Hof 's-Hertogenbosch, 11-08-2011, nr. 04/01492-GHK

De geheimhoudingskamer heeft kennis genomen van het gehele procesdossier, het proces-verbaal van de zitting van 10 december 2009, de processen-verbaal van het verstrekken van inlichtingen ter zitting van respectievelijk 26 mei 2010 en 22 september 2010, de nadien door de raadsheer-commissaris en door de geheimhoudingskamer met partijen gevoerde briefwisseling en de daarbij overgelegde stukken.

Artikel 8:29, eerste lid, van de Awb bepaalt:

De omstandigheid dat stukken behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Awb brengt niet mee dat die stukken reeds daarom volledig, dat wil zeggen zonder dat daarin delen onleesbaar zijn gemaakt, aan belanghebbende ter kennis moeten worden gebracht. Het bepaalde in artikel 8:29 van de Awb biedt juist de mogelijkheid delen van een op de zaak betrekking hebbend stuk voor belanghebbende geheim te houden of te anonimiseren indien daartoe gewichtige redenen bestaan.

De omstandigheid dat in dezen mede sprake is van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) — aan belanghebbende zijn immers belastingaanslagen met verhogingen en boetes opgelegd — leidt niet tot een ander oordeel. Het recht op kennisneming van de stukken dat besloten ligt in het in voormeld artikellid verwoorde recht op een eerlijke behandeling, is immers geen absoluut recht. In zijn arrest van 16 februari 2000, nr. 28901/95, BNB 2000/259, overwoog het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM):

Zo dit al niet voorvloeit uit de artikelen 8:42 en 8:29 van de Awb, brengt echter in ieder geval het van toepassing zijn van artikel 6 EVRM mee dat bij het geheimhouden voor belanghebbende van delen van op de zaak betrekking hebbende stukken de grootst mogelijke terughoudendheid dient te worden betracht. Beslissend bij de vraag of de Inspecteur zich terecht op geheimhouding beroept is niet of onleesbaar gemaakte delen van op de zaak betrekking hebbende stukken en/of bekendmaking van de identiteit van personen voor de verdediging van belanghebbendes standpunt noodzakelijk of essentieel zijn en ook niet of kennisneming door belanghebbende voor de verdediging van zijn standpunt van belang zou kunnen zijn. Slechts indien de door de Inspecteur voor geheimhouding aangevoerde redenen aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming van (delen van) de op de zaak betrekking hebbende stukken is sprake van gewichtige redenen die geheimhouding rechtvaardigen.

Geheimhouding van (delen van) op de zaak betrekking hebbende stukken op grond van gewichtige redenen is niet in strijd met het uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiende recht op een eerlijk proces, omdat een eerlijke berechting door de regeling in artikel 8:29 van de Awb voldoende is gewaarborgd. (Vergelijk: § 48 en § 49 van EHRM 16 februari 2000, nr 29777/96, Fitt.) Zo al sprake is van een inbreuk op een door belanghebbende aan het EVRM te ontlenen recht door de geheimhouding, is die inbreuk dan ook gerechtvaardigd.

De geheimhoudingskamer wijst er in dit verband voorts nog op dat indien de belangenafweging ertoe leidt dat bepaalde gegevens voor belanghebbende geheim dienen te blijven, hieruit voortvloeiende problemen voor belanghebbende in de door de rechter toegepaste procedure moeten worden gecompenseerd (vgl. het hiervoor aangehaalde arrest van het EHRM, paragraaf 61:

Dit kan bijvoorbeeld en onder omstandigheden tot uitdrukking komen in de bewijslastverdeling.

De onder 3.5, derde volzin, verwoorde belangenafweging moet plaats vinden in de concrete aan de rechter voorgelegde zaak en na kennisneming, door de rechter die de afweging moet maken, van het gehele dossier.

