Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-07-2021, nr. 200.288.597/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de uitspraak in kort geding van 11 december 2020 die de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 8 januari 2021,

- de memorie van grieven met bijlage(n),

- de memorie van antwoord met bijlage(n),

- een journaalbericht namens de moeder van 29 juni 2021 met bijlage(n);

- een journaalbericht namens de vader van 30 juni 2021 met bijlage(n).

De mondelinge behandeling heeft op 12 juli 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn de ouders en hun advocaten. De advocaten hebben het woord gevoerd aan de hand van hun pleitnota.

De moeder vordert in het hoger beroep - kort samengevat – de uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 december 2020 te vernietigen en alsnog de in prima ingestelde vorderingen af te wijzen en om de vader in de kosten van beide instanties te veroordelen.

De vader concludeert tot bekrachtiging van de bestreden uitspraak en tot veroordeling van de moeder in de kosten van beide instanties.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

Uit het op 18 juni 2018 door echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen zijn geboren [de minderjarige1] [in] 2006 (hierna: [de minderjarige1] ) en [de minderjarige2] [in] 2012 (hierna: [de minderjarige2] ).

Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] .

Bij beschikking van 14 mei 2018 heeft de rechtbank -voor zover hier van belang- bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] bij de vader zal zijn en die van [de minderjarige2] bij de moeder. De rechtbank heeft toen ook een zorgregeling vastgesteld die onder meer inhoudt dat de kinderen de ene week bij de vader verblijven en de andere week bij de moeder, waarbij het wisselmoment op vrijdag na school is.

De moeder heeft in de door haar op 3 december 2020 gestarte bodemprocedure, voor zover hier van belang, aanvullend en na wijziging op de mondelinge behandeling, verzocht om vervangende toestemming van de rechter om per 1 januari 2021 met [de minderjarige2] naar [woonplaats1] te verhuizen en hem aldaar of in de directe omgeving in te schrijven op een school. De vader heeft daartegen verweer gevoerd.

De moeder is op 21 december 2020 -zonder de kinderen- verhuisd naar [woonplaats1] .

Bij beschikking van 16 april 2021 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het verzoek van de moeder om vervangende toestemming te verlenen tot verhuizing met [de minderjarige2] naar [woonplaats1] en om hem daar of in de directe omgeving op een school in te schrijven, afgewezen. Verder heeft de rechtbank bij die beschikking een zorgregeling vastgesteld die inhoudt dat [de minderjarige2] drie weekenden per maand bij de moeder is en [de minderjarige1] de ene week bij de vader is en de andere week bij de moeder. De beslissing over de verzoeken van de vader en de moeder om het hoofdverblijf van beide kinderen te bepalen, is aangehouden.

De moeder heeft inmiddels hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 16 april 2021.

De vader heeft in eerste aanleg, kort samengevat ,gevorderd de moeder te verbieden – een van – de kinderen bij haar verhuizing uit [woonplaats2] , meer in het bijzonder bij haar verhuizing naar [woonplaats1] , mee te nemen, tot daarover – in een bodemprocedure – definitief is beslist.

De moeder heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de vader.

De voorzieningenrechter heeft bij mondelinge uitspraak van 11 december 2020 waarvan proces-verbaal is opgemaakt, de moeder verboden om -één van- de kinderen bij haar verhuizing weg uit [woonplaats2] , meer in het bijzonder bij haar verhuizing naar [woonplaats1] , mee te nemen, totdat daarover -in een bodemprocedure- definitief is beslist.

Het horen van [de minderjarige2]

De moeder vordert dat het hof [de minderjarige2] hoort in deze procedure. Ze geeft aan dat hij dat wil.

Het hof ziet af van het horen van [de minderjarige2] in deze kort gedingprocedure. [de minderjarige2] heeft de leeftijd van twaalf jaren namelijk nog niet bereikt; hij is negen jaar oud. De Hoge Raad heeft meerdere malen bevestigd dat de rechter, ook in het licht van artikel 12 IVRK niet verplicht is om een jonger kind te horen, behoudens bijzondere omstandigheden. Het hof is van oordeel dat die bijzondere omstandigheden door de moeder niet of in onvoldoende mate zijn gesteld noch dat daarvan is gebleken.

De voorlopige voorziening

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Het hof is van oordeel dat de vader -de eisende partij- zowel ten tijde van het vonnis van de voorzieningenrechter als ten tijde van het arrest van het hof – hetgeen overigens tussen partijen ook niet in geschil is- nog steeds een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening.

De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een beslissing in de hoofdzaak heeft gegeven, dient in beginsel zijn oordeel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenuitspraak of in een einduitspraak, in de overwegingen of in het dictum van de uitspraak, en ongeacht of de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen de uitspraak aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015).

Genoemd beginsel, ook wel de afstemmingsregel genoemd, geldt ook ten aanzien van het hoger beroep in kort geding.

Het hof zal in beginsel zijn oordeel dan ook moeten afstemmen op het oordeel van de rechtbank Overijssel, locatie Lelystad, gegeven bij de hiervoor genoemde beschikking van 16 april 2021,dat, voor zover hier van belang, inhoudt dat de moeder geen toestemming heeft gekregen om met [de minderjarige2] naar [woonplaats1] te verhuizen en om hem daar of in directe omgeving in te schrijven op een school. Dat de moeder inmiddels hoger beroep heeft ingesteld tegen dat oordeel maakt dat niet anders.

Naar het hof begrijpt betoogt de moeder dat er -gezien de uitlatingen die [de minderjarige2] doet- sprake is van een wijziging van omstandigheden die maakt dat afgeweken moet worden van de afstemmingsregel. De vader heeft dat gemotiveerd betwist.

Naar het oordeel van het hof volgt uit hetgeen door de moeder is aangevoerd niet dat er sinds 16 april 2021 sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest tot een andere beslissing zou zijn gekomen, in die zin dat de moeder wel toestemming zou hebben gekregen om met [de minderjarige2] te verhuizen. Het hof heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen.

Niet weersproken is dat [de minderjarige2] het vreselijk vindt dat zijn ouders ruziën en dat [de minderjarige2] daar veel last van heeft. Uit de stukken maakt het hof op dat de school zorgen heeft geuit over de signalen die [de minderjarige2] gaf over de haal- en brengmomenten. Tussen partijen is niet in geschil dat [de minderjarige2] zorgelijke uitspraken heeft gedaan en dat deze serieus genomen moeten worden.

De moeder heeft aangegeven dat [de minderjarige2] niet naar de vader wil. De moeder vindt dat [de minderjarige2] weer bij haar moet wonen omdat hij altijd bij haar heeft gewoond en haar mist. De vader geeft toe dat [de minderjarige2] zijn moeder mist maar dat dat ook andersom geldt. Bovendien was voorafgaand aan de verhuizing van de moeder de zorg voor [de minderjarige2] bij helfte gedeeld door de ouders. [de minderjarige2] was afwisselend de ene week bij de moeder en de andere week bij de vader.

Gebleken is dat inmiddels de nodige hulp is ingeschakeld. [de minderjarige2] volgt een Kiestraject (de Kiesgroep) dat twee maanden geleden weer van start is gegaan. [de minderjarige2] vindt de gesprekken die hij daar voert prettig en heeft er baat bij. Ook is er overleg met de jeugdconsulent om te bespreken hoe [de minderjarige2] verder geholpen kan worden.

Verder is ter zitting van het hof duidelijk geworden dat partijen in afwijking van de beschikking van 16 april 2021 een zorgregeling uitvoeren waarbij [de minderjarige2] elk weekend bij de moeder verblijft. Op initiatief van [de minderjarige2] is die regeling sinds vier weken aangepast in die zin dat het wisselmoment niet meer op zondagavond is maar op maandagochtend. [de minderjarige2] heeft daardoor minder last van de strijd tussen de ouders. Partijen geven aan dat de overdracht - die eerder erg moeizaam was – nu vlotter gaat.

Daarnaast houdt ook de school [de minderjarige2] goed in de gaten en worden zorgen zo nodig besproken met externe instanties zoals de jeugdconsulent en Veilig Thuis.

Ook is ter zitting gebleken dat partijen bereid zijn om (mediation)gesprekken met elkaar aan te gaan met behulp van een professional, alhoewel nog niet duidelijk is waar dat zal plaatsvinden.

Gelet op het beperkte toetsingskader in dit hoger beroep en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van beschermende factoren en ten aanzien van het welzijn van [de minderjarige2] , is het hof van oordeel dat het door de moeder aangevoerde onder die omstandigheden niet rechtvaardigt dat de hiervoor genoemde afstemmingsregel opzij wordt gezet en dat wordt afgeweken van de beslissing in de bodemprocedure tot afwijzing van de toestemming om met – een van – de kinderen te verhuizen. Het hof zal de vordering van de moeder tot vernietiging van het kortgeding vonnis en tot afwijzing van de vordering van de vader om haar te verbieden om met (een van de) kinderen naar [woonplaats1] te verhuizen, daarom afwijzen.

De bestreden uitspraak in kort geding van 11 december 2020 zal worden bekrachtigd.

Gelet op de omstandigheid dat partijen ex-echtgenoten zijn en het geschil hun minderjarig kind betreft, zal het hof -zoals gebruikelijk in zaken zoals deze- de proceskosten compenseren. Reden om daarvan af te wijken is gesteld, noch gebleken. De bestreden uitspraak zal daarom ook op dit punt wordt bekrachtigd en het hof zal ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep beslissen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt de uitspraak in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 11 december 2020;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.M. Dölle, A.W. Beversluis, F. Menso, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.