Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-06-2021, nr. 200.244.225/01 en 200.245.568/01

wonende te [A] ,

hierna: [appellante1 zaak1],

2. [appellante2 zaak1] Beheer B.V.,

gevestigd te Nederhorst den Berg,

hierna: VRB,

3. Postea Nunc Est Beheer B.V.,

gevestigd te Nederhorst den Berg,

hierna: PNE,

appellanten,

bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten zaak1] c.s.,

advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei, die kantoor houdt te 's-Gravenhage,

tegen

mr. J.P. Davids q.q., curator in het faillissement van [geïntimeerde zaak1/geïntimeerde zaak2] Transporten B.V.,

kantoorhoudende te Almere,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna: de curator,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, die kantoor houdt te Amsterdam,

en in de gevoegde zaak 200.245.568/01 (zaak 2) van

wonende te [B] ,

hierna: [appellant1 zaak2] ,

2. [appellant2 zaak2] ,

wonende te [C] ,

hierna: [appellant2 zaak2] ,

appellanten,

bij de rechtbank: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten zaak2] c.s.,

advocaat: mr. R.J. Bakker, die kantoor houdt te Naarden,

tegen

mr. J.P. Davids q.q., curator in het faillissement van [geïntimeerde zaak1/geïntimeerde zaak2] Transporten B.V.,

kantoorhoudende te Almere,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eiser,

hierna: de curator,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, die kantoor houdt te Amsterdam.

De in het tussenarrest van 11 juni 2019 op 28 mei 2020 bepaalde comparitie is vanwege maatregelen in verband met de bestrijding van het ‘corona-virus’ niet doorgegaan. De comparitie is daarna omgezet in een pleidooi, dat in beide zaken gelijktijdig heeft plaatsgevonden op 16 februari 2021. Partijen hebben aan het eind van het pleidooi weer arrest gevraagd.

Het gaat in deze zaak om een wegtransportbedrijf ‘ [geïntimeerde zaak1/geïntimeerde zaak2] Transporten’ dat vele decennia werd gedreven in de vorm van een eenmanszaak. Na het overlijden van de ondernemer besluit zijn echtgenote ( [appellante1 zaak1] ) (een deel van) de activa en passiva van de onderneming onder te brengen in de daartoe opgerichte vennootschap[geïntimeerde zaak1/geïntimeerde zaak2] Transporten B.V. (hierna: VRT). Vanuit die vennootschap zal zij samen met haar neven (de broers [appellanten zaak2] c.s.) de onderneming voortzetten. Bij de genoemde activa/passiva-transactie in juli 2011 wordt een deel van het actief en circa € 790.000,- aan schulden ingebracht. Daartoe behoort ook het rekening-courant krediet met een limiet van€ 300.000,- met de bank dat bij inbreng volledig is ‘volgelopen’. Twee panden behorend tot de eenmanszaak worden niet ingebracht en blijven achter in PNE. VRT wordt (middellijk) bestuurd door [appellante1 zaak1] en [appellanten zaak2] c.s., alsmede PNE en VRB. De onderneming wordt gestart in de naweeën van de economische crisis die in 2011 ook de transportbranche trof. In 2011 viel bovendien een grote klant (Nabuurs) weg die goed was voor ongeveer 10% van de omzet van VRT. De financiële situatie van VRT was zodanig dat zij van meet af aan niet heeft kunnen voldoen aan onder meer haar afdrachtverplichting voor de loonbelasting (circa € 35.000,- per periode). De bestuurders hebben in februari 2012 het faillissement van VRT aangevraagd. De curator heeft de bestuurders aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW. Bij de grondslag voor die vordering kan een driedeling worden gemaakt. De curator betoogt ten eerste dat de inbreng van de schulden vanuit de eenmanszaak en het buiten de inbreng laten van de belangrijkste vermogensobjecten (de panden) maken dat de bestuurders niet op deze wijze de onderneming vanuit VRT hadden mogen aanvangen. Ten tweede baseert de curator zijn vordering erop dat na aanvang van de onderneming het gevoerde beleid schulden heeft doen ontstaan en voortbestaan en dat geen adequate maatregelen zijn getroffen in ieder geval nadat de omzet van Nabuurs wegviel. Ten derde stelt de curator dat de boekhoudverplichting als bedoeld in artikel 2:10 BW is geschonden. De rechtbank heeft (met verwijzing naar de schadestaatprocedure) de vorderingen van de curator toegewezen, op de tweede grond, door dat de bestuurders kort gezegd onvoldoende passende maatregelen hebben genomen om het financiële tekort dat tot het faillissement heeft geleid te beperken c.q. te voorkomen.