De Inspecteur heeft in zijn brief van 5 oktober 2010 expliciet gesteld dat de passages waarvoor hij zich beroept op geheimhouding c.q. beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb de passages zijn in het Draaiboek en de Nieuwsbrieven, waarvoor het beroep op geheimhouding zowel door het Gerechtshof Amsterdam (de tussenuitspraak van 19 april 2006, nr. 04/04923, LJN: AW2127) als de Rechtbank Breda (de tussenuitspraak van 3 januari 2007, AWB 05/2586, LJN: AZ5534) zijn gehonoreerd.

Tussen partijen is niet in geschil dat het door de Inspecteur bij zijn brief van 5 oktober 2010 aan de geheimhoudingskamer ingezonden Draaiboek en de Nieuwsbrieven, behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Awb.

Bij de onder 3.5 bedoelde belangenafweging heeft de geheimhoudingskamer aan de zijde van de Inspecteur de volgende gewichtige redenen onderkend die geheimhouding van bepaalde passages uit het Draaiboek en de Nieuwsbrieven in dezen rechtvaardigen:

Met betrekking tot de onder 3.11 gemelde redenen onderschrijft de geheimhoudingskamer hetgeen het Gerechtshof Amsterdam in zijn uitspraak van 19 april 2006, nummer 04/04923, LJN: AW2127, heeft overwogen onder onderscheidenlijk 3.18.1 en 3.19, hetgeen eveneens is onderschreven door de Rechtbank Breda in zijn uitspraak van 3 januari 2007, nummer 05/2586, LJN: AZ5534, en door het Hof in zijn uitspraak van 25 januari 2010, nummer 04/01501, LJN: BL5468, luidende voor zover hier van belang:

en:

Met inachtneming van al het vorenstaande komt de geheimhoudingskamer tot het oordeel dat de door de Inspecteur voor geheimhouding aangevoerde redenen aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming van de op de zaak betrekking hebbende stukken, zodat in het onderhavige geval sprake is van gewichtige redenen die geheimhouding zoals hierna omschreven rechtvaardigen.

De geheimhoudingskamer acht het onleesbaar maken van passages in het Draaiboek en de Nieuwsbrieven zoals dat heeft plaatsgevonden in de door de Inspecteur als bijlage bij zijn conclusie van dupliek van 14 november 2008 aan het Hof en aan belanghebbende toegezonden geschoonde versie van die stukken (de verbeterde Amsterdamse versie), aangevuld met de stukken genoemd in de slotsom van de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 16 maart 2010, nummer 04/01262, LJN: BL9025, daarom gerechtvaardigd (bijlage 3-1 bij de brief van de Inspecteur van 5 oktober 2010).

De Inspecteur heeft gesteld dat hij niet de beschikking heeft over de originele microfiches en de originele afdrukken daarvan. De microfiches en afdrukken zijn in België in het kader van een strafrechtelijk onderzoek in beslag genomen, maken deel uit van het Belgische strafdossier en zijn nooit aan Nederland toegezonden of ter beschikking gesteld. Het is derhalve, aldus de Inspecteur, onmogelijk om de originele microfiches of de originele afdrukken daarvan in een Nederlandse procedure in te brengen. De Belgische fiscus heeft toestemming gekregen kopieën te maken van de originele afdrukken van de microfiches en heeft van die toestemming gebruik gemaakt. Vervolgens zijn deze kopieën, voor zover van belang voor de Nederlandse autoriteiten, aan de Nederlandse bevoegde autoriteit verstrekt.

De Inspecteur heeft aanvankelijk als bijlage 2 bij zijn brief van 5 oktober 2010, uitsluitend ten behoeve van de geheimhoudingskamer, een kopie overgelegd van het informatiesetje met daarin, voor zover hier van belang, een kopie van een ongeschoonde kopie van de zes pagina's van het microfiche met betrekking tot belanghebbende. In het onderhavige geval heeft de Inspecteur evenwel — per abuis — een kopie van ongeschoonde kopieën van (zes) pagina's van het microfiche als bijlage A1 en A2 overgelegd bij zijn verweerschrift van 9 november 2005, dat door het Hof aan belanghebbende is gezonden.

Uit 3.16 volgt, dat met betrekking tot vraag II de Inspecteur geen belang meer heeft bij zijn verzoek om geheimhouding ten opzichte van belanghebbende. Hierbij overweegt de geheimhoudingskamer, dat ten aanzien van de ongeschoonde kopie van de pagina's van het microfiche (bijlagen A1 en A2 bij het verweerschrift) — waarop gegevens van derden voorkomen — op belanghebbende eveneens de verplichting tot geheimhouding als bedoeld in artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) rust, zodat (verdere) openbaarmaking door belanghebbende of de Inspecteur aan (andere) derden niet is toegestaan.

Met betrekking tot vraag III overweegt de geheimhoudingskamer als volgt. Eerst naar aanleiding van de brief van de geheimhoudingskamer van 22 maart 2011 heeft de Inspecteur bij zijn brief van 12 april 2011, uitsluitend ten behoeve van de geheimhoudingskamer, een onder 1.20 vermelde kopieset overgelegd van de door de toenmalige FIOD-Internationaal van de Belgische fiscus ontvangen set ongeschoonde kopieën van alle afdrukken van microfiches (ongeveer 800 pagina's).

Het in de vraag III bedoelde verzoek om geheimhouding van de Inspecteur heeft betrekking op de ongeschoonde kopieën van alle afdrukken van microfiches (ongeveer 800 pagina's) als onder 1.20 vermeld. De geheimhoudingskamer heeft geconstateerd dat belanghebbende('s naam) op deze — andere dan in de onder 1.15 vermelde bijlage 4 opgenomen — pagina's niet voorkomt en dat wel vermeld zijn namen van derden, rekeningnummers van derden, de saldi van rekeningen van derden dan wel overige gegevens die niet op belanghebbende betrekking hebben.

De Inspecteur heeft zich met betrekking tot de onder 3.19 bedoelde gegevens van derden beroepen op artikel 67 van de AWR. Naar zijn mening is het hem uit hoofde van artikel 67 van de AWR verboden vorenbedoelde gegevens te verstrekken, omdat verstrekking van die gegevens niet noodzakelijk is in het kader van de uitvoering van de belastingwet. Hiertoe overweegt de geheimhoudingskamer als volgt. Een verplichting tot geheimhouding uit hoofde van artikel 67 van de AWR vormt als zodanig geen gewichtige reden als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb. Indien de Inspecteur stukken voor de wederpartij geheim wenst te houden voorziet de in artikel 8:29 van de Awb vermelde procedure er juist in, zoals overwogen onder 3.5, dat de belastingrechter de door de Inspecteur voor geheimhouding aangevoerde (gewichtige) redenen afweegt tegen het belang dat een belanghebbende heeft bij kennisneming van die stukken. De blote stelling van de Inspecteur, dat op hem een geheimhoudingsverplichting rust ingevolge artikel 67 van de AWR brengt niet met zich dat bij de onder 3.5 bedoelde belangenafweging deze geheimhoudingsverplichting aanzienlijk zwaarder weegt dan het belang van een belanghebbende bij bekendmaking van desbetreffende gegevens en deze stelling van de Inspecteur rechtvaardigt dan ook niet zonder meer geheimhouding van (delen van) de op de zaak betrekking hebbende stukken. Het standpunt van de Inspecteur, dat de onder 3.19 bedoelde gegevens van derden niet behoeven te worden verstrekt omdat deze op grond van artikel 67 van de AWR moeten worden geheim gehouden wordt door de geheimhoudingskamer verworpen.

