Hof 's-Hertogenbosch, 25-01-2010, nr. 04/01501

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Derde meervoudige belastingkamer

optredende en hierna aangeduid als 'geheimhoudingskamer'

Kenmerk: 04/01501

Uitspraak ex artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in het beroep van

De heer X te Y,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraken van

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

op het bezwaarschrift betreffende na te noemen navorderingsaanslagen en boetes.

1. Procesverloop

1.1. Aan belanghebbende zijn voor de jaren 1991, 1992, 1993, 1994 en 1995 onder aanslagnummers 0000.00.000.H18, -H28, -H38, -H48 en -H58 navorderingsaanslagen opgelegd in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen en, gelijktijdig met de vaststelling van deze aanslagen, boetes. Voort zijn hem voor de jaren 1992, 1993, 1994, 1995 en 1996 onder aanslagnummers 0000.00.000.K28, -K38, -K48, -K58 en -K68 navorderingsaanslagen opgelegd in de vermogensbelasting en, gelijktijdig met de vaststelling van deze aanslagen, boetes.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraken de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. De tweede meervoudige Belastingkamer heeft het beroep behandeld ter zitting van 4 maart 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer A, als gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van zijn kantoorgenoot de heer B, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw C, mevrouw D en de heer E.

Aan het slot van de zitting heeft het Hof het onderzoek geschorst en bepaald dat de nadere zitting zal plaatsvinden op 2 juli 2008.

1.4. De tweede zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer A, als gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van zijn kantoorgenoot de heer B, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw C en de heer E.

De Inspecteur heeft tijdens deze zitting onder meer verklaard dat zij bereid is om de integrale versie van het "Draaiboek rekeningenproject" (hierna: het Draaiboek) aan het Hof over te leggen en dit te laten toetsen door de geheimhoudingskamer. Voorts heeft de Inspecteur verklaard dat zij geen idee heeft op welke interne memo's belanghebbende een beroep doet en dat zij zich afvraagt of er interne memo's zijn.

Aan het slot van de zitting heeft het Hof het onderzoek geschorst en het dossier in handen gesteld van de geheimhoudingskamer.

1.5. Bij brieven van 10 maart 2009 heeft de griffier van de geheimhoudingskamer afschriften van de processen-verbaal van de zittingen van 4 maart 2008 en 2 juli 2008 aan partijen verzonden en bovendien aan de Inspecteur verzocht kopieën in te zenden van het volledige Draaiboek, van alle nieuwsbrieven en van alle memo's en daarbij aan te geven ten aanzien van welke stukken of gedeelten van stukken zij zich beroept op geheimhouding of beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb.

Een kopie van de aan de Inspecteur verzonden brief is met gelijke post aan belanghebbende verzonden.

1.6.1. Bij brief van 3 april 2009 heeft de Inspecteur aan de geheimhoudingskamer de volgende stukken toegezonden:

a. Met rood voorloopblad (bijlage 1):

De integrale/ongeschoonde versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven.

b. Met geel voorloopblad (bijlage 2):

De integrale versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven waarbij de passages, waarvoor het beroep op gewichtige redenen bij de tussenuitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 19 april 2006, LJN AW2127 is gehonoreerd, grijs zijn gemarkeerd.

Dit stuk is een kopie van de versie van het Draaiboek welke door het Gerechtshof Amsterdam ten behoeve van de inspecteur in de hoofdzaak is verstrekt.

In deze versie van het Draaiboek heeft de Inspecteur vervolgens met groen aangegeven welke passages of regels op grond van de tussenuitspraak van de Rechtbank Breda van 3 januari 2007, LJN AZ5534 nadien nog zijn vrijgegeven. Op grond van deze tussenuitspraak zijn ook alle namen in de Nieuwsbrieven via een NN-aanduiding kenbaar. De Inspecteur heeft de genummerde namen niet met groen gemarkeerd, omdat naar zijn mening ook zonder deze markering duidelijk is