De rechtbank heeft tegenvorderingen van [appellanten zaak1] c.s. tot opheffing van beslagen afgewezen. [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. zijn in de proceskosten van de curator veroordeeld In het hoger beroep komen [appellante1 zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. tegen die beslissingen op.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten, die tussen partijen niet in geschil zijn.

Tot aan zijn overlijden in oktober 2010 heeft wijlen de heer [erflater]

‘ [geïntimeerde zaak1/geïntimeerde zaak2] Transporten’ gedreven in de vorm van een eenmanszaak. De onderneming had een kredietrelatie met ABN AMRO Bank (hierna: ABN AMRO). In het kader daarvan had de heer [erflater] overeenkomsten van geldleningen met ABN AMRO gesloten. Onderdeel daarvan vormde een zogenaamde ‘rente-swap’ (Interest Rate Swap), die inhield gedurende een bepaalde periode de betaling van geïndexeerde, variabele rente (in dit geval de Euribor) te ruilen tegen de betaling van vaste rente.

Na het overlijden van de heer [erflater] heeft [appellante1 zaak1] tot juli 2011 de onderneming voortgezet in haar eenmanszaak. In maart 2011 zijn

[appellanten zaak2] c.s. bij haar in dienst getreden op grond van een arbeidsovereenkomst.

De heer [D] , accountant, heeft een businessplan opgesteld inclusief begroting (hierna: het businessplan) in opdracht van [appellanten zaak2] c.s. Op 8 april 2011 heeft de heer [D] dit businessplan gestuurd aan [appellanten zaak2] c.s. en aan de heer [E] , de accountant van [appellante1 zaak1] .

Op 12 juli 2011 werd door [appellante1 zaak1] PNE opgericht. Daarbij werden de activa en passiva van de onder de naam “ [geïntimeerde zaak1/geïntimeerde zaak2] Transporten ‘ gedreven onderneming volledig ingebracht. Bestuurder van PNE werd [appellante1 zaak1] .

Op dezelfde dag werd door [appellante1 zaak1] , als bestuurder van PNE, Beheer opgericht. Daarbij werden de activa en passiva van de onderneming

‘ [geïntimeerde zaak1/geïntimeerde zaak2] Transporten” ingebracht, met uitzondering van het registergoed [a-straat1] 26-28 te [A] en de daaraan verbonden hypothecaire geldlening. Bestuurder van Beheer werd PNE. Vervolgens werd op 12 juli 2011 door

[appellante1 zaak1] , als bestuurder van PNE en indirect bestuurder van Beheer, VRT opgericht. Daarbij werden de activa en passiva ‘ [geïntimeerde zaak1/geïntimeerde zaak2] Transporten” ingebracht, met uitzondering van [a-straat1] 21a te [A] en daaraan verbonden hypothecaire geldlening. Tot bestuurders werden [appellanten zaak2] c.s. benoemd.

Op dezelfde datum, 12 juli 2011, zijn de activa en passiva van de onderneming

‘ [geïntimeerde zaak1/geïntimeerde zaak2] Transporten’ – via achtereenvolgens PNE en VRB - ingebracht in VRT, met uitzondering van de registergoederen aan de [a-straat1] 26-28 en de [a-straat1] 21a

te [A] en de hieraan verbonden hypothecaire geldleningen. Het registergoed aan de [a-straat1] 26-28 en de daaraan verbonden hypothecaire/middellange lening is achtergebleven in PNE. Het registergoed aan de [a-straat1] 2la en de daaraan verbonden hypothecaire lening is achtergebleven in VRB.

Aan de akte van oprichting van VRT is gehecht een accountantsverklaring met een beschrijving van de inbreng ex art. 2:204a lid 2 BW per 1 juni 2011. Uit die inbrengverklaring in combinatie met de inhoud van de akte van oprichting volgt dat VRT bij haar oprichting alle passiva van de in haar ingebrachte eenmanszaak verkreeg van € 786.922,-. Dit passief werd onder meer gevormd door belastingschulden (€ 180.708,-), handelscrediteuren (€ 74.005,-) en het krediet bij ABN AMRO in rekening courant (€ 299.220,-). De daartegenover staande ingebrachte activa bestonden uit de inventaris, vervoermiddelen, voorraden en debiteuren etc. voor - volgens de inbrengverklaring - een totaal van € 829.423. Per saldo werd VRT dan ook voorzien van een eigen vermogen van € 42.501,- (bestaande uit gestort en opgevraagd kapitaal (€ 18.000) en agioreserve van € 24.500,-. De ingebrachte inventaris, voorraden en debiteuren waren verpand aan

ABN Amro tot zekerheid voor al hetgeen ABN Amro van PNE, VRB en VRT had te vorderen.

VRT had een rekening-courant bij ABN AMRO bank met

rekeningnummer [rekeningnummer] (hierna: de bankrekening van VRT). Bij brief van

31 augustus 2011 heeft ABN AMRO aan VRT informatie verstrekt over de fixatie van de derivatentransactie ter zake van de hypothecaire lening [a-straat1] 26-28 ter hoogte van op dat moment een hoofdsom van € 943.000,-. ABN AMRO heeft aan VRT meegedeeld dat de maandelijkse rente hierover per saldo € 2.598,49 bedraagt en wordt verrekend via rekening [rekeningnummer] onder vermelding van de omschrijving ‘verrekening derivaten transactie’.

Op 1 oktober 2011 heeft PNE het registergoed aan de [a-straat1] 26-28 verkocht voor € 910.000,-.

Bij e-mail van 7 oktober 2011 heeft ABN AMRO aan onder meer

[appellante1 zaak1] en [appellant1 zaak2] , voor zover relevant, meegedeeld:

“(...) Naar aanleiding van diverse gesprekken en aangeleverde informatie heb ik de kredietaanvraag in

behandeling genomen. Het verzoek was om enerzijds het krediet om te zetten naar de nieuwe vennootschappen

en anderzijds het gedeeltelijk af te lossen van de lening wegens verkoop van de [a-straat1] 26-28.

Bij deze zal ik u toelichten wat ons betreft de vervolgstappen zijn mede naar aanleiding van deze aanvraag;

- het krediet wordt momenteel niet naar bijzonder kredietbeheer overgeheveld. Wel is het krediet op de watchlist

geplaatst waardoor wij intern extra aandacht hier aan kunnen besteden.

- de kredietwijzigingen zijn grotendeels akkoord, bijgaand de wijzigingsovereenkomst.

- de aflossing van de lening met EUR 543.000,- zal na ondertekening op 1 november plaatsvinden. Enkele dagen

hierna zullen wij het rentecontract aanpassen (...).”

In een akte van schuldoverneming van 7 oktober 2011 hebben PNE,VRB en VRT de schulden van de eenmanszaak aan ABN AMRO overgenomen. Op dat moment beliep die financiering ongeveer € 1.243.000,-, onderverdeeld in een rekeningcourant krediet van € 300.000 en de hypothecaire/middellange lening van op dat moment nog steeds € 943.000,-. Met een op de akte van schuldoverneming volgende kredietovereenkomst van 20 oktober 2011 werden PNE,VRB en VRT hoofdelijk aansprakelijk schuldenaren voor deze schulden.

Op 8 november 2011 heeft PNE van de opbrengst uit de verkoop van

[a-straat1] 26-28 € 543.000,- gebruikt voor de aflossing van de hypothecaire lening

[a-straat1] 26-28. Een bedrag van € 137.000,- is uit die opbrengst betaald aan

[appellante1 zaak1] . Een bedrag van € 250.000,- is ten gunste van ABN AMRO op een tussenrekening overgemaakt.

In het financieel jaaroverzicht 2011 van ABN AMRO van 21 januari 2012 aan

VRT staat, voor zover relevant, vermeld dat in 2011 een betaling van rente heeft

plaatsgevonden van een bedrag van € 22.184,45 over de hypothecaire lening [a-straat1]

26-28 en een bedrag van € 19.270,30 over de bankrekening van VRT.

Bij vonnis van 14 februari 2012 heeft de rechtbank Amsterdam de besloten

vennootschap [geïntimeerde zaak1/geïntimeerde zaak2] Transporten B.V. (hierna: VRT) in staat van faillissement verklaard en is mr. Davids tot curator benoemd.

In het afschrift van de bankrekening van VRT van 22 februari 2012 staat vermeld,

voor zover relevant, dat op 22 december 2011 € 95.400,- is afgeschreven onder vermelding

van ‘verrekening rentederivaten transactie 0009043 5168544’ en dat op 22 februari 2012

€ 47.500,- is afgeschreven onder vermelding van ‘trans. Ref. 0001952596 5168544’.

Na daartoe op 30 september 2015 verkregen verlof van de voorzieningenrechter

van deze rechtbank, heeft de Curator ten laste van [appellanten zaak1] c.s. conservatoir

(derden)beslag doen leggen.

De curator heeft kort gezegd gevorderd te verklaren voor recht dat

[appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement van VRT, op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente en te veroordelen tot beslag- en proceskosten. De curator heeft die vorderingen gebaseerd op artikel 2:248 lid 1 en lid 2 BW.

[appellanten zaak1] c.s. hebben in een incident en in reconventie gevorderd dat door de curator gelegde beslagen worden opgeheven, althans dat de curator op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt geboden deze op te heffen en te onthouden van verdere beslagleggingen.

De rechtbank heeft in het in hoger beroep bestreden vonnis in de hoofdzaak de vorderingen van de curator toegewezen en de vorderingen van [appellanten zaak1] c.s. in het incident en in reconventie in de hoofdzaak afgewezen. [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten in conventie en [appellanten zaak1] c.s. in de proceskosten in het incident en in reconventie.

De wijze behandeling van het hoger beroep in beide zaken

De rechtbank heeft op 25 april 2018 in één vonnis alle gedaagden hoofdelijk veroordeeld tot voldoening van de vordering van de curator. [appellante1 zaak1] , PNE en VRB hebben hoger beroep ingesteld en een memorie van grieven genomen. Daarnaast en (procedureel) afzonderlijk daarvan is door [appellanten zaak2] c.s. hoger beroep ingesteld, waarbij zelfstandig een memorie van grieven is geformuleerd. De curator heeft in beide hoger beroepen geen incidenteel appel ingesteld.

Daarmee is sprake van twee te onderscheiden hoger beroepsprocedures met drie respectievelijk twee appellanten. Beide procedures zijn gericht op vernietiging van het vonnis van 25 april 2018 en het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator.

De omvang van het hoger beroep in ieder van die twee appelprocedures wordt bepaald door de afzonderlijke memories van grieven. Door [appellanten zaak2] c.s. is verzocht om voeging van de twee appelprocedures. Het hof heeft die voeging bij rolbeslissing van 15 januari 2019 toegewezen.

Nu het processuele doel van de gevoegde procedures gelijk is, beide procedures betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex, de beide memories van grieven (hoewel niet gelijk) elkaar (ten dele) overlappen en de twee procedures op één zitting door het hof mondeling zijn behandeld, heeft het hof ter zitting aan partijen het volgende voorgesteld: partijen stemmen in met een behandeling, waarbij alle appelgronden (grieven) in ieder van de twee hoger beroep-procedures worden geacht in beide procedures naar voren te zijn gebracht. Partijen hebben daarmee, bij monde van hun advocaten, uitdrukkelijk ingestemd. Het hoger beroep is daarmee voor alle appelanten van gelijke omvang en wordt bepaald door de gezamenlijke grieven in beide memories van grieven. Indien een of meer van die grieven slaagt, zal het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep ook de overige gronden waarop de curator zijn vordering heeft gebaseerd dienen te bespreken. Aan het namens [appellanten zaak1] c.s. ter zitting bepleite standpunt dat de curator daartoe incidenteel appel had moeten instellen, gaat het hof als procesrechtelijk onjuist voorbij. Volledigheidshalve merkt het hof op dat, voor zover de verweren van appellanten betrekking hebben op disculpatie respectievelijk matiging in de zin van artikel 2:248 BW, de namens ieder van hen naar voren gebrachte argumenten in beginsel slechts ten gunste werken van de appellant op wie deze argumenten betrekking hebben.

de inhoudelijke beoordeling

i) is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur?

Ter beoordeling ligt voor of [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. als (middellijk) bestuurders VRT kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd (artikel 2:248 lid 1 BW) en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van VRT. Art. 2:248 lid 1 BW houdt in dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van de vennootschap voor zover deze niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze regel strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben.1.Daarbij dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling te betrekken.

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon heeft op grond van artikel 2:11 BW te gelden dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

De curator heeft op grond van artikel 150 Rv. de bewijslast voor de feiten en omstandigheden op grond waarvan het onbehoorlijk bestuur en de aannemelijkheid dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement kan worden aangenomen. Anders dan

[appellanten zaak1] c.s. (in de tweede grief in zaak 1) lijken te stellen is de rechtbank niet van een andere bewijslastverdeling uitgegaan. Die grief faalt in zoverre.

Het hof neemt bij de beoordeling van de grieven waarin door [appellanten zaak1] c.s. wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van [appellanten zaak1] c.s. in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW allereerst de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.

i. i) de onderneming – het transportbedrijf – was eind 2010 verlieslijdend. Dat verlies bedroeg, zo blijkt uit de in zoverre niet bestreden analyse die in opdracht van de curator is uitgevoerd door drs. [F] ), uit de analyse van accountant [D] in opdracht van [appellanten zaak2] c.s. en uit het invorderingsonderzoek van de belastingdienst na het faillissement van VRT, ruim € 152.000,-. De stelling van [appellanten zaak1] c.s. dat dit verlies grotendeels werd veroorzaakt door de kosten van twee werknemers, maakt dit niet anders. Kennelijk was de onderneming niet in staat om die kosten te dragen met de opbrengsten uit de bedrijfsvoering; in de eerdergenoemde analyse van [D] is overigens benoemd dat de omzet en de marge op een aantal ritten verlieslatend is. De ziekteverzuimkosten waren volgens diezelfde analyse niet gedekt. Op het moment van inbreng van de onderneming en voortzetting daarvan in VRT in juli 2011 begon VRT dus met verlies. De beide werknemers waren nog in dienst en de niet gedekte kosten zouden dus nog een tijd doorlopen, ook al zou het contract van een van de zieke werknemers mogelijk in juli 2011 aflopen.

ii) VRT kon over een krediet beschikken bij ABN AMRO, maar dat krediet was ten tijde van de inbreng van de onderneming al ‘volgelopen’. De maximale kredietruimte van€ 300.000,- was vrijwel volledig benut. VRT kon dat krediet dus niet gebruiken voor haar bedrijfsvoering. Niet gesteld of gebleken is dat VRT na juli 2011 meer kredietruimte van ABN AMRO of een andere bank heeft kunnen krijgen en welke inspanningen daartoe zijn verricht.

iii) de wankele financiële basis van VRT moet worden bezien tegen de achtergrond dat de onroerende zaken met overwaarde door het achterblijven in PNE en VRB niet langer tot het ondernemingsvermogen behoorden en daarmee aan het verhaal van schuldeisers van VRT (met uitzondering van ABN AMRO) werden onttrokken. De curator heeft daarnaast onbestreden gesteld dat door het niet inbrengen van deze onroerende zaken in VRT geen vermogensbestanddelen resteerden die als zekerheid voor aanvullende financiering konden dienen. Die vermogensverschuiving die een gevolg was van die inbreng is niet ingegeven door het belang van VRT, maar door fiscale motieven van [appellante1 zaak1] ter vermijding althans beperking van successiebelasting en/of inkomstenbelasting.

iv) VRT werd door de schuldoverneming en de overeenkomst van 20 oktober 2011 hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden aan ABN AMRO, ook waar het de door hypotheek afgedekte schulden van PNE en VRB aan ABN AMRO Bank betrof. VRT werd daardoor belast met de verplichtingen uit hoofde van de schulden aan de ABN AMRO. De verrekening van de derivatentransactie (renteswap) in december 2011 (zie 3.17) is daar een treffend voorbeeld van.

v) de curator heeft gesteld dat VRT vanaf het begin geen loonbelasting (loonheffing) over de lonen van het personeel heeft afgedragen aan de belastingdienst. Dat wordt bevestigd door het eerder genoemde invorderingsonderzoek van de belastingdienst. [appellanten zaak1] c.s. hebben die bevindingen niet gemotiveerd betwist. De omstandigheid dat het invorderingsonderzoek van de belastingdienst is verricht in het kader van artikel 36 Fw., zoals door [appellanten zaak1] c.s. is aangevoerd, doet aan de feitelijke bevindingen van de belastingdienst niet af. Aan het personeel werd het nettoloon uitbetaald en de verschuldigde loonheffing werd niet volledig afgedragen, behoudens een eenmalige betaling in augustus 2011 van ruim € 44.000,-. Dat heeft, berekend tot aan de faillissementsdatum van VRT en na correctie in verband met door het UWV overgenomen loonverplichtingen vanaf

1 januari 2012, geresulteerd in een schuld aan de belastingdienst in verband met de loonbelasting van ruim € 180.000,-. [appellanten zaak1] c.s. hebben voor dat niet volledig afdragen geen plausibele of onderbouwde verklaring gegeven vanaf het begin van de onderneming in VRT. Het moet ervoor gehouden worden dat het VRT aan inkomsten (en vermogen) ontbrak om deze belastingen te voldoen.

vi) De curator heeft daarnaast onbestreden gesteld dat VRT ook geen aangiften omzetbelasting heeft gedaan. Dat heeft geresulteerd in een schuld aan de belastingdienst

(inclusief het eerste kwartaal van 2012 van ruim € 104.000,-). Ook hiervoor hebben

[appellanten zaak1] c.s. geen plausibele en onderbouwde verklaring gegeven. Ook hier moet derhalve een gebrek aan middelen om aan de fiscale verplichtingen te voldoen de reden zijn.

Van de in rechtsoverweging 5.5. onder i tot en met iii genoemde feiten en omstandigheden - het voortzetten van de verlieslijdende onderneming in VRT met ingang van juli 2011 na de herstructurering en vermogensverschuiving zonder (zicht op) aanvullende financiering en mogelijkheden daartoe - valt voornamelijk [appellanten zaak1] c.s. een verwijt te maken. [appellanten zaak1] c.s. hebben in dit verband aangevoerd dat de wijze van financiering van VRT en de inbreng in VRT (via PNE en VRB) niet haar handelen als bestuurder betreft, maar haar handelen als aandeelhouder. Inderdaad is het zo dat

[appellanten zaak1] c.s. in meerdere hoedanigheden bij VRT zijn betrokken, zowel in die van (indirect) aandeelhouder als in die van bestuurder. Slechts haar handelen als bestuurder moet echter worden beoordeeld. Het feit dat [appellante1 zaak1] ook (middellijk) aandeelhouder was brengt niet mee dat zij eerder of ruimer aansprakelijk is dan wanneer zij enkel bestuurder was. Maar dat laat onverlet dat haar handelen als bestuurder in dit geval mede wordt bepaald en ingekleurd door de feiten en omstandigheden zoals die zich door haar handelen als aandeelhouder hebben gevormd en ontwikkeld. Grief 3 in zaak 1 faalt in zoverre. Daar komt bij dat de rechtbank het handelen van [appellanten zaak1] c.s. als bestuurders en niet als aandeelhouder heeft getoetst, zodat de klacht in de toelichting op die grief dat de rechtbank in die zin de ‘Panmo-norm’ verkeerd heeft toegepast, berust op een onjuiste lezing van het vonnis.

Voor [appellanten zaak2] c.s. geldt dat zij naast bestuurders niet ook (indirect) aandeelhouder waren. Bij de herstructurering, zoals die in 5.5 onder i-iii is geschetst, waren zij niet betrokken. Dat staat aan hun aansprakelijkheid als bestuurder echter niet in de weg. Het gaat bij aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW om een collectieve aansprakelijkheid. Handelt de ene bestuurder onbehoorlijk, dan treft dat ook de andere bestuurders, omdat zij deel uit maken van een collectief bestuur. Alleen disculpatie en matiging op grond van artikel 2:248 lid 3 en lid 4 BW kunnen de aansprakelijkheid van de individuele bestuurder wegnemen of de gevolgen daarvan verzachten.

Het hof gaat daarop in het onderstaande nog nader in. [appellanten zaak2] c.s. waren bovendien in de periode van de in 5.5. in iv-vi genoemde feiten en omstandigheden bestuurder.

Het hof komt tot de (tussen)conclusie is dat VRT van aanvang af over onvoldoende liquiditeit en vermogen beschikte voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming. Dat concreet uitzicht bestond op verbetering van de financiële positie is door

[appellanten zaak1] c.s. onvoldoende onderbouwd noch is dit anderszins gebleken. De verwachting dat de ziekteverzuimkosten van de twee zieke werknemers vervallen, vond onvoldoende steun in de aangevoerde feiten. Vaststaat daarmee dat voor die kosten geen dekking bestond en dat in redelijkheid niet mocht aannemen dat die kosten zouden komen te vervallen. Een uitzicht op verbetering en verantwoorde voortzetting van de onderneming ontbrak daarmee en het aannemen van een ophanden zijn verbetering en verantwoorde voortzetting was niet realistisch. Het vorenstaande vindt bevestiging in de onweersproken stelling van de curator dat ten tijde van de faillietverklaring beide werknemers nog op de loonlijst stonden.

Het voortzetten van de onderneming van VRT onder de hiervoor in 5.5 geschetste omstandigheden wordt door het hof daarom als kennelijk onbehoorlijk bestuur (in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW)door [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. aangemerkt.

[appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. hadden moeten voorzien dat door hun handelen schuldeisers van VRT zouden worden benadeeld en hebben niet gehandeld zoals van redelijk denkend bestuurders – onder dezelfde omstandigheden – verwacht mocht worden.

[appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. hebben nog gewezen op het wegvallen van de omzet door werkzaamheden voor Nabuurs. Dat die omzet is weggevallen valt op zich niet aan [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. te verwijten. Het feit dat de afspraken met Nabuurs niet op schrift zijn gesteld acht het hof (ander dan de rechtbank) daarvoor geen relevante factor. Dat laat echter onverlet dat die omzet slechts 10% van de totale omzet bedroeg. [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. hebben niet aannemelijk gemaakt hoe die weggevallen omzet, die volgens [appellanten zaak2] c.s. een winst van € 46.000,- zou betekenen, de financiële positie van VRT zodanig had kunnen verbeteren dat deze aan al haar financiële verplichtingen had kunnen voldoen.

[appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. hebben betoogd dat de transportwereld door een crisis vanaf 2008 in een moeilijke fase zat. Dat gold volgens hen eind 2010/begin 2011 ook voor VRT. Juist die omstandigheid maakt echter dat de verwachting dat de omzet van VRT zou kunnen stijgen niet goed begrijpelijk. De prognose van [D] , die uitging van die verwachting, was in dat opzicht dan ook weinig solide. Dat VRT – los van de mogelijke omzet van Nabuurs – concreet uitzicht had op omzetvergroting is door [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. onvoldoende feitelijk onderbouwd. Anders dan [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. ziet het hof in het verkopen van het pand aan de [a-straat1] 26/28 door PNE niet als een inspanning die heeft geleid tot verbetering van de liquiditeit en solvabiliteit van VRT. De opbrengst daarvan is immers niet aan VRT ten goede gekomen en heeft slechts in zeer beperkte mate - door enigszins dalende financieringslasten - een positieve invloed gehad op de financiële positie van VRT, bovendien in een stadium dat de verliezen in VRT al fors waren toegenomen.

Dat de onderneming ook werd voortgezet om werkgelegenheid te behouden, zoals [appellanten zaak1] c.s. stellen, heeft het hof in zijn beoordeling betrokken. Dat motief dient echter, hoe nobel ook, te worden gewogen tegenover het geheel van alle omstandigheden en belangen. Het hier bedoelde argumenten snijdt daarom al geen hout omdat het voortzetten van een onderneming die het hoofd financieel niet boven wat zal kunnen houden uiteindelijk ook de werkgelegenheid niet dient.

Alles overziende falen de grieven van [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. die er toe strekken dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW.

Het beroep dat de curator heeft gedaan op artikel 2:248 lid 2 BW in verbinding met artikel 2:10 BW, behoeft gelet hierop geen bespreking, evenals de andere de feitelijke grondslagen die de curator in het kader van zijn beroep op artikel 2:248 lid 1 BW heeft aangevoerd.

causaal verband

De curator heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het kennelijk onbehoorlijk faillissement een belangrijke oorzaak is van het faillissement van VRT. Voor aansprakelijkheid is niet vereist dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur de enige oorzaak van het faillissement is. Daarop strandt het verweer van [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. dat ook andere oorzaken daarvoor zijn aan te wijzen, zoals de naweeën van de door

[appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. gestelde crisis. Die stelling is in het licht van de feiten en omstandigheden onvoldoende onderbouwd. Ook de grieven waarmee dit causaal verband wordt bestreden falen.

Geen disculpatie

In beginsel zijn [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. vanwege onbehoorlijk bestuur ieder hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van VRT. [appellanten zaak1] c.s. hebben ter onderbouwing van hun beroep op disculpatie in de zin van artikel 2:248 lid 3 BW geen andere argumenten aangevoerd dan waarmee zij hebben bestreden dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Die argumenten heeft het hof gewogen en verworpen en zij kunnen evenmin het beroep op disculpatie dragen. Het hof voegt daaraan toe dat

[appellante1 zaak1] zich niet met de dagelijkse gang van zaken in de onderneming heeft bezig gehouden. Door die over te laten aan [appellanten zaak2] c.s. hebben [appellanten zaak1] c.s. onvoldoende onderbouwd dat het onbehoorlijk bestuur niet aan hen te wijten is en dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, zoals noodzakelijk is voor een geslaagd beroep op artikel 2:248 lid 3 BW.

[appellanten zaak2] c.s. hebben zich ook beroepen op disculpatie. Het hof verwerpt dat beroep. [appellanten zaak2] c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat het onbehoorlijk bestuur niet aan hen te wijten is en dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Zij baseren hun hier bedoelde beroep voornamelijk op de onder 3.5 geschetste herstructurering en op het feit dat zij slechts kort bestuurder zijn geweest. Hoewel zij niet, althans in mindere mate dan [appellanten zaak1] c.s., betrokken zijn geweest bij de in 3.5 geschetste herstructurering en verschuiving van activa, neemt dat niet weg dat zij welbewust de keuze hebben gemaakt bestuurder te worden van een grotendeels uitgekleed en verlieslijdend VRT. Bovendien geldt ook voor hen dat na de start van de onderneming in VRT het nodige valt aan te merken op de gang van zaken (zie de in 5.5 genoemde feiten en omstandigheden, met name die onder iv-vi) waarvoor zij verantwoordelijk zijn. Dat hun bestuurderschap kort heeft geduurd is geen gevolg van een vrijwillig genomen ontslag, maar van het feit dat VRT relatief kort na haar oprichting failliet is gegaan. Ook de in 5.9 besproken inspanningen van [appellanten zaak2] c.s. en de in 5.10 genoemde economische omstandigheden zijn niet toereikend voor een geslaagd beroep op disculpatie.

het beroep op matiging

De omvang van het boedeltekort staat nog niet vast, zodat ook de omvang van uiteindelijke bedrag waarvoor [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. aansprakelijk zijn nog niet vast staat. Verwijzing naar de schadestaatprocedure, zoals door de curator gevorderd, ligt daarmee voor de hand. [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. komen in hun grieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op matiging in die schadestaat aan de orde kan komen. Dit standpunt vloeit niet voort uit het procesrecht, evenmin draagt het bij aan een rechtvaardige en doelmatige schadeafhandeling. Het hof, in deze zaak oordelend als rechter in de hoofdzaak, heeft immers nog geen zicht op het totale boedeltekort en daarmee evenmin op de vraag hoe het handelen van de betrokken bestuurders zich verhoudt tot dat tekort. Hoewel de genoemde verweren in deze fase nog niet kunnen leiden tot het geheel of ten dele terzijde stellen van de aansprakelijkheid, zou wellicht in een schadestaatprocedure, waarin alle schadecomponenten nauwkeuriger bekend zijn, de het bedrag waarvoor [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. ieder aansprakelijk zijn kunnen worden gematigd. In de hoofdzaak is het voor een dergelijke fijnmazige weging nog te vroeg. De grieven van [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. die er toe strekken dat hun beroep op matiging al wel in de hoofdzaak moet worden beoordeeld stranden hierop.

geen opheffing beslagen

[appellanten zaak1] c.s. hebben bij de rechtbank gevorderd dat door de curator gelegde conservatoire beslagen moeten worden opgeheven. Nu de vordering van de curator toewijsbaar is, ontbreekt voor die vordering een toereikende grondslag, zodat de tegen de afwijzing van die vordering gerichte grief faalt. De belangen van de curator bij handhaving van de beslagen wegen zwaarder dan de belangen van [appellanten zaak1] c.s. in verband met de mogelijkheid van verhuizing van [appellante1 zaak1] naar een kleinere woning en de niet nader onderbouwde stelling dat [appellante1 zaak1] moeite heeft haar advocaat en accountant te betalen. In het voetspoor van de verwerping van deze grief strandt ook de tot de proceskosten in het incident beperkte grief 13 waarin vergeefs voorlopige opheffing of beperking van beslagen werd gevorderd.

wettelijke rente

[appellanten zaak1] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen hun veroordeling tot betaling van wettelijke rente met ingang van 14 februari 2012, de datum van faillissement, mede omdat dit in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. Het hof overweegt dat nu de omvang van het boedeltekort nog niet vaststaat het niet goed mogelijk is om een peildatum aan te wijzen met ingang waarvan wettelijke rente is verschuldigd over het tekort en op grond waarvan die peildatum 14 februari 2012 zou moeten zijn. In zoverre slaagt de grief over de ingangsdatum van de wettelijke rente. Gelet op wat is overwogen in 5.1 en 5.2 geldt dat in beide zaken.

beslagkosten

Tegen de stelling dat [appellanten zaak1] c.s. dat zij hoofdelijk in de beslagkosten zijn veroordeeld heeft de curator geen verweer gevoerd, zodat het hof om die reden aanneemt dat de curator tegen gegrondverklaring van die grief geen bezwaar heeft. Een onderbouwing van deze hoofdelijkheid ontbreekt van de zijde van de curator.

De grieven van [appellanten zaak1] c.s. slagen gedeeltelijk wat betreft de verklaring voor recht betreffende de ingangsdatum van de wettelijke rente en de hoofdelijke veroordeling in de beslagkosten. Voor het overige falen zij. De grieven van [appellanten zaak2] c.s. slagen wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente. Het hof zal het bestreden vonnis van de rechtbank vernietigen waar het deze punten betreft (7.1 en 7.5 van het dictum) en het vonnis voor het overige bekrachtigen, inclusief de proceskostenveroordeling in de procedure bij de rechtbank. Voor een andere beslissing daarover bestaat, anders dan door [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. is aangevoerd, geen grond.

Ook in hoger beroep worden [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. in de proceskosten van de curator veroordeeld, omdat zij als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zijn te beschouwen. Het hof zal ambtshalve (de curator heeft die niet gevorderd) een proceskostenveroordeling uitspreken. Het hof stelt de proceskosten in hoger beroep vast op € 726,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat (2 punten in tarief II, zoals dat geldt met ingang van 1 februari 2021). Het hof tekent wel aan dat deze proceskosten meetellen bij de bepaling van de omvang van het faillissementstekort

(HR 10 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1053, NJ 1994, 272) en dat dus de veroordeling tot betaling van die kosten dient te worden gezien als voorschot op het uiteindelijke tekort

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In zaak 1 en zaak 2:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 25 april 2018 voor zover het betreft 7.1 en 7.5 van het dictum en doet alleen in zoverre opnieuw recht:

verklaart voor recht dat [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden in het faillissement van VRT, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat;

veroordeelt [appellanten zaak1] c.s. in de beslagkosten, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 2.873,60, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van het bestreden vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dat vonnis tot de dag der voldoening;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellanten zaak1] c.s. en [appellanten zaak2] c.s. in de proceskosten aan de zijde van de curator in het hoger beroep, die door het hof worden vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, G. van Rijssen en A.L. Goederee en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

22 juni 2021.