De Inspecteur heeft zich met betrekking tot de onder 3.19 bedoelde gegevens van derden voorts beroepen op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van derden, zoals die tot uitdrukking komt in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: WOB). Hiertoe overweegt de geheimhoudingskamer als volgt. Mede gelet op het bepaalde in artikel 8:29, lid 2, van de Awb is het feit dat het gaat om gegevens van derden, die wellicht op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de WOB voor de toepassing van die wet niet openbaar gemaakt behoeven te worden, onvoldoende om aan te nemen dat er gewichtige redenen zijn om deze in de onderhavige procedure geheim te houden. Bij de WOB gaat het om bekendmaking aan derden, terwijl het in het kader van artikel 8:29 van de Awb gaat om bekendmaking aan belanghebbende van stukken, die op zijn zaak betrekking hebben.

In de memorie van toelichting, Tweede Kamer, 1988/89, 21 221, nr. 3, blz. 149 en 150, is, voor zover te dezen relevant, vermeld:

In de memorie van toelichting, Tweede Kamer, 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 119 en 120, is vermeld, voor zover te dezen relevant:

Gelet op de onder 3.23 weergegeven passage uit de wetsgeschiedenis vormen de criteria van de WOB een ondergrens. Voorts volgt uit deze passage en uit de onder 3.22 weergegeven passage uit de wetsgeschiedenis dat voor een weigering van de Inspecteur om gegevens en bescheiden (ter inzage te geven op de voet van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb respectievelijk) te overleggen op de voet van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb een sterkere grond aanwezig moet zijn dan de redenen waarom krachtens de WOB een verzoek om informatie kan worden geweigerd.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) heeft in haar uitspraak van 26 juli 1999, nummer H01.98.0941, onder meer gepubliceerd in JB 1999/226, het volgende overwogen:

(Tevens wijst de geheimhoudingskamer op de uitspraak van de ABRvS van 4 december 2002, nummer 20021176/1, onder meer gepubliceerd in JB 2003/34.)

Uit het vorenoverwogene volgt, dat zelfs indien in het kader van de toepassing van de WOB het beroep van de Inspecteur op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de WOB gegrond zou zijn dit geen gewichtige reden als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb vormt om de onder 3.19 bedoelde gegevens van derden geheim te houden. Immers, zoals eerder overwogen moet voor geheimhouding op de voet van artikel 8:29 van de Awb een sterkere grond aanwezig zijn dan de redenen waarom krachtens de WOB een verzoek om informatie kan worden geweigerd.

Tot slot heeft de Inspecteur nog het volgende aangevoerd. Uit de kopieset van de door de toenmalige FIOD-Internationaal van de Belgische fiscus ontvangen set ongeschoonde kopieën van afdrukken van microfiches (ongeveer 800 pagina's) is volgens de Inspecteur niet af te leiden welke rekeninghouders uiteindelijk wel en welke uiteindelijk niet geïdentificeerd zijn. Evenmin is, aldus de Inspecteur, af te leiden welke van de geïdentificeerde rekeninghouders wel en welke niet hebben erkend rekeninghouder te zijn. Ook blijkt uit die kopieën volgens de Inspecteur niet welke van de rekeninghouders, die erkend hebben rekeninghouder te zijn, wél en welke geen gegevens hebben verstrekt; ook over het tijdstip waarop gegevens zijn verstrekt is niets af te leiden. Uit de kopieën van de microfiches zijn, aldus nog steeds de Inspecteur, geen gegevens over de omvang van de inkomens- of vermogenscorrecties af te leiden. De kopieën van de microfiches zijn, zo betoogt de Inspecteur, het startpunt van het onderzoek naar de diverse belanghebbenden geweest. Een toetsing van de schatting aan de hand van de microfiches (sec) of de daarop vermelde gegevens is niet mogelijk, aldus de Inspecteur. De geheimhoudingskamer heeft kunnen constateren, dat hetgeen hiervoor is vermeld als zijnde aangevoerd door de Inspecteur juist is.

Gelet op het vorenoverwogene is de geheimhoudingskamer in het kader van de onder 3.5, derde volzin bedoelde belangenafweging van oordeel dat in het onderhavige geval het publiek worden van de gegevens van derden, zoals die voorkomen op de prints, door het verlenen van inzage aan belanghebbende, een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van derden vormt, die niet gerechtvaardigd is, omdat de geheimhoudingskamer heeft geconstateerd dat deze gegevens voor de beslissing van de onderhavige zaak in het geheel niet van belang zijn. De door belanghebbende aangevoerde belangen zijn in de onderhavige zaak van onvoldoende gewicht om op te wegen tegen het aanzienlijke door de Inspecteur te beschermen belang van anderen bij geheimhouding van de (mogelijk) op hen betrekking hebbende gegevens op de prints.

De geheimhoudingskamer is bij de beantwoording van vraag III met de Inspecteur van oordeel dat hij zich met betrekking tot de door hem aan de geheimhoudingskamer toegezonden kopieset van de door de toenmalige FIOD-Internationaal van de Belgische fiscus ontvangen set ongeschoonde kopieën van afdrukken van microfiches (ongeveer 800 pagina's) terecht en op goede gronden beroept op gewichtige redenen voor geheimhouding als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb en dat overlegging aan belanghebbende van al deze ongeschoonde kopieën van pagina's achterwege kan blijven.

Belanghebbende stelt nog dat er wel degelijk op de zaak betrekking hebbende stukken bestaan die door de Inspecteur alsnog in de onderhavige zaak in het geding moeten worden gebracht, namelijk in het bijzonder interne memo's en de in de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 23 december 2010, nummer AWB 07/1315 en 07/3480 genoemde gegevens met betrekking tot vijf foutieve identificaties alsmede de aard daarvan. De Inspecteur heeft gesteld dat hij alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd, voor zover nodig met een beroep artikel 8:29 van de Awb (zie in dit verband: de brief van de Inspecteur van 5 oktober 2010 respectievelijk het proces-verbaal van inlichtingen van 9 juli 2010). Het verzoek van belanghebbende gaat, aldus de Inspecteur, verder dan een verzoek om verstrekking van de op de zaak betrekking hebbende stukken.

Naar het oordeel van de geheimhoudingskamer is er in het onderhavige geval geen sprake van dat de Inspecteur weigert bepaalde stukken over te leggen, maar verschillen partijen in de eerste plaats van mening over het antwoord op de vraag of de Inspecteur (heeft) beschikt over op de zaak betrekking hebbende stukken die niet door hem zijn overgelegd. Eerst indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord kan de vraag aan de orde komen of de Inspecteur al dan niet terecht weigert deze stukken in het geding te brengen. Daarbij dienen de aanwijzingen te worden gevolgd, zoals deze te vinden zijn in r.o. 3.2.4 van het arrest van de Hoge Raad 25 april 2008, nr 43 791, LJN: BB5868:

Bij een ontkennende beantwoording van eerder bedoelde vraag, zoals thans aan de orde, is op dit punt (vooralsnog) geen taak weggelegd voor de geheimhoudingskamer. Belanghebbende zal daarom de vraag of het juist is dat de Inspecteur beschikt over op de zaak betrekking hebbende stukken die niet door hem zijn overgelegd, ter beantwoording moeten voorleggen aan de Kamer die de hoofdzaak behandelt.

De door de Inspecteur aangevoerde gewichtige redenen tot geheimhouding zijn gerechtvaardigd, zodat hij kan volstaan met het overleggen van de geschoonde versies van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven. Beantwoording van de vraag of het juist is dat de Inspecteur beschikt over op de zaak betrekking hebbende (beleids)stukken die niet door hem zijn overgelegd, behoort niet tot de taak van de geheimhoudingskamer.

Nu de geschoonde versies van genoemde stukken reeds met instemming van de Inspecteur aan belanghebbende zijn verstrekt en de onderhavige beslissing geen verdere verplichting voor de Inspecteur meebrengt, wordt er van afgezien de Inspecteur in de gelegenheid te stellen schriftelijk mede te delen welke consequenties hij aan de beslissing van de geheimhoudingskamer verbindt.

Het voorgaande leidt tot de hierna volgende beslissing.