HR, 02-07-2013, nr. 11/04908

Nr. 11/04908

Mr. Harteveld

Zitting 11 juni 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch bij arrest van 14 oktober 2011 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Maastricht van 19 augustus 1997, waarbij zij wegens 1. en 2. telkens “diefstal door twee of meer verenigde personen” is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 dagen.

2. Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.1. Het eerste middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in haar hoger beroep.

3.2. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep was de door de verdachte op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman van de verdachte ter terechtzitting aanwezig. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt, voor zover hier van belang, in:

“De advocaat-generaal deelt mede:

Ik stel mij op het standpunt dat niet is voldaan aan de vereisten die de Hoge Raad in het arrest van 22 december 2009, LJN: BJ7810 aan het instellen van het hoger beroep door een daartoe bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat heeft gesteld. Gelet op de tekst van artikel 450, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering had de raadsman in de brief van 11 mei 2011 behoren op te nemen dat hij door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigd is tot het instellen van hoger beroep. Ik ben echter, gelet op de overwegingen van de Hoge Raad in dit verband, bereid deze volmacht in te lezen. In de brief staat echter evenmin vermeld dat de verdachte daarbij instemt met het door deze medewerker ter griffie van het gerecht waar het rechtsmiddel wordt ingesteld voor de verdachte aanstonds in ontvangst nemen van de uitreiking van de oproeping. De verdachte heeft daarnaast geen adres opgegeven voor de ontvangst van een afschrift van de dagvaarding. Deze verzuimen kunnen niet worden hersteld. Onder deze omstandigheden dient de verdachte dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep.

De advocaat-generaal legt de op schrift gestelde vordering aan het gerechtshof over.

De raadsman deelt mede:

Het standpunt van de advocaat-generaal overvalt mij. Ik denk echter in een groter verband. Het gaat hier om toegang tot het recht. Mijn cliënte heeft recht op een effective remedy. De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat niet is voldaan aan een formele voorwaarde, als bedoeld in artikel 450, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering. Ik vraag u echter deze voorwaarde te passeren in het kader van artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Dit artikel geeft eenieder het recht op een op een doeltreffende voorziening in rechte en een eerlijk proces. Als er niet voldaan was aan een formele voorwaarde, had daarvoor een herstel mogelijkheid moeten worden geboden. Het gaat om een essentieel recht van de verdachte op een effective remedy.

De advocaat-generaal deelt mede:

lk wijs op rechtsoverweging 3.6 van het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad. Dat luidt als volgt: "Met het oog op de door de wetgever, vooral ter voorkoming van betekeningsproblemen, aangescherpte regeling van het aanwenden van in het bijzonder hoger beroep voorziet art. 450, vierde lid in verbinding met het derde lid, Sv in de uitreiking van de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep aan de gemachtigde. Gelet op die uit de memorie van toelichting blijkende bedoeling zal de schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens de verdachte hoger beroep in te stellen, moeten voldoen aan de in art. 450, derde lid , Sv nader geformuleerde eisen. Dat betekent dat de schriftelijke volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker om hoger beroep in te stellen moet inhouden:

(i)

de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep ( art. 450, eerste lid sub a, Sv);

(ii)

de verklaring van de advocaat dat de verdachte instemt met het door de medewerker ter griffie aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep ( art. 450, derde lid , Sv);

(iii)

het adres dat door de verdachte is opgegeven voor de toezending van het afschrift van de appeldagvaarding ( art. 450, derde lid , Sv)."

De Hoge Raad is streng in het beoordelen of aan deze voorwaarden van dwingend recht is voldaan. In het onderhavige geval is niet voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarden, waardoor het hof niet aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak kan toekomen.

De raadsman deelt mede:

Mijn collega heeft in de brief van 11 mei 2011 opgemerkt dat wij er, behoudens tegenbericht, van uit zouden gaan dat wij hebben voldaan aan de voorwaarden voor het instellen van hoger beroep. Wij hebben geen tegenbericht ontvangen.

De advocaat-generaal deelt mede:

Het is niet aan de griffier om te beoordelen of aan de voorwaarden voor het instellen van hoger beroep is voldaan. Dat oordeel is voorbehouden aan het hof.

De raadsman deelt mede:

Ik heb niets toe te voegen aan mijn eerdere standpunt.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede onmiddellijk uitspraak te zullen doen.

De voorzitter spreekt vervolgens het arrest uit.”

3.3. Het bestreden arrest houdt in:

“Beslissing

Verklaart de verdachte niet ontvankelijk in haar hoger beroep.”

3.4. In het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2009, LJN BJ7810, NJ 2010/102, m.nt Borgers zijn eisen geformuleerd waaraan een schriftelijke volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker om hoger beroep in te stellen moet voldoen. Die volmacht dient onder andere de verklaring van de advocaat te bevatten dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep (art. 450, eerste lid sub a, Sv). Die eisen dienen te worden bezien tegen de achtergrond van de aanscherping van de wettelijke regeling voor het instellen van hoger beroep. Die aanscherping had tot doel problemen met betrekking tot de betekening van appeldagvaardingen te voorkomen althans te verminderen. In het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2012, LJN BV6999, NJ 2012/426, m.nt. Bleichrodt is geoordeeld dat gelet op de ratio van de eisen waaraan een door een advocaat verstrekte volmacht moet voldoen, onvoldoende grond bestaat voor de niet-ontvankelijkverklaring van het appel wegens het niet voldoen van de volmacht aan de gestelde eisen, indien ter terechtzitting in hoger beroep wel de verdachte of een door hem op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman is verschenen en deze aldaar - zonodig daarnaar uitdrukkelijk gevraagd - heeft verklaard dat aan de verlening van de (onvolkomen) volmacht de wens van de verdachte ten grondslag lag om (op rechtsgeldige wijze) hoger beroep te doen instellen. In een dergelijk geval kan een verzuim als voormeld voor gedekt worden gehouden.

3.5. Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen hetgeen door de gemachtigde raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, kunnen de door het Hof kennelijk aangenomen gronden waarop de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn hoger beroep steunt, die beslissing niet dragen.

3.6. Het middel is terecht voorgesteld. Dit zou reeds moeten leiden tot terugwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande beroep opnieuw zou kunnen worden behandeld en afgedaan. Om doelmatigheidsredenen bespreek ik echter ook het tweede middel.

4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof, alvorens te onderzoeken of de verdachte in het door haar ingestelde hoger beroep al dan niet ontvankelijk was, de Officier van Justitie niet-ontvankelijk had moeten verklaren in verband met het feit dat het recht tot strafvervolging was verjaard.

4.2. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

“1.

zij op of omstreeks 15 januari 1996 in de gemeente Sittard tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een rok en/of een blouse, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan C&A, in elk geval aan een ander dan aan verdachte en/of haar mededader(s);

2.

zij op of omstreeks 15 januari 1996 in de gemeente Sittard tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 2, in elk geval een of meer broeken en/of 2, in elk geval een of meer paar sokken en/of een deostick en/of shampoo en/of een lipstick, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan de Hema, in elk geval aan een ander dan aan verdachte en/of haar mededader(s).”

4.3. Deze feiten zijn strafbaar gesteld in art. 311 Sr en worden bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. Hoewel art. 70 Sr in de loop der tijd is gewijzigd, geldt voor het onderhavige geval dat de verjaringstermijn steeds twaalf jaren heeft bedragen.

4.4. De stukken van het geding houden in dat de verdachte op 19 augustus 1997 door de Politierechter is veroordeeld. Op 17 oktober 1997 is tevergeefs geprobeerd de verdachte mededeling te doen van dit vonnis. Het vonnis is uiteindelijk op 5 mei 2011 in persoon aan de verdachte betekend. Uit de stukken van het geding in cassatie blijkt niet dat in de tussenliggende periode enige daad van vervolging is verricht. Dat betekent dat voor zover thans vast te stellen de in art. 70, aanhef en onder 3°, Sr bepaalde termijn van verjaring ten tijde van de laatste betekening van het vonnis al was verstreken - dus nog vóór het instellen van het hoger beroep. Het recht tot strafvervolging1.was dus op de dag waarop het hoger beroep door het hof werd ‘behandeld’ al vervallen. Het middel heeft dus een punt. Of dat inderdaad, zoals de steller van het middel aanvoert, meebracht dat het Hof, alvorens te beslissen over de vraag naar de ontvankelijkheid van het hoger beroep, de Officier van Justitie niet-ontvankelijk had moeten verklaren vanwege inmiddels ingetreden verjaring is echter de vraag. Aan de beraadslaging en beslissing over de vragen van art. 348 Sv – waaronder die naar de ontvankelijkheid van de Officier van Justitie – kan volgens de logica van het stelsel van rechtsmiddelen eerst worden toegekomen indien het aangewende rechtsmiddel ontvankelijk wordt geoordeeld. Corstens2.noemt dat een prealabele vraag. Als het appel op niet-ontvankelijkheid afstuit komt de rechter niet toe aan de beoordeling van het vonnis waartegen hoger beroep is ingesteld. En zodoende blijft ook de vraag naar de verjaring buiten beeld.

4.5. Steun voor die opvatting – eerst komt de vraag naar de ontvankelijkheid van het rechtsmiddel en pas daarna, onder voorwaarde van een positief antwoord op die ‘prealabele’ vraag, de kwestie van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie gelet op de verjaringsregeling - is wel te vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad. Zo was in HR 23 juni 1982, NJ 1981, 538, m. nt. Th. W. van Veen het feit al verjaard voordat de verdachte verzet aantekende tegen het verstekvonnis van de Kantonrechter. Maar omdat de verdachte na dat gedane verzet op de dienende dag niet verscheen werd het verzet volgens de oude regeling (art. 402 Sv) vervallen verklaard. Ondanks de conclusie van de A-G, die strekte tot vernietiging, verwierp de HR het cassatieberoep. Eenzelfde beslissing volgde in HR 2 juni 2009, LJN BJ6875. De Hoge Raad voegde daar in dit geval nog aan toe dat in cassatie slechts de vervallenverklaring van het verzet kan worden onderzocht, gelet op art. 402 Sv (oud), een punt waar de annotator bij het eerstgenoemde arrest ook had gewezen. Voor de hoofdlijn – dus de vraag hoe de rechter die over het aangewende rechtsmiddel moet oordelen, als inmiddels wellicht sprake is van verjaring, maakt die restrictie dunkt mij niet uit. Wel stelde dat artikel nadere beperkingen aan de afdoening in cassatie. Illustratief is ook de tweeslag in HR 16 januari 2007, NJ 2007, 246, m. nt. P.A.M. Mevis en HR 4 september 2007, NJ 2007, 490. Ook daar ‘materieel’ volgens de A-G sprake van verjaring, maar nu werd het rechtsmiddel (hier: hoger beroep), buiten de wettelijke appeltermijn aangewend, met een niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep door het Hof als gevolg. De Hoge Raad besliste echter dat op het moment waarop de wettelijke termijn voor het hoger beroep is verstreken, het vonnis onherroepelijk wordt en dus niet meer vatbaar is voor vervolgingsverjaring. En die appeltermijn verstreek volgens de wet nog binnen de verjaringstermijn. Het al dan niet verontschuldigbaar overschreden zijn van de appeltermijn was uiteindelijk het (resterende) punt waarop het aankwam, maar omdat het Hof zijn beslissing op dat punt toereikend had gemotiveerd werd het cassatieberoep verworpen. Nu zijn de kwesties, of liever gezegd puzzels, die in de genoemde uitspraken aan de orde waren niet rechtstreeks te vergelijken met de onderhavige zaak maar iets van het achterliggende belang klinkt er wel in door. Zo overwoog de Hoge Raad in het genoemde NJ 2007, 246: “Een andersluidende opvatting zou afbreuk doen aan het gezag van onherroepelijke uitspraken.” Ik denk dat in zijn algemeenheid geldt dat (behoudens herziening) slechts door het tijdig en op de juiste wijze aanwenden van een rechtsmiddel een eerdere rechterlijke uitspraak ‘aangetast’ kan worden. Voor de verjaring geldt – net als voor het overige materiële strafrecht - dat deze slechts binnen de regels van het strafproces tot uiting kan komen. Een andere aanpak zou uiteindelijk leiden tot willekeur over de hele linie van het strafrecht.

4.6. In het onderhavige geval heeft het Hof dus op zichzelf beschouwd terecht eerst de vraag naar de ontvankelijkheid van het aangewende rechtsmiddel beantwoord, zij het dat – zoals volgt uit latere rechtspraak van de Hoge Raad – het daarbij te streng is geweest op het punt van de daarbij geldende vormvereisten en het arrest van het Hof dus niet in stand kan blijven. Dat roept de vraag op naar de verwerking van de verjaring in cassatie. Zoals ik onder 3.6 al opmerkte, zou het slagen van het eerste middel moeten leiden tot terugwijzing van de zaak. Hetgeen ik bij de bespreking van het tweede middel heb geconstateerd, laat echter voor zover aan de hand van de stukken in cassatie valt aan te nemen geen andere uitkomst van de zaak open dan niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de strafvervolging. Ik zou mij kunnen voorstellen dat de Hoge Raad uit doelmatigheidsoogpunt zelf die beslissing neemt. In HR 13 oktober 2009, LJN BJ3695, NJ 2009, 533 hield de Hoge Raad – anders dan mijn toenmalige ambtgenoot Jörg - nog een slag om de arm, en wees (ambtshalve) de zaak terug naar het gerechtshof, aangezien dit had moeten doen blijken van een onderzoek naar de mogelijke verjaring. Daar betrof het echter het vermoeden van verjaring tussen het begaan van de feiten en de eerste vervolgingsdaad, in de vorm van het vorderen van de bewaring. Wellicht was daar nog aanleiding om te speuren naar tussenliggende vervolgingsdaden, die de verjaring mogelijkerwijze hadden gestuit. In het onderhavige geval zie ik gelet op hetgeen kenbaar is over het procesverloop tussen de eerste aanleg en de behandeling van het hoger beroep geen aanleiding te vermoeden dat van enige stuiting of schorsing van de verjaring sprake kan zijn geweest.

5. De middelen slagen.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Maastricht van 19 augustus 1997 en tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG