder vermeld dat zij het hof verzoekt om rekening te houden met haar bezwaren tegen genoemd oordeel ter zake het Belgisch recht indien en voor zover één van de grieven van [appellant] zou slagen. Daarmee heeft zij voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. [Recylcing en Beheer] B.V. heeft hierbij weliswaar geen genummerde grieven aangevoerd, maar een dergelijke verplichting kent het appelrecht niet. Het is meer dan voldoende duidelijk dat zij in haar memorie van antwoord grieft tegen het oordeel van de rechtbank dat Belgisch recht van toepassing is op de borgtocht en zij heeft deze grief voldoende duidelijk toegelicht. Het hof gaat dan ook voorbij aan de vaststelling door [appellant] in nr. 1 van zijn akte houdende inbreng producties dat [Recylcing en Beheer] B.V. geen incidenteel appel heeft ingesteld. Uit de inhoud van de memorie van antwoord blijkt zo duidelijk dat voorwaardelijk incidenteel appel is beoogd en waarover dit zich uitstrekt, dat van [appellant] had mogen worden verwacht dat hij bij zijn akte houdende inbreng producties tevens zou hebben geantwoord op hetgeen inzake het toepasselijk recht ten aanzien van de borgtocht in de memorie van antwoord is aangevoerd, zodat het hof hem niet (nogmaals) in staat zal stellen in het voorwaardelijk incidenteel appel te antwoorden. Het hof wijst er verder op dat hetgeen [Recylcing en Beheer] B.V. in haar antwoordakte heeft aangevoerd omtrent de devolutieve werking van het appel juist is. Gelet op hetgeen [Recylcing en Beheer] B.V. in eerste aanleg omtrent de toepasselijkheid van Nederlands recht heeft aangevoerd, moest [appellant] er in zijn memorie van grieven al rekening mee houden dat [Recylcing en Beheer] B.V. in appel haar standpunt hieromtrent niet zou prijsgeven. Ook wat dit betreft is er geen reden om [appellant] nog in staat te stellen zich over een en ander nader uit te laten.

Het hof begrijpt dat [Recylcing en Beheer] B.V. in het voorwaardelijk incidenteel appel vordert dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen voor zover daarin is geoordeeld dat op de borgtocht van [appellant] Belgisch recht van toepassing is en wat dat betreft onder aanvulling en/of verbetering van gronden de grieven van [appellant] zal verwerpen.

De eerste grief voor zover het betreft de op die grief in de nrs. 31 en 32 gegeven toelichting en grief 4 behoeven geen beoordeling omdat ook indien zij slagen dit niet kan leiden tot vernietiging van enig in dit hoger beroep bestreden vonnis. Geen van de door de rechtbank gegeven oordelen berust namelijk op hetgeen die grieven aanvoeren of bestrijden.

Het hof begrijpt dat [appellant] met de nrs. 33 tot en met 57 van zijn memorie van grieven aanvoert dat de geldleningsovereenkomst geen daadwerkelijke geldleningsovereenkomst is, maar een investering “vermomd” als een geldlening (nrs. 48-49 memorie van grieven). Achteraf is het [Investments] en [appellant] , aldus [appellant] , gebleken dat de gebroeders [Recylcing en Beheer] in persoon via via al gelden hadden geïnvesteerd in PT Batu Emas. Dit was “zwart geld”. [Recylcing en Beheer] B.V. en/of de gebroeders [bestuurders] wilde(n) dit zwarte geld witwassen door het sluiten van de geldleningsovereenkomst met een enorme boeteclausule. [Investments] zou niet in staat zijn, zo begrijpt het hof [Investments] , de geldleningsovereenkomst na te komen, en dan zou niet alleen de geleende som opeisbaar zijn, maar ook de boete. Met de uitbetaling van de boete zou (een deel van) het door de gebroeders [Recylcing en Beheer] in PT Batu Emas geïnvesteerde zwarte geld zijn witgewassen (zie nr. 54 memorie van grieven).

Het hof gaat aan al hetgeen onder de nrs. 33 tot en met 57 van de memorie van grieven is gesteld omtrent het witwassen van geld voorbij alleen al omdat [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt dat aan de zijde van [Recylcing en Beheer] B.V. wanneer dan ook betaald is met zwart geld. Het hof wijst er verder op dat zo dit al anders is, zonder behoorlijke toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke wijze een eerdere investering met zwart geld door de gebroeders [Recylcing en Beheer] (en/of [Recylcing en Beheer] B.V.) rechtens relevante invloed heeft op de onderhavige geldleningsovereenkomst (rov. 7.1 sub c) en de daarop gegronde vordering van [Recylcing en Beheer] B.V..

Het hof begrijpt dat [appellant] met de nrs. 33 tot en met 57 in zijn memorie van grieven ook aanvoert dat geen sprake is van een geldleningsovereenkomst, maar van een (beoogde) aandelenkoop.

De betreffende overeenkomst heeft als hoofd “overeenkomst van geldlening”. De overeenkomst houdt in dat het ter leen te verstrekken bedrag te zijner tijd kan worden verrekend met de aankoopprijs aandelen in [Investments] HK. Bepaald is verder dat de overeenkomst kan worden opgezegd waarna de geleende som moet worden terugbetaald. Art. 4 van de geldleningsovereenkomst bepaalt dat indien één van de 12 daarin vermelde feiten zich voordoen, de overeenkomst tussentijds kan worden beëindigd. Met deze bepalingen, waarvan [appellant] niet heeft gezegd dat zij niet juist zijn of niet zijn overeengekomen, kan niet worden gezegd dat de overeenkomst te weinig bestanddelen van een geldleningsovereenkomst kent om de overeenkomst niet ten minste mede een geldleningsovereenkomst te noemen. Dat partijen mogelijk ook de bedoeling hebben gehad om de geleende som als aankoopprijs van aandelen te bestemmen en hiervoor in de overeenkomst mogelijkheden hebben opgenomen, maakt wat dit betreft hoogstens dat de overeenkomst kan worden beschouwd als een gemengde overeenkomst. Voor de stelling dat de ter beschikking gestelde som niet kon worden teruggevraagd, dus dat partijen waren overeengekomen dat de lening niet kon worden opgezegd, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwde feiten aangevoerd bezien in het licht van de bewoordingen van de overeenkomst. Zijn bewijsaanbod wordt daarom wat dit betreft gepasseerd.

Al met al faalt de eerste grief dan ook.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de voeging van de zaak van [Recylcing en Beheer] B.V. tegen [Investments] Investment B.V. met de onderhavige zaak van [Recylcing en Beheer] B.V. tegen [appellant] niet met zich brengt dat in beide zaken zonder meer van dezelfde feiten kan worden uitgegaan noch dat de verweren in de ene zaak geacht moeten worden ook in de andere zaak te zijn gevoerd. Voeging betekent immers niet dat de zaken hun zelfstandigheid verliezen. Zelfs als de rechtbank op enig moment, zoals [appellant] stelt, de voeging ongedaan had moeten maken, leidt dit niet tot vernietiging van enig in dit hoger beroep door [appellant] bestreden vonnis. Dit betekent dat grief 2 faalt.

Het hof zal thans eerst de grieven 5 en 6 beoordelen. Met grief 5 voert [appellant] aan dat hij ook als privépersoon een rol speelt bij en/of in de geldleningsovereenkomst en dat hij wel de tussen de partijen [Recylcing en Beheer] B.V. en [Investments] gesloten geldleningsovereenkomst kan beïnvloeden. Het hof begrijpt dat deze grief van [appellant] zich uitstrekt over de geldleningsovereenkomst met uitzondering van de bepaling “De heer [appellant] is in privé aansprakelijk indien schuldenaar geen verhaal zou bieden jegens schuldeiser uit hoofde van deze overeenkomst.”. Hij bedoelt met deze grief kennelijk aan te voeren dat de geldleningsovereenkomst op zich zelf beschouwd en art. 7 van die overeenkomst voor zover inhoudende dat er een pandrecht zal worden gevestigd, niet geldig zijn gelet op hetgeen [Investments] in de procedure tussen [Recylcing en Beheer] B.V. en [Investments] heeft aangevoerd en dat hij daarop een beroep kan doen.

Het hof kan aan deze grief voorbij gaan. Zoals hiervoor reeds geoordeeld zijn de twee zaken weliswaar door de rechtbank gevoegd, maar het blijven twee zelfstandige zaken met zelfstandige verweren waarbij een door [Investments] gevoerd verweer niet met een enkele abstracte verwijzing door [appellant] in deze procedure tussen [Recylcing en Beheer] B.V. en [appellant] kan worden ingebracht. Het hof wijst er verder op dat de vordering van [Recylcing en Beheer] B.V. tegen [Investments] door de rechtbank is toegewezen, zodat ook wat dat betreft een enkele verwijzing door [appellant] naar door [Investments] gevoerde verweren in de zaak tussen [Investments] en [Recylcing en Beheer] B.V. zonder nadere toelichting geen doel kan treffen. Verder blijkt uit het vorenstaande en het hierna volgende dat de overeenkomst van geldlening op zich zelf en art. 7 van die overeenkomst voor zover inhoudende dat er een pandrecht zal worden gevestigd geldig zijn, zodat de vijfde grief in zoverre faalt. Zie verder omtrent grief 5 rov. 7.12.4 hierna.

Met grief 6 voert [appellant] onder meer aan dat de onderhavige borgtocht naar Belgisch recht nietig is zodat de vordering van [Recylcing en Beheer] B.V. moet worden afgewezen (zie nr. 77 memorie van grieven). Het hof gaat er veronderstellenderwijze van uit dat deze grief juist is. Dit betekent dat het voorwaardelijk incidenteel appel moet worden beoordeeld. Hierin voert [Recylcing en Beheer] B.V. aan dat ook op de borgtochtovereenkomst Nederlands recht van toepassing is.

Het hof stelt voorop dat ongeacht het antwoord op de vraag of op het onderhavige geval het EVO moet worden toegepast dan wel de Verordening Rome I, partijen in beide gevallen bevoegd zijn om een rechtskeuze te doen, zodat het antwoord op die vraag in het midden kan blijven. Partijen hebben namelijk een rechtskeuze gedaan.

Het hof stelt voorts voorop dat op de onderhavige geldleningsovereenkomst ook zonder rechtskeuzebepaling Nederlands recht van toepassing zou zijn geweest. Er is immers sprake van in Nederland gevestigde rechtspersonen die een geldleningsovereenkomst sluiten na onderhandelingen in Nederland. Het hof leidt hierbij verder uit de opmerking van [Recylcing en Beheer] B.V. in haar conclusie van repliek in nr. 17 dat de enige link met België is dat [appellant] daar samen met zijn echtgenote woont, af dat de overeenkomst zoal niet in Nederland is ondertekend, in elk geval niet in België is ondertekend. De overeenkomst kent verder als hoofd “overeenkomst van geldlening”, terwijl er meerdere verplichtingen in zijn opgenomen. Zo is opgenomen dat de gebroeders [Recylcing en Beheer] zich zullen inspannen om kenbaar te maken op welke wijze door welke rechtspersonen zal worden geparticipeerd in [Investments] HK, is vermeld dat het de bedoeling is dat de lening van € 500.000,- wordt verrekend met de aankoopprijs van de aandelen [Investments] HK en ook dat [appellant] in privé aansprakelijk is indien [Investments] geen verhaal zou bieden. Na dit alles wordt pas in art. 10 vermeld dat “Op deze overeenkomst van geldlening” Nederlands recht van toepassing is. Uit niets blijkt dat, afgezet tegen de benaming van de overeenkomst in het hoofd daarvan (dus “overeenkomst van geldlening”), met die woorden “overeenkomst van geldlening” in art. 10 vervolgens bedoeld zou zijn alleen het geldleningsdeel en niet tevens alle eerder genoemde rechtsbetrekkingen zoals de inspanningsverbintenis van de gebroeders [Recylcing en Beheer] , de hiervoor genoemde verrekeningsbepaling en, ook, de privé aansprakelijkstelling door [appellant] . Het hof wijst er verder op dat die rechtskeuzebepaling indien deze moet worden gelezen als betrekking hebbende op alleen het geldleningsdeel weinig tot geen zin heeft. [Investments] en [Recylcing en Beheer] B.V. zijn immers in Nederland gevestigde rechtspersonen die, kennelijk, in Nederland een geldleningsovereenkomst sluiten en uit niets in het geldleningsdeel van de overeenkomst volgt dat deze door ander recht dan Nederlands recht zou worden beheerst indien geen rechtskeuze zou worden gemaakt. Het ligt dan voor de hand dat de rechtskeuzebepaling juist wel betrekking heeft op alle mogelijke andere overeenkomsten die ook in dat stuk worden geregeld, daaruit voortvloeien of daarmee verband houden. Dit om te voorkomen dat verschillende benoemde overeenkomsten en/of verbintenissen die allen zijn geregeld in één en hetzelfde schriftelijke stuk onder het hoofd “overeenkomst van geldlening” zouden worden geregeerd door het recht uit verschillende landen. Tenslotte heeft [appellant] ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd, bijvoorbeeld uitlatingen van partijen tijdens de onderhandelingen, op grond waarvan aan de hand van uitleg van de overeenkomst tot de conclusie moet worden gekomen dat de op art. 7 volgende rechtskeuzebepaling in art. 10 van de overeenkomst niet ook betrekking heeft op zijn borgstelling in art. 7 van de geldleningsovereenkomst.

Dit betekent, gelet op hetgeen partijen hieromtrent verder hebben aangevoerd, dat de vraag of de borgstelling geldig is, moet worden beantwoord aan de hand van Nederlands recht. Gelet op hetgeen partijen hieromtrent verder hebben aangevoerd, is dus niet relevant dat [appellant] en zijn echtgenote in België woonden. Zie wat dat betreft ook de hiervoor in rov. 7.1 sub e weergegeven brief van de echtgenote van [appellant] voor zover inhoudende dat voor een rechtshandeling als de onderhavige krachtens artikel 1:88 BW haar instemming is vereist. Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd moet de vraag of [appellant] al dan niet toestemming van zijn echtgenote nodig had voor de borgstelling, eveneens door het hof worden beantwoord aan de hand van art. 1:88 BW. Ook wat dit betreft verwijst het hof naar genoemde brief van de echtgenote van [appellant] .

[Recylcing en Beheer] B.V. heeft aangevoerd dat de rechtshandeling van [Investments] , waarvoor [appellant] zich borg heeft gesteld, tot de normale bedrijfsuitoefening van [Investments] behoort (zie nr. 108 memorie van antwoord en de nrs. 14 tot en met 22 inleidende dagvaarding). [Investments] is namelijk een investeringsmaatschappij met als activiteit in elk geval vermogensbeheer bestaande uit het aantrekken van geld. Dit heeft [appellant] niet betwist, zodat het hof van oordeel is dat de leningsovereenkomst waarvoor [appellant] zich borg heeft gesteld, behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van [Investments] (zie HR 8 juli 2005, NJ 2006, 96). [appellant] heeft in nr. 40 van zijn memorie van grieven opgemerkt: “ [appellant] is van [Investments] Investments B.V. de bestuurder” en hij heeft niet gegriefd tegen rov. 3.21 van het tussenvonnis van 14 augustus 2013 waarin is vastgesteld dat hij indirect bestuurder en aandeelhouder is van [Investments] (zie ook productie 6 inleidende dagvaarding en de opmerking van [appellant] in nr. 70 memorie van grieven dat hij namens [Investments] optreedt als bestuurder). Aldus is krachtens lid 5 van art. 1:88 BW de toestemming van de echtgenoot voor de borgstelling niet nodig. De door de echtgenote van [appellant] ingeroepen vernietiging slaagt daarmee niet.

Gelet op het vorenstaande hoeft grief 6 verder geen beoordeling en behoeven ook de grieven 3, 8 tot en met 11 en 13 en 14 geen beoordeling omdat die grieven ervan uitgaan dat Belgisch recht van toepassing is.

In grief 7 voert [appellant] aan dat hij heeft gedwaald toen hij zich borg stelde en/of dat toen sprake is geweest van misbruik van omstandigheden en/of bedrog. Hij verwijst hierbij naar een e-mailbericht van 8 juni 2011 van [betrokkene] aan [bestuurder 1] en [bestuurder 2] met als onderwerp actieplan project Bali (productie 9 bij de door [Recylcing en Beheer] B.V. aan [Investments] uitgebrachte dagvaarding in eerste aanleg).

Het ontgaat het hof alleen al bij gebreke van voldoende duidelijke en inzichtelijke door [appellant] te stellen feiten waarover hij heeft gedwaald, van welke feiten en omstandigheden door wie misbruik zou zijn gemaakt en met welke middelen hij waaromtrent zou zijn bedrogen. Voor zover [appellant] zich ter onderbouwing er op heeft willen beroepen dat er in werkelijkheid geen sprake was van een geldleningsovereenkomst, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in r.o. 7.6.2 is overwogen Aldus faalt grief 7 alleen al omdat [appellant] wat dit betreft een onvoldoende te volgen en samenhangend relaas heeft vermeld.

De rechtbank heeft een aantal verweren en opmerkingen van [appellant] niet beoordeeld. Voor zover in dit hoger beroep nog van belang zal het hof die verweren op grond van de devolutieve werking alsnog beoordelen.

[appellant] heeft in zijn conclusie van antwoord het een en ander opgemerkt omtrent een te houden voorlopig getuigenverhoor. Het hof gaat daaraan voorbij alleen al omdat een dergelijk verhoor krachtens art. 186 en art. 187 lid 2 Rv slechts bij verzoekschrift kan worden gevraagd.

[appellant] heeft in nr. 11 van zijn conclusie van dupliek aangevoerd dat bij hem de wil heeft ontbroken om een borgtocht aan te gaan. Die stelling wordt gepasseerd omdat hij deze niet zoals hij deze heeft geformuleerd, serieus kan hebben bedoeld. In nr. 15 van die conclusie stelt hij juist uitdrukkelijk dat hij mocht vertrouwen op de tijdelijkheid van zijn waarborgstelling die hij, naar eigen zeggen aldaar, geheel tegen zijn principes in verschafte. Daar waar hij zo uitdrukkelijk aanvoert dat hij die borgstelling tegen zijn principes in verschafte, kan niet worden geoordeeld dat hij dit niet zou hebben gewild. Het hof wijst hierbij verder op nr. 26 van de conclusie van dupliek waarin [appellant] vermeldt dat hij juist als jurist zich achter de oren heeft gekrabd en zich heeft afgevraagd waarom een borgtocht nodig was, maar dat hij geen gevaar zag in zijn commitment. Indien sprake is van een dergelijk “achter de oren krabben” kan niet worden gezegd dat de rechtshandeling waaromtrent achter de oren is gekrabd en waartoe daarna is overgegaan, niet is gewild.

In nr. 43 en verder van zijn conclusie van dupliek voert [appellant] aan dat [Investments] door toedoen van [Recylcing en Beheer] B.V. het pandrecht niet heeft kunnen verlenen. Het hof begrijpt dat [appellant] hiermee betwist dat hij de boete is verschuldigd. Art. 7 van de geldleningsovereenkomst bepaalt immers dat een boete van € 500.000,- is verschuldigd indien geen verpanding plaats vindt.

Het hof is er ambtshalve mee bekend dat bij het eveneens op 30 augustus 2016 uitgesproken arrest in het hoger beroep van de in eerste aanleg met de onderhavige zaak gevoegde zaak [Recylcing en Beheer] B.V. tegen [Investments] (zaaknummer/rolnummer C/04/111589/HA ZA 11-563; in het hoger beroep rolnr. 200.137.976) [Recylcing en Beheer] B.V. in staat is gesteld te bewijzen, kort gezegd, dat [Investments] geen pandrecht heeft willen geven op de aandelen [Investments] HK. Indien [Recylcing en Beheer] B.V. dit bewijs niet weet te leveren is zonder meer ook in dit hoger beroep die boete niet toewijsbaar. [Recylcing en Beheer] B.V. heeft in dit geding immers een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] aansprakelijk is voor hetgeen [Investments] op grond van de geldleningsovereenkomst aan [Recylcing en Beheer] B.V. is verschuldigd. Indien in het geding tussen [Recylcing en Beheer] B.V. en [Investments] niet komt vast te staan dat de boete is verschuldigd, is deze in dit geding evenmin verschuldigd. Het feit dat in dit geding [Recylcing en Beheer] B.V. tevens veroordeling van [appellant] heeft gevorderd om aan haar € 1.000.000,- te betalen, doet daar niet aan af, omdat het door [Recylcing en Beheer] B.V. gevorderde bedrag het verlengde is (zie nr. 52 inleidende dagvaarding) van de allereerst gevorderde verklaring voor recht.

Het hof zal in afwachting van de bewijsopdracht in het hoger beroep tussen [Investments] en [Recylcing en Beheer] B.V. elke verdere beslissing aanhouden.

Het hof zal deze zaak verwijzen naar de rol van 31 januari 2017. Beide partijen worden in staat gesteld om op die rol het hof nader te informeren omtrent hetgeen in het hoger beroep in de procedure tussen [Investments] en [Recylcing en Beheer] B.V. na de gegeven bewijsopdracht is geschied.