HR, 14-09-2018, nr. 17/03252

Bij de bespreking van het cassatiemiddel is voorop te stellen dat in cassatie alleen klachten zijn gericht tegen ’s hofs oordeel dat het niet overleggen van een UWV- deskundigenverklaring door [verweerder] niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van zijn vorderingen (rov. 3.6.1 en 3.6.2). In cassatie moet er dan ook vanuit worden gegaan dat [verweerder] spoedeisend belang had bij zijn vorderingen (rov. 3.5), dat de loonstop niet was gerechtvaardigd, dat sprake was van een ernstig arbeidsconflict dat [verweerder] ook als zodanig heeft ervaren en dat ook [eiseres] zich bewust was van de door [verweerder] ervaren conflictsituatie (rov. 3.8.1-3.8.6).

Onderdeel 1 is met verschillende subklachten gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6.1, dat het vereiste van een deskundigenverklaring niet geldt in kort geding. Onderdeel 2 richt klachten tegen rov. 3.6.2. Voordat de klachten nader worden besproken, geef ik eerst het juridische kader weer.

Art. 7:629a lid 1 BW bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in art. 7:629 BW afwijst, indien hierbij niet een verklaring is gevoegd van een door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) benoemde deskundige, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in art. 7:660a BW. De hier bedoelde deskundigenverklaring – die in navolging van de wetsgeschiedenis vaak wordt aangeduid als ‘second opinion’5.– zal worden afgegeven door een verzekeringsarts van het UWV, die waar nodig een arbeidsdeskundige zal inschakelen.6.

Het UWV ontleent de taak om een verklaring af te geven over de verhindering van de werknemer om de arbeid te verrichten aan art. 32 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet Suwi). In dit artikel is bepaald dat de werkgever of de werknemer het UWV kan vragen om een deskundigenverklaring over het al dan niet bestaan van arbeidsongeschiktheid van de werknemer (lid 1), over de re-integratie-inspanningen van de werknemer of de werkgever (lid 2) alsmede over de vraag of de aangeboden arbeid passend is (lid 3).

De voorganger van art. 7:629a BW is als art. 1638ca BW (oud) ingevoerd bij de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz).7.De memorie van toelichting vermeldt het volgende over de strekking van de bepaling:8.

“Dit artikel regelt de second opinion als verplicht voorportaal voortoegang tot de rechter. In het algemeen deel van de toelichting isuiteengezet dat het doel is zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig wordt belast met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een (onafhankelijke) deskundige, alsmede – mocht het tot een procedure komen – te bewerkstelligen dat het geschil al in een vroeg stadium helder is. Het biedt belangrijke voordelen als die deskundige al wordt ingeschakeld vóórdat de rechter zelf wordt benaderd. Het kabinet verwacht dat werkgever en werknemer zich in het algemeen bij het oordeel van de deskundige zullen neerleggen.”

De bepaling heeft dus een tweeledig doel: in de eerste plaats partijen in staat stellen zonder tussenkomst van de rechter hun geschil op te lossen, en in de tweede plaats een efficiënte rechtsgang bevorderen als het geschil wel bij de rechter komt.

In de memorie van toelichting bij de Wulbz is vermeld dat het overleggen van een deskundigenverklaring niet noodzakelijk is in kort geding:9.

“(…)

De verplichte inschakeling van een deskundige geldt slechts voor bodemprocedures. De werknemer die bij wijze van voorlopige voorziening loondoorbetaling verlangt – van de president in kort geding of van de kantonrechter op de voet van artikel 116 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – kan die vragen zonder de verklaring over te leggen. In werkelijk spoedeisende zaken moet de rechter niet genoodzaakt zijn te wachten totdat de second opinion is afgerond.

(…)

De rechter die over een spoedvoorziening oordeelt, is niet verplicht de werknemer eerst naar de second opinion te verwijzen, maar het is hem evenmin verboden.”

De in art. 7:629a lid 1 BW vervatte regel dat een loonvordering vergezeld dient te zijn van een deskundigenverklaring, is in kort geding derhalve in beginsel niet van toepassing.10.

In literatuur en feitenrechtspraak wordt aangenomen dat wanneer de werknemer voldoende tijd heeft gehad om een UWV-deskundigenverklaring te verkrijgen, alsnog de eis kan gelden om de verklaring te overleggen.11.Deze benadering strookt met de hiervoor weergegeven passage uit de memorie van toelichting. De daar vermelde ratio van het ontbreken van de verplichting in kort geding, dat de rechter niet moet hoeven te wachten op de verklaring, is immers niet aan de orde als de werknemer wel voldoende tijd heeft om voor een verklaring te zorgen. Bovendien blijkt uit de toevoeging ‘dat het de rechter evenmin verboden is’, dat het niet zo is dat in kort geding nooit een verklaring van de werknemer kan worden gevraagd.

In de feitenrechtspraak wordt wel aangenomen, zo schetsen Jansen en Opdam in een artikel over de UWV-deskundigenverklaring van art. 7:629a BW, dat werknemers in kort geding slechts gehouden zijn om een UWV-deskundigenverklaring te overleggen wanneer sprake is van bijkomende omstandigheden, zoals dat de werkgever de werknemer heeft gewezen op de mogelijkheid zich tot het UWV te wenden.12.Zo’n andere bijkomende omstandigheid kan zijn dat er een duidelijk oordeel van de bedrijfsarts ligt waarmee de werknemer niet kan instemmen.13.Volgens hen is die benadering juist: zonder ‘bijkomende omstandigheden’ kan in kort geding niet de eis worden gesteld dat een UWV-deskundigenverklaring is vereist, zo stellen zij.14.

Art. 7:629a lid 2 BW geeft twee uitzonderingen op de regel dat de werknemer een verklaring van een UWV-deskundige moet overleggen. De eerste uitzondering is als de ziekte van de werknemer niet wordt betwist door de werkgever. In het arrest [A/B] oordeelde de Hoge Raad dat de werkgever een dergelijke betwisting ook voor het eerst tijdens de procedure kan doen (aangenomen dat hij de werknemer voorafgaand aan de procedure niet op het verkeerde been heeft gezet, dan geldt de tweede uitzondering).15.De tweede uitzondering – die relevant is voor de onderhavige zaak – is als het overleggen van een UWV-deskundigenverklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. In de memorie van toelichting wordt hierbij als voorbeeld gegeven dat een werkgever die voor aanvang van de procedure de ziekte van de werknemer steeds heeft erkend, daarop tijdens de procedure terugkomt. De werknemer behoort in dat geval niet te worden belast met de gevolgen van het feit dat hij door de opstelling van de werkgever op het verkeerde been is gezet en de rechter zal in zo’n geval een deskundige moeten benoemen.16.

De vraag of van de werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd om een UWV-deskundigenverklaring te overleggen, is in de regel een feitelijk oordeel.17.Dat is in cassatie derhalve beperkt toetsbaar. Niettemin is die vraag verschillende malen aan de orde geweest in de rechtspraak van de Hoge Raad. In het arrest ICM/Huis oordeelde de Hoge Raad dat de door de rechtbank gegeven beslissing dat redelijkerwijs niet gevergd kon worden om een deskundigenverklaring over te leggen, gelet op het tijdsverloop sedert de uitval van de werknemer en de aard van zijn ziekte (psychische aandoening), niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.18.Verder is van belang het arrest [C] /Connexxion. In deze zaak had het hof de vordering van de werknemer afgewezen omdat geen verklaring van een UWV-deskundige was bijgevoegd. De Hoge Raad achtte dit oordeel onjuist:19.

“3.3.2 (…) Met de verplichting om een deskundigenoordeel bij een loonvordering te voegen, is beoogd de rechtspositie van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Een onafhankelijk deskundigenoordeel kan dienen als hulpmiddel voor de werknemer om te onderbouwen dat hij ziek is in gevallen waarin de werkgever loondoorbetaling weigert en aanvoert dat sprake is van werkweigering en niet van ziekte. Komen werknemer en werkgever aan de hand van een deskundigenoordeel in onderling overleg niet tot een oplossing en wordt de beslissing van de rechter ingeroepen, dan zal de rechter veelal niet zonder medisch advies kunnen beslissen. In dat geval kan overlegging van een voorafgaand aan de procedure verkregen deskundigenoordeel bijdragen aan een snelle beslissing, die gepaard gaat met een beperkt beslag op de rechterlijke macht en die zo nodig ook een oordeel kan bevatten over eventuele bezwaren van werkgever of werknemer tegen het deskundigenoordeel. (Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 23-25 en 64)

Het bestreden oordeel in rov. 3.7 is gegeven in het kader van het antwoord op de vraag of zich het geval voordoet dat in redelijkheid niet van [de werknemer] kan worden gevergd een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen (art. 7:629a lid 2 BW). Het berust op de opvatting dat art. 7:629a lid 1 BW mede tot doel heeft de werkgever een hulpmiddel te bieden in het re-integratieproces. Die opvatting is echter onjuist. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.3.2 is weergegeven, is met de verplichte overlegging van de verklaring beoogd de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting door de rechter te bevorderen. Het is aan de werknemer of hij een verklaring van een UWV-deskundige aanvraagt teneinde een loonvordering te kunnen instellen. De werknemer hoeft zich daarbij niet te laten leiden door de vraag of de werkgever behoefte heeft aan de informatie in die verklaring. De klacht slaagt.”

De Hoge Raad stelt dus nadrukkelijk dat de verplichting om een UWV-deskundigenverklaring over te leggen níet bedoeld is als een hulpmiddel voor de werkgever (ten behoeve van de re-integratie van de werknemer), maar bedoeld is om de rechtspositie van de werknemer te versterken en een efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Dat betekent dat de vraag of de vordering van een werknemer tot loonbetaling al dan niet moet worden afgewezen als daarbij geen UWV-deskundigenverklaring is gevoegd, altijd in het licht van dát doel van de wettelijke verplichting moet worden beoordeeld. In lijn hiermee wordt in de feitenrechtspraak aangenomen dat als de UWV-deskundigenverklaring niet zou hebben bijgedragen aan een efficiënte geschilbeslechting, bijvoorbeeld omdat sprake is van een ‘verdiept geschil’ tussen partijen, het niet overleggen van een verklaring niet leidt tot afwijzing van de vordering.20.

Onderdeel 1

Subonderdeel 1.1 houdt in dat voor zover het hof in rov. 3.6.1 heeft geoordeeld dat een deskundigenverklaring nooit hoeft te worden overgelegd in kort geding dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu uit geen van de in art. 7:629a lid 2 BW beschreven uitzonderingen volgt dat in kort geding nimmer een deskundigenverklaring hoeft te worden overgelegd. In de schriftelijke toelichting heeft [eiseres] daaraan toegevoegd dat de regel dat in kort geding geen UWV-verklaring behoeft te worden overgelegd, alleen geldt wanneer de werknemer geen tijd heeft om een verklaring te vragen, dus in werkelijk spoedeisende situaties. In het onderhavige geval deed zich dat niet voor. Subonderdeel 1.2 voegt daaraan toe dat indien het hof niet in zijn algemeenheid heeft geoordeeld dat in een kort geding geen deskundigenverklaring door de werknemer hoeft te worden overgelegd maar slechts in dit specifieke geval, dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is. Niet is toegelicht waarom [verweerder] in dit geval de verklaring niet kon aanvragen.

Beide klachten falen. Zoals hiervoor uiteen is gezet, geldt als hoofdregel dat in kort geding geen UWV-deskundigenverklaringen hoeft te worden overgelegd (zie onder 3.6). Daarvoor is niet vereist dat sprake is van een ‘werkelijk spoedeisende situatie’. Weliswaar kan de rechter onder omstandigheden afwijken van deze hoofdregel; daartoe bestaat echter geen verplichting. De rechter hoeft daarom ook niet toe te lichten waarom hij géén aanleiding ziet om – op verzoek van de werkgever – af te wijken van de hoofregel, temeer nu de ratio van de verplichting is gelegen in versterking van de rechtspositie van de werknemer en een efficiënte geschilbeslechting (zie onder 3.10). Ten slotte is op te merken dat het hof bij zijn oordeel in rov. 3.6.1, dat nu het om een kort geding gaat geen verklaring behoefde te worden overgelegd, geen toepassing heeft gegeven aan art. 7:629a lid 2 BW, zoals subonderdeel 1.1 veronderstelt.

Subonderdeel 1.3 stelt dat voor zover het hof in rov. 3.6.1 met de woorden ‘als dit’ tot uitdrukking heeft willen brengen dat in dit geval sprake is van een bijzonderheid op grond waarvan [verweerder] geen deskundigenverklaring hoefde over te leggen, dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat niet duidelijk is gemaakt waaruit die bijzonderheid bestaat.

De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof met de woorden ‘een kort geding als dit’ slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat het hier gaat om een loondoorbetalingsvordering op de voet van art. 7:629 BW. Hiermee falen de klachten van het eerste onderdeel.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 richt klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6.2, dat overlegging van het deskundigenverklaring in redelijkheid niet van [verweerder] kon worden gevergd.

Strikt genomen behoeven deze klachten geen bespreking meer, nu het oordeel van het hof dat de vordering van [verweerder] niet wordt afgewezen vanwege het ontbreken van een UWV-deskundigenverklaring, reeds stand houdt op grond van hetgeen is overwogen in rov. 3.6.1, dat het om een kort gedingprocedure gaat waar de verklaring niet verplicht is, en de daartegen gerichte klachten falen. Volledigheidshalve zal ik de klachten van onderdeel 2 nog kort bespreken.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.6.2 dat voorshands ‘onvoldoende duidelijk’ is dat een deskundigenverklaring het beroep op de rechter had kunnen voorkomen en de voor een efficiënte geschilbeslechting door de rechter benodigde informatie had kunnen verschaffen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu het veronderstelt dat [eiseres] duidelijk had moeten maken dat een deskundigenverklaring nuttig zou zijn geweest en dat van [verweerder] te vergen was een dergelijke verklaring te overleggen. Het hof miskent hiermee dat het niet aan de werkgever is om aannemelijk te maken dat van de werknemer kan worden verwacht een deskundigenverklaring in het geding te brengen, maar aan de werknemer om aannemelijk te maken dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de deskundigenverklaring in het geding te brengen, aldus het subonderdeel.

Het onderdeel faalt reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft geoordeeld dat [eiseres] duidelijk had moeten maken dat een deskundigenverklaring nuttig zou zijn geweest en op hem de bewijslast hiervan zou rusten.

In de appelprocedure is door [verweerder] een beroep gedaan op de toepasselijkheid van de in lid 2 geformuleerde uitzondering op de hoofdregel van lid 1 van art. 7:629a BW.21.In dat kader heeft [verweerder] onder meer aangevoerd:

(i) dat sprake was van een ‘enorm arbeidsconflict’, wat reeds blijkt uit het feit dat [eiseres] op 12 augustus 2015 een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een ernstig verstoorde arbeidsrelatie was gestart;22.

(ii) dat volgens arbeidsdeskundige [betrokkene 2] het eigen werk van [verweerder] niet passend te maken was en dat eerst het arbeidsconflict moest worden opgelost, alvorens begonnen kon worden met een re-integratietraject;23.

(iii) dat het doel van het voorkomen van rechterlijke tussenkomst niet meer te realiseren was, onder meer omdat [eiseres] volgens [verweerder] ‘enkel de confrontatie opzocht’.24.

In het licht van deze stellingen – die niet wezenlijk zijn betwist door [eiseres] – heeft het hof geoordeeld dat het overleggen van de deskundigenverklaring in redelijkheid niet van [verweerder] kan worden gevergd. Daarmee is het andersluidende standpunt van [eiseres] , dat dat in redelijkheid wél kan worden gevergd, verworpen, zoals in de eerste volzin van rov. 3.6.2 is overwogen. De overweging ‘dat voorshands onvoldoende duidelijk [is] dat zo’n door [eiseres] voorgestane verklaring het beroep op de rechter had kunnen voorkomen en de voor een efficiënte geschilbeslechting door de rechter benodigde informatie had kunnen verschaffen’ sluit daarbij aan. In deze overweging is niet te lezen dat het hof enige bewijslast op [eiseres] heeft gelegd of is uitgegaan van een onjuiste bewijslastverdeling.

Subonderdeel 2.2 houdt in dat het hof bij zijn oordeel dat van [verweerder] redelijkerwijs niet kan worden gevergd een deskundigenverklaring te overleggen, ten onrechte alleen is ingegaan op de doelstelling van een ‘efficiënte geschilbeslechting’ en niet tevens op de door haar geformuleerde andere doelstelling, ‘versterking van de rechtspositie van de werknemer’. Voor zover het hof zou menen dat voor het antwoord op de vraag of van [verweerder] kon worden gevergd een deskundigenverklaring te overleggen niet van belang is of die verklaring de rechtspositie van [verweerder] had kunnen versterken, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Tevens heeft het hof in dat geval zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

De klacht faalt. Gelet op ’s hofs overweging dat een UWV-deskundigenverklaring niet had kunnen bijdragen aan een efficiënte geschilbeslechting vanwege het verharde partijdebat, hoefde het hof niet ook nog in te gaan op de vraag of de verklaring had kunnen bijdragen aan een versterking van de rechtspositie van [verweerder] . Overigens is niet in te zien dat die vraag anders dan ontkennend zou worden beantwoord door het hof (het cassatiemiddel houdt daarover ook niets in), en evenmin welk belang [eiseres] , als werkgever, zou hebben bij een nadere overweging over een mogelijke versterking van de rechtspositie van [verweerder] .

Subonderdeel 2.3 houdt in dat het oordeel van het hof dat voorshands onvoldoende duidelijk is dat een deskundigenverklaring het beroep op de rechter had kunnen voorkomen en de voor een efficiënte geschilbeslechting door de rechter benodigde informatie had kunnen verschaffen, onbegrijpelijk is. Dit omdat niet is in te zien waarom een verhard partijdebat met zich meebrengt dat een deskundigenverklaring niet de voor een efficiënte geschilbeslechting door de rechter benodigde informatie had kunnen verschaffen. Het subonderdeel wijst er op dat de voorliggende vraag was of van [verweerder] kon worden gevergd om in te gaan op de uitnodiging van [eiseres] om te spreken over de mogelijkheden van het verrichten van passende werkzaamheden.

De klacht kan niet slagen. Nu in cassatie vaststaat dat sprake is van een verhard partijdebat (rov. 3.6.2), een ernstig arbeidsconflict dat, naar [eiseres] bekend was, ook door [verweerder] als zodanig werd ervaren (rov. 3.8.2 en 3.8.6) en dat [verweerder] angstig en bevreesd was voor ontmoetingen met directeur [eiseres] vanwege, kort gezegd, diens (be)dreigende gedrag (rov. 3.8.6), is het oordeel van het hof dat een UWV-deskundigenverklaring het beroep op de rechter niet had kunnen voorkomen, geenszins onbegrijpelijk. Daarbij is nog aan te tekenen dat, anders dan de klacht lijkt te veronderstellen, de deskundigenverklaring niet is bedoeld als hulpmiddel voor de werkgever bij de re-integratie van de werknemer (zie het arrest [C] /Connexxion, aangehaald onder 3.10).

De slotsom is dat zowel de klachten van onderdeel 1 als die van onderdeel 2 falen.