Hof 's-Hertogenbosch, 19-03-2020, nr. 17/00541

Aan belanghebbende is voor het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 met dagtekening 27 november 2014 een naheffingsaanslag in de loonheffingen opgelegd ter hoogte van € 130.236 (hierna: de naheffingsaanslag). Na tegen de naheffingsaanslag gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 331. Voor zover in de onderhavige procedure relevant heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar met instandhouding van de rechtsgevolgen daarvan vernietigd, de Minister van Veiligheid en Justitie veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 375, de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 125, de Inspecteur veroordeeld in de kosten van het geding bij de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende vastgesteld op € 495 en de Inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht ter hoogte van € 331 te vergoeden.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 501. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft omtrent het incidentele hoger beroep haar zienswijze ingebracht.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting van 25 oktober 2018 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

De zitting heeft plaatsgehad op 25 oktober 2018 te ’s-Hertogenbosch (hierna: de zitting van 25 oktober 2018). Op deze zitting is het onderhavige hoger beroep gezamenlijk behandeld met de hoger beroepen met de kenmerken 17/00542 tot en met 17/00545. Dit betreffen eveneens door belanghebbende gevoerde procedures. Op de zitting van 25 oktober 2018 zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, [A] en haar gemachtigden [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] en [inspecteur 4] .

Belanghebbende heeft ter zitting van 25 oktober 2018 de pleitnota’s met de titels “Inleiding” (hierna: de pleitnota “Inleiding”) en “Schending art. 10:3 Awb” (hierna: de pleitnota “Schending art. 10:3 Awb”) voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Tot de pleitnota “Inleiding” behoren vier bijlagen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van deze bijlagen.

Ook de Inspecteur heeft op de zitting van 25 oktober 2018 een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

Het Hof heeft aan het einde van de zitting van 25 oktober 2018 het onderzoek geschorst. Het Hof heeft aan belanghebbende medegedeeld dat zij in de gelegenheid zal worden gesteld om de namens haar opgestelde pleitnota’s, die niet ter zitting van 25 oktober 2018 zijn voorgedragen, schriftelijk bij het Hof in te dienen. Voorts heeft het Hof medegedeeld dat de Inspecteur vervolgens in de gelegenheid gesteld zal worden om schriftelijk te reageren op de pleitnota’s van belanghebbende en het door belanghebbende ingediende nader stuk (zie onder 1.5). Belanghebbende zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om schriftelijk te reageren op de pleitnota van de Inspecteur en de reactie van de Inspecteur op de pleitnota’s en het nader stuk van belanghebbende.

Van de zitting van 25 oktober 2018 is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Bij brief met dagtekening 29 oktober 2018 heeft belanghebbende afschriften van pleitnota’s met de titels “Recht van de verdediging” (hierna: pleitnota “Recht van de verdediging”), “Zeggingskracht van producties” (hierna: pleitnota “Zeggingskracht producties”), “Rapport [B] financieel & forensisch onderzoek” (hierna: pleitnota “Rapport [B] ”) en “Zwarte lonen” (hierna: pleitnota “Zwarte lonen”) aan het Hof doen toekomen.

De Inspecteur heeft bij brief met dagtekening 22 november 2018 gereageerd op de ter zitting voorgedragen pleitnota’s (zie onder 1.7) en de pleitnota’s gevoegd bij de brief met dagtekening 29 oktober 2018 (zie onder 1.11).

Belanghebbende heeft bij afzonderlijke brieven met dagtekening 29 januari 2019 gereageerd op de door de Inspecteur ter zitting voorgedragen pleitnota (zie onder 1.8) en op de brief van de Inspecteur met dagtekening 22 november 2018 (zie onder 1.12).

Voorafgaande aan het nader onderzoek ter zitting van 25 oktober 2019 (hierna: de zitting van 25 oktober 2019) heeft belanghebbende op grond van artikel 8:58 van de Awb een nader stuk ingediend.

De zitting van 25 oktober 2019 heeft te ’s-Hertogenbosch plaatsgevonden. Evenals ter zitting van 25 oktober 2018 is het onderhavige hoger beroep gezamenlijk behandeld met de hoger beroepen met de kenmerken 17/00542 tot en met 17/00545. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende [A] en [C] , en haar gemachtigden [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 2] , [inspecteur 5] , [inspecteur 4] en [inspecteur 6] .

Bij aanvang van de zitting zijn partijen erop gewezen dat de meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting van 25 oktober 2018 was samengesteld uit J. Swinkels (voorzitter), L.B.M. Klein Tank en T.A. de Hek, en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de meervoudige Belastingkamer door L.B.M. Klein Tank (voorzitter), A.J. Kromhout en A.M.F. Geerling, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, lid 3, van de Awb in de stand waarin zij zich bevond op 25 oktober 2018. Partijen hebben verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.

De Inspecteur heeft tijdens de zitting van 25 oktober 2019 een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage.

Belanghebbende heeft tijdens deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de vier bij deze pleitnota behorende bijlagen.

Het Hof heeft aan het einde van de zitting van 25 oktober 2019 het onderzoek gesloten.

Van de zitting van 25 oktober 2019 is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

“2.1. Belanghebbende exploiteert een [restaurant] . Naar aanleiding van tips van ex-werknemers van belanghebbende heeft in 2013 en 2014 bij belanghebbende een boekenonderzoek door de Belastingdienst plaatsgevonden. Op 15 april 2013 heeft het inleidende gesprek op het adres van belanghebbende plaatsgevonden. Op 24 mei 2014 is een huiszoeking gedaan door de FIOD, waarbij de administratie in beslag is genomen.

Bij brief van 4 november 2014 heeft de inspecteur aan belanghebbende meegedeeld dat ter behoud van rechten naheffingsaanslagen in de LH en de OB over het jaar 2009 zullen worden opgelegd [Hof; hierna: brief van 4 november 2014]. Deze aanslagen zijn vervolgens op respectievelijk 17 en 27 november 2014 aan belanghebbende opgelegd.

Op 17 juni 2015 is het proces-verbaal door de FIOD opgemaakt. Een afschrift van dit proces-verbaal is omstreeks 29 juni 2015 door de gemachtigde van belanghebbende ontvangen. In dit proces-verbaal wordt uitleg gegeven over onder meer het kassasysteem “Matrix Pos” en de administratie van belanghebbende. In het kassasysteem worden alle aangeslagen bestellingen en kassabonnen in het restaurant door de werknemers per tafel, bestelmoment en artikelgroep geregistreerd in kassabonbestanden. Op basis van de kassabonbestanden worden dagoverzichten (zogenoemde Z-afslagen) opgemaakt. De Z-afslagen worden vervolgens in de financiële administratie als omzet geboekt.

De FIOD heeft geconcludeerd dat in het kassasysteem kassabonnummers en bijbehorende bedragen staan vermeld die niet in de Z-afslagen zijn opgenomen. Bij de doorzoeking is een handgeschreven notitie van de bedrijfsleider aangetroffen, waarin een procedure wordt beschreven hoe digitaal verwerkte omzet in de administratie digitaal kan worden gewist. De FIOD heeft uit dit alles geconcludeerd dat een deel van de omzet werd afgeroomd door middel van de procedure zoals in voornoemde notitie van de bedrijfsleider beschreven. Op 15 april en 28 juni 2013 is de digitale administratie volgens het onderzoek van de FIOD zodanig aangepast, dat eventuele verschillen tussen de kassabonbestanden en de administratie van belanghebbende niet meer konden worden geconstateerd. Tijdens de doorzoeking zijn ook drie kasboekjes gevonden met notities over de perioden 9 februari 2013 tot en met 23 augustus 2013 en 15 februari 2014 tot en met 27 mei 2014. Deze notities konden tot en met 30 april 2014 met de kasadministratie van belanghebbende worden vergeleken. Uit de vergelijking van de kasadministratie met de inhoud van de kasboekjes heeft de FIOD afgeleid dat er ook in die betreffende perioden sprake was van afroming van de omzet.

In het FIOD-rapport zijn ook verklaringen van vier (ex-)werknemers van belanghebbende opgenomen, die inhouden dat een deel van hun loon zwart werd uitbetaald en dat dit bij indiensttreding reeds was overeengekomen. Uit de inhoud van de in 2.4 genoemde kasboekjes [Hof; hierna: notitieboekjes] heeft de FIOD afgeleid dat minimaal 50% van de afgeroomde omzet is aangewend voor uitbetaling van zwart loon aan de werknemers. De FIOD gaat er in het proces-verbaal van uit dat ook in de jaren 2009 tot en met 2012 50% van de verzwegen omzet is aangewend voor het betalen van zwart loon.

(…)”.

In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast, met dien verstande dat het Hof de door de Rechtbank gebruikte nummering vervolgt.

Belanghebbende heeft ter zake van het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 aangifte gedaan naar een af te dragen bedrag aan loonheffingen ter hoogte van € 150.799. Het aangegeven belastbaar loon bedraagt € 468.391.

De naheffingsaanslag is ter behoud van rechten opgelegd. De Inspecteur is er bij het opleggen van de naheffingsaanslag vanuit gegaan dat belanghebbende een omzet (inclusief omzetbelasting) van € 240.000 heeft verzwegen en dat hiervan 47,5% is aangewend voor het “zwart” uitbetalen van personeel. De Inspecteur heeft het anoniementarief toegepast. De naheffingsaanslag is gebaseerd op door de FIOD verkregen informatie. Dit blijkt uit de brief van 4 november 2014 (zie onder 2.2) waarin, onder meer, het navolgende is opgenomen:

“(…) De hoogte van de aanslagen zijn berekend en gebaseerd op de informatie die u van de FIOD heeft ontvangen. (…)”.

De naheffingsaanslag is vervolgens met dagtekening 27 november 2014 aan belanghebbende opgelegd. Belanghebbende heeft op 5 december 2014 bezwaar aangetekend tegen de naheffingsaanslag.

Op 11 december 2014 heeft de Inspecteur de Officier van Justitie, met verwijzing naar het bepaalde in artikel 55 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), verzocht om de in het kader van het strafrechtelijk onderzoek, dat zich, onder meer, richt tegen belanghebbende (hierna: het strafrechtelijk onderzoek), verkregen informatie aan haar te verstrekken met het doel om deze informatie voor belastingdoeleinden te mogen gebruiken. De Officier van Justitie is op 15 december 2014 tegemoetgekomen aan dit verzoek.

De Inspecteur heeft op 7 juli 2015 uitspraak op bezwaar gedaan. De uitspraak op bezwaar is ondertekend door [inspecteur 3] (hierna: [inspecteur 3] ).

Op 8 oktober 2013 is een boekenonderzoek gestart bij belanghebbende. Het ter zake van dit boekenonderzoek opgestelde conceptrapport is op 14 september 2015 aan belanghebbende verstuurd (hierna: het conceptrapport van het boekenonderzoek). In het conceptrapport van het boekenonderzoek is, onder meer, het navolgende opgenomen:

“(…) Tijdens het inleidend gesprek hebben de heer [A] en de heer [D] ten aanzien van het personeel het volgende verklaard:

(…)

- De werkroosters over het controletijdvak waren niet aanwezig, deze worden ook niet bewaard;

(…)

Vanwege het feit dat de werkroosters niet zijn bewaard, concluderen wij dat niet voldaan is aan de wettelijke bewaarplicht. Hierdoor was het voor ons niet mogelijk om een verbandscontrole uit te voeren op de aangegeven lonen. (…)”.

In hoger beroep heeft belanghebbende, onder meer, een door registeraccountant [van B] (hierna: [B] ) opgesteld rapport met dagtekening 15 oktober 2018 overgelegd (hierna: het rapport [B] ).

Voorts heeft belanghebbende verwezen naar de door [E] (hierna: [E] ) (een ex-werknemer van belanghebbende) in het kader van het strafrechtelijk onderzoek afgelegde verklaring. [E] heeft verklaard dat zijn loon nooit contant werd uitbetaald.

Zoals reeds opgenomen onder 1.6 en 1.15 is het onderhavige hoger beroep ter zitting van 25 oktober 2018 en ter zitting van 25 oktober 2019 gezamenlijk behandeld met de hoger beroepen met de kenmerken 17/00542 tot en met 17/00545.

Het hoger beroep met het kenmerk 17/00542 ziet op de ter zake van het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: de naheffingsaanslag OB 2009). Het Hof heeft in deze procedure geoordeeld dat hij aannemelijk acht dat belanghebbende ter zake van dit tijdvak een omzet (inclusief omzetbelasting) van € 294.267 heeft verzwegen. Belanghebbende heeft ter zake van dit tijdvak aangifte gedaan naar een omzet van € 1.645.647.

Het hoger beroep met het kenmerk 17/00543 ziet op de ter zake van het tijdvak 1 januari 2010 tot en 31 december 2010 en het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: de naheffingsaanslag OB 2010-2011). Het Hof heeft in deze procedure geoordeeld dat hij aannemelijk acht dat belanghebbende ter zake van het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 een omzet (inclusief omzetbelasting) van € 191.400 heeft verzwegen en ter zake van het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 een omzet (inclusief omzetbelasting) van € 187.553. Belanghebbende heeft aangifte gedaan naar een omzet van € 1.569.360 respectievelijk € 1.625.064.

Het hoger beroep met het kenmerk 17/00544 ziet op de ter zake van het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: de naheffingsaanslag OB 2012). Het Hof heeft in deze procedure geoordeeld dat hij aannemelijk acht dat belanghebbende ter zake van dit tijdvak een omzet (inclusief omzetbelasting) van € 129.210 heeft verzwegen. Belanghebbende heeft aangifte gedaan naar een omzet van € 1.545.372.

Het hoger beroep met het kenmerk 17/00545 ziet op de ter zake van het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 30 april 2014 aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag loonheffingen.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

1. Dient de in het kader van het controleonderzoek verkregen informatie wegens strijd met artikel 6 van het EVRM respectievelijk de algemene beginselen van behoorlijk bestuur buiten beschouwing te blijven?

2. Dient de in het kader van het strafrechtelijk onderzoek verkregen informatie wegens schending van artikel 55 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) buiten beschouwing te blijven?

3. Is het bepaalde in artikel 10:3, lid 3, van de Awb geschonden?

4. Heeft de Inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken, als bedoeld in artikel 8:42, lid 1, van de Awb, ingebracht?

5. Is de naheffingsaanslag tot een te hoog bedrag aan belanghebbende opgelegd?

Belanghebbende is van mening dat de vragen 1 tot en met 3 en 5 bevestigend moeten worden beantwoord en vraag 4 ontkennend. De Inspecteur is de tegengestelde opvatting toegedaan.

De Inspecteur heeft ter zitting van 25 oktober 2019 verklaard dat hij zich niet langer op het standpunt stelt dat diverse door belanghebbende ingenomen stellingen respectievelijk door belanghebbende overgelegde stukken, als zijnde tardief, buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Voorts heeft de Inspecteur, desgevraagd, op deze zitting verklaard dat het incidentele hoger beroepschrift met dagtekening 17 oktober 2017 zowel ziet op de met betrekking tot het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 30 april 2014 aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag loonheffingen (hoger beroep met het kenmerk 17/00545, zie onder 2.18) als op de onderhavige naheffingsaanslag. Belanghebbende heeft zich niet tegen deze uitleg van het incidentele hoger beroepschrift verzet.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank behoudens de beslissingen betreffende de proceskosten, het griffierecht en de immateriële schadevergoeding, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Vraag 1

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de controleambtenaar voorafgaande aan de start van het controleonderzoek reeds een vermoeden had respectievelijk redelijkerwijs had kunnen hebben dat belanghebbende in een strafrechtelijke onderzoek zou worden betrokken. Belanghebbende acht in dit kader van belang dat verzuimd is om de cautie af te geven. Voornoemde omstandigheden dienen, volgens belanghebbende, tot de slotsom te leiden dat de controleambtenaar respectievelijk de Inspecteur in strijd heeft gehandeld met hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht respectievelijk in strijd heeft gehandeld met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). De Rechtbank heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake is. Belanghebbende verzet zich in hoger beroep tegen deze beslissing.

Met betrekking tot het beroep van belanghebbende op artikel 6 van het EVRM stelt het Hof voorop dat in dit geding slechts de naheffingsaanslag in geschil is en dat van een boete geen sprake is. Aangezien art 6 EVRM niet in de weg staat aan de verplichting tot verschaffen van inlichtingen voor heffingsdoeleinden wordt belanghebbendes stelling in zoverre verworpen (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640) en bestond er ook geen plicht voor de Inspecteur aan belanghebbende de cautie te verlenen.

Ondanks de omstandigheid dat geen sprake is van strijd met artikel 6 van het EVRM zou, onder omstandigheden, aanleiding kunnen bestaan om de gedurende het controleonderzoek verkregen informatie buiten beschouwing te laten indien gebruik hiervan zozeer zou indruisen tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid verwacht mag worden (vgl. het arrest Hoge Raad 20 maart 2015, nr. 13/03959, ECLI:NL:HR:2015:643). Zo de Inspecteur na het rijzen van een vermoeden van schuld en zonder de cautie af te geven controlebevoegdheden heeft uitgeoefend, heeft de Inspecteur, naar het oordeel van het Hof, de op grond van artikel 47 van de AWR aan hem toekomende bevoegdheden niet overschreden. Het Hof ziet in hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd derhalve geen aanleiding om voornoemde informatie in deze procedure die slechts op de naheffingsaanslag ziet buiten beschouwing te laten.

Het Hof beantwoordt vraag 1 ontkennend.

Vraag 2

Belanghebbende heeft voorts het standpunt ingenomen dat de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 55 van de AWR respectievelijk de algemene beginselen van behoorlijk bestuur doordat hij in het kader van het strafrechtelijk onderzoek verkregen informatie heeft gebruikt bij het opleggen van de naheffingsaanslag voordat de Officier van Justitie toestemming heeft verleend voor een dergelijk gebruik. Dit heeft volgens belanghebbende tot gevolg dat deze informatie buiten beschouwing dient te worden gelaten, hetgeen leidt tot vernietiging van de naheffingsaanslag. Belanghebbende heeft deze grief allereerst in hoger beroep aangevoerd.

Uit de brief met dagtekening 4 november 2014 volgt dat de Inspecteur in het kader van het strafrechtelijk onderzoek verkregen informatie ten grondslag heeft gelegd aan de onderhavige naheffingsaanslag die op 27 november 2014 aan belanghebbende is opgelegd. In deze brief heeft de Inspecteur immers medegedeeld dat de naheffingsaanslag is gebaseerd op FIOD-gegevens waarover belanghebbende reeds zou beschikken. De Inspecteur heeft eerst op 11 december 2014 toestemming gevraagd voor gebruik van de in het kader van het strafrechtelijk onderzoek verkregen informatie en deze toestemming is op 15 december 2014 verleend.

De hierboven geschetste handelwijze is niet in lijn met de letter van artikel 55, lid 1, van de AWR, aangezien uitganspunt is dat eerst nadat toestemming is gevraagd en verkregen voor gebruik van in het kader van een strafrechtelijk onderzoek verkregen informatie deze informatie gebruikt mag worden voor belastingdoeleinden. Het Hof ziet in het onderhavige geval echter geen aanleiding om hieraan consequenties te verbinden, laat staan de door belanghebbende voorgestane bewijsuitsluiting en vernietiging van de naheffingsaanslag.

Mede gelet op doel en strekking van artikel 55 van de AWR (het bevorderen van gegevensuitwisseling tussen overheidsinstanties), hoeven niet aan elke schending van dit voorschrift (bewijsrechtelijke) consequenties verbonden te worden. Het Hof ziet daartoe uitsluitend aanleiding indien de handelwijze van de Inspecteur zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Daarvan is, naar het oordeel van het Hof, in dit geval echter geen sprake. Het Hof acht in dit kader van belang dat de naheffingsaanslag ter behoud van rechten is opgelegd en dat vlak na het opleggen van de naheffingsaanslag toestemming is gevraagd aan en verleend door de Officier van Justitie om deze informatie voor belastingdoeleinden te mogen gebruiken.

Gelet op het vorenoverwogene beantwoordt het Hof vraag 2 ontkennend.

Vraag 3

Het Hof verstaat belanghebbende aldus dat zij zich primair op het standpunt stelt dat de ambtenaar die de naheffingsaanslag heeft opgelegd tevens uitspraak op bezwaar heeft gedaan, en dat zij zich subsidiair op het standpunt stelt dat alhoewel (formeel bezien) beide beslissingen door andere ambtenaren zijn genomen er vergaand is samengewerkt tussen beide ambtenaren. Volgens belanghebbende leveren beide scenario’s strijd op met artikel 10:3, lid 3, van de Awb. Belanghebbende heeft deze stelling allereerst in hoger beroep aangevoerd.

De primaire stelling van belanghebbende faalt aangezien de Inspecteur ter zitting van 25 oktober 2018 geloofwaardig heeft verklaard dat de naheffingsaanslag is opgelegd door [inspecteur 7] en [inspecteur 6] , terwijl de uitspraak op bezwaar door [inspecteur 3] is ondertekend (zie onder 2.10). De door belanghebbende overgelegde e-mailberichten vormen geen aanleiding om aan de juistheid van deze geloofwaardige verklaring te twijfelen. Het Hof ziet hiertoe ook overigens geen aanleiding.

Met betrekking tot de subsidiaire stelling overweegt het Hof dat, voor zover uit de door belanghebbende overgelegde e-mailberichten al zou blijken dat over en weer samenwerking heeft plaatsgevonden tussen [inspecteur 7] , [inspecteur 6] en [inspecteur 3] , deze berichten geen blijk geven van een zodanige samenwerking dat deze verhinderd wordt door voornoemde bepaling in die zin dat in wezen dezelfde persoon zowel de naheffingsaanslag heeft opgelegd als de uitspraak op het daar tegen gerichte bezwaar heeft gedaan.

Het Hof beantwoordt vraag 3 derhalve ontkennend.

Vraag 4

Belanghebbende heeft in hoger beroep betoogd dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42, lid 1, van de Awb heeft overgelegd. De Inspecteur heeft dit betwist.

Belanghebbende heeft, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, onvoldoende aangevoerd om aannemelijk te maken dat de Inspecteur verzuimd heeft om alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. Het Hof is voorts niet gebleken van hiaten in het procesdossier welke hierop duiden. Van een door de Inspecteur opgeworpen “rookgordijn”, of om in de woorden van belanghebbende te spreken “zoekplaatje”, dat belanghebbende bemoeilijkt om nader te concretiseren welke gedingstukken ontbreken, is het Hof voorts niet gebleken. Hetgeen ook door belanghebbendes gemachtigde, zoals uit het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank blijkt, is bevestigd doordat hij heeft verklaard: “Ik heb inzage gekregen in alle stukken. Het beroep op artikel 8:42 van de Awb is daarom vervallen”.

Het Hof beantwoordt vraag 4 bevestigend.

Vraag 5

Belanghebbende heeft in de Pleitnota “Zwarte lonen” een bewijsaanbod gedaan tot overlegging van werkschema’s en loonstrookjes. Desgevraagd heeft de gemachtigde van belanghebbende ter zitting van 25 oktober 2019 verklaard dat dit een voorwaardelijk bewijsaanbod betreft voor het geval de Inspecteur het bestaan van deze stukken zou betwisten. De Inspecteur heeft hierop verklaard dat hij niet betwist dat de door belanghebbende met betrekking tot het onderhavige tijdvak gevoerde administratie loonstroken bevat. Met betrekking tot de werkschema’s heeft de Inspecteur gewezen op de omstandigheid dat in het conceptrapport van het boekenonderzoek is opgenomen dat tijdens dit onderzoek is geconstateerd dat deze niet aanwezig waren en ook niet door belanghebbende werden bewaard (zie onder 2.11). De Inspecteur heeft verklaard dat hij geen aanleiding ziet om te twijfelen aan de juistheid van deze mededeling. Het Hof heeft deze verklaring aldus verstaan dat de Inspecteur het bestaan van deze werkschema’s betwist.

Zoals het Hof partijen reeds ter zitting van 25 oktober 2019 heeft voorgehouden ziet hij geen aanleiding om belanghebbende in de gelegenheid te stellen om voornoemde werkschema’s alsnog in te brengen. Het Hof acht hierbij van belang dat voornoemd conceptrapport reeds op 14 september 2015 aan belanghebbende is toegezonden. Uit dit rapport blijkt ondubbelzinnig dat de controleambtenaar zich op het standpunt stelt dat belanghebbende geen werkschema’s heeft bewaard. De gedingstukken wijzen er niet op dat de Inspecteur respectievelijk de controleambtenaar nadien is teruggekomen op deze stellingname. Gelet op deze stellingname en de omstandigheid dat het materiële geschilpunt in deze procedure het antwoord op de vraag betreft of belanghebbende in het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 “zwart” loon” heeft uitbetaald, had belanghebbende zich, naar het oordeel van het Hof, in een eerder stadium bewust kunnen en dienen te zijn van het belang van inbreng van voornoemde schema’s.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende deze stukken, waarvan de Inspecteur had begrepen dat deze niet waren bewaard, niet eerder had kunnen indienen. Naar het oordeel van het Hof weegt de goede procesorde in het onderhavige geval derhalve zwaarder dan het belang van belanghebbende bij het alsnog inbrengen van deze stukken. Het Hof gaat derhalve voorbij aan dit bewijsaanbod.

Het Hof gaat over tot de inhoudelijke beoordeling van de naheffingsaanslag.

Het Hof stelt voorop dat ter zitting van 25 oktober 2019 is gebleken dat de Inspecteur zich op het standpunt stelt dat de vereiste aangifte niet is gedaan, dat de bewijslast om deze reden omgekeerd en verzwaard dient te worden en dat deze stelling vervat is in het door de Inspecteur ingestelde incidentele hoger beroep. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur geen belang heeft bij dit incidentele hoger beroep, omdat de Rechtbank heeft overwogen dat de naheffingsaanslag 2009 ook zonder toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast stand houdt. Het door de Inspecteur aangewende rechtsmiddel kan hem derhalve niet in een betere positie brengen. Het Hof ziet daarom aanleiding het incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren.

Naar het oordeel van het Hof betekent dit niet dat de stelling van de Inspecteur om die reden niet bij de behandeling van de stelling van belanghebbende dat de naheffingsaanslag niet in stand kan blijven kan worden betrokken. De Inspecteur had deze stelling ook in het verweerschrift kunnen opnemen (en heeft dat voor de jaren 2010-2014 ook gedaan).

Het Hof is echter van oordeel dat in dit geval de goede procesorde zich wel verzet tegen het alsnog betrekken van deze stelling, omdat de Inspecteur bij de Rechtbank uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij deze stelling alleen inneemt voor de jaren 2010-2014. Het Hof zal de aanslag dan ook beoordelen aan de hand van de normale regels van bewijslast.

Zoals het Hof heeft overwogen in de gelijktijdig met de onderhavige uitspraak gewezen uitspraak ter zake van de met betrekking tot het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting (hierna: de naheffingsaanslag OB 2009) (hoger beroep met het kenmerk 17/00542) heeft de Inspecteur, naar het oordeel van het Hof, aannemelijk gemaakt dat belanghebbende verzuimd heeft om een omzet ter hoogte van € 294.267 aan te geven in de ter zake van dit tijdvak ingediende aangifte OB (hierna: de verzwegen omzet).

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur voorts aannemelijk gemaakt dat belanghebbende een groot gedeelte van de verzwegen omzet heeft gebruikt om personeel zwart uit te betalen

Het Hof wijst in dit kader op de door diverse ex-werknemers afgelegde verklaringen en de notitieboekjes die zien op de perioden 9 februari 2013 tot en met 23 augustus 2013 en 15 februari 2014 tot en met 27 mei 2014 (zie onder 2.5).

Het Hof ziet in de verstoorde (werk)verhoudingen tussen deze ex-werknemers en hun ex-werkgever, de wijze waarop de verhoren hebben plaatsgevonden en de omstandigheid dat niet alle ex-werknemers een verklaring hebben afgelegd geen aanleiding om voorbij te gaan aan deze verklaringen. Het Hof ziet hiertoe ook overigens geen aanleiding. Voorts heeft de Inspecteur voldoende aangevoerd om aannemelijk te maken dat de in de notitieboekjes opgenomen aantekeningen betrekking hebben op de uitbetaling van “zwart loon” in de perioden 9 februari 2013 tot en met 23 augustus 2013 en 15 februari 2014 tot en met 27 mei 2014. Belanghebbende heeft onvoldoende bewijs van het tegendeel geleverd.

Naar het oordeel van het Hof leveren de notitieboekjes en verklaringen van ex-werknemers, indien deze in samenhang worden bezien, voldoende bewijs op voor het feit dat in de perioden waarin voornoemde ex-werknemers werkzaam waren bij belanghebbende respectievelijk waarop de notitieboekjes zien een niet onaanzienlijk gedeelte van het aan het personeel verschuldigde loon zwart werd uitbetaald. Hier doet, naar het oordeel van het Hof, niet aan af dat één ex-werknemer heeft verklaard dat hij nooit een gedeelte van zijn loon in contanten heeft ontvangen (zie onder 2.13).

In tegenstelling tot hetgeen belanghebbende betoogt kunnen deze verklaringen en notitieboekjes ook in de onderhavige procedure als bewijs dienen, alhoewel het tijdvak ter zake waarvan de onderhavige naheffingsaanslag is opgelegd (1 januari 2009 tot en met 31 december 2009) niet (helemaal) bestreken wordt door de perioden waarin voornoemde ex-werknemers werkzaam waren voor belanghebbende respectievelijk waarop de notitieboekjes zien.

Het Hof acht in dit kader van belang dat de door het Hof ter zake van de tijdvakken 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009, 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 en 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 aannemelijk geachte verzwegen omzetten (zie de uitspraken in de hoger beroepen met de kenmerken 17/00542 tot en met 17/00544) afgezet tegen de in deze tijdvakken aangegeven omzetten, relatief bezien, weinig schommelingen vertonen. Het verzwijgen van omzetten heeft derhalve volgens een vast patroon plaatsgevonden. Ook de notitieboekjes en verklaringen van ex-werknemers wijzen op een gedurende geruime tijd gevolgde werkwijze waarbij een niet onaanzienlijk gedeelte van het loon “zwart” werd uitbetaald.

De onderhavige, ter behoud van rechten opgelegde, naheffingsaanslag is gebaseerd op een verzwegen omzet (inclusief omzetbelasting) van € 240.000 en de veronderstelling dat hiervan 47,5% is gebruikt voor het zwart uitbetalen van lonen. De Inspecteur heeft, naar het oordeel van het Hof, door overlegging van de notitieboekjes aannemelijk gemaakt dat omstreeks 50% van de verzwegen omzet (inclusief omzetbelasting) is gebruikt voor de uitbetaling van zwart loon. Zoals overwogen onder 4.28 en 4.29 kunnen de resultaten van deze boekjes geëxtrapoleerd worden naar andere perioden. Het Hof acht hantering van een percentage van 47,5% derhalve redelijk. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat ter zake van het onderhavige tijdvak van een ander percentage dient te worden uitgegaan. Voorts wijst het Hof in dit kader op de omstandigheid dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende ter zake van het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 een omzet inclusief omzetbelasting van € 294.267 heeft genoten (zie de uitspraak ter zake van het hoger beroep met het kenmerk 17/00542). De verzwegen omzet waarvan de Inspecteur bij het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag is uitgegaan is een stuk lager. Anders dan belanghebbende meent is het reeds hierom niet onredelijk om de berekening van de naheffingsaanslag te baseren op een percentage van de verzwegen omzet inclusief omzetbelasting. Uit het vorenstaande volgt dat de naheffingsaanslag niet te hoog is vastgesteld.

Belanghebbende betoogt dat de Inspecteur ten onrechte het anoniementarief heeft toegepast. Naar het oordeel van het Hof faalt dit betoog. In de periodes waarover kasboekjes beschikbaar waren heeft de Inspecteur, voor zover het mogelijk was de uitbetaalde lonen te herleiden naar bekende werknemers, het gewogen gemiddelde tarief van 42% gehanteerd. Voor de overige lonen is het toepasselijke anoniementarief gehanteerd. Belanghebbende heeft onvoldoende aangevoerd om aannemelijk te maken aan wie die loonbetalingen hebben plaatsgevonden. Belanghebbende heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur ten onrechte het anoniementarief heeft toegepast. Overigens heeft de Inspecteur gesteld dat het verhaal van de loonheffing op werknemers feitelijk en rechtens niet meer mogelijk is. Het Hof acht het aannemelijk dat belanghebbende niet zal gaan verhalen aangezien belanghebbende tot op de dag van de tweede zitting niets heeft ondernomen om de (uiteindelijk verschuldigde) loonheffing op haar werknemers te verhalen. De brutering blijft derhalve in stand, mede omdat belanghebbende deze stelling onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Gelet op het vorenoverwogene beantwoordt het Hof vraag 5 ontkennend.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd. Het incidentele hoger beroep is niet-ontvankelijk.

Ten aanzien van het verzoek om immateriële schadevergoeding

Belanghebbende heeft verzocht om toekenning van een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep.

Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn voor beslechting van een belastinggeschil is overschreden geldt als uit uitgangspunt dat het Hof uitspraak doet binnen twee jaar nadat het hoger beroepschrift door het Hof is ontvangen. Wanneer de redelijke termijn is overschreden, wordt als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief gehanteerd van € 500 per halfjaar dat die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

Het Hof stelt vast dat de redelijke termijn in dit geval is aangevangen met de ontvangst van het hoger beroepschrift op 4 augustus 2017, zodat met de uitspraak van heden de redelijke termijn in beginsel is overschreden met meer dan zes maanden. Belanghebbende heeft echter ingestemd met een verlenging van de redelijke termijn met drie maanden in verband met het indienen van uitgebreide pleitnota’s voorafgaand aan de zitting op 25 oktober 2018. Dit betekent dat de redelijke termijn met (afgerond) zes maanden is overschreden, zodat aan belanghebbende een vergoeding voor immateriële schade wordt toegekend van € 500, waartoe de Minister van Justitie en Veiligheid wordt veroordeeld. Het Hof is van oordeel dat de zaken waarmee deze zaak gezamenlijk is behandeld (zie 1.6) in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp, zodat in deze zaak en in elk van de overige in 1.6. genoemde zaken een schadevergoeding wordt toegekend van € 500 : 5 = € 100.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu het verzoek om vergoeding van immateriële schade wordt toegewezen, zal het Hof bepalen dat het griffierecht van € 501 wordt vergoed.

Ten aanzien van de proceskosten

Nu het verzoek om vergoeding van immateriële schade wordt toegewezen, acht het Hof termen aanwezig de Minister van Justitie en Veiligheid te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in hoger beroep heeft moeten maken. Het Hof stelt deze tegemoetkoming op 2,5 (punten)1.x € 525 (waarde per punt) x 0,5 (gewicht van de zaak) x 1,5 (factor samenhangende zaken) is € 985, gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht. Daarbij wordt uitgegaan van 5 zaken waarin een proceskostenvergoeding wordt toegekend.

Het Hof zal in deze zaak en in elk van de overige in 1.6 genoemde zaken een proceskostenvergoeding toekennen van € 985 : 5 = € 197.

Nu het incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk is verklaard acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in hoger beroep heeft moeten maken. Het Hof stelt deze tegemoetkoming op 1 (punt)2.x € 525 x 1 is , gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Het Hof zal in deze zaak en in de zaak 17/00545 een proceskostenvergoeding toekennen van € 525 : 2 = € 262,50.

Het Hof:

- verklaart het hoger beroep ongegrond en verklaart het incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk;

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof van € 262,50;

- veroordeelt de Minister van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van de immateriële schade die belanghebbende in hoger beroep heeft geleden tot een bedrag van € 100;

- veroordeelt de Minister van Justitie en Veiligheid in de kosten van het geding bij het Hof van € 197;

- gelast dat de Minister van Justitie en Veiligheid het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 501 vergoedt.

Aldus gedaan op 19 maart 2020 door L.B.M. Klein Tank, voorzitter, A.J. Kromhout en A.M.F. Geerling, in tegenwoordigheid van J.M.A. van Rooij-Beckers, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. De uitspraak is alleen door de voorzitter ondertekend aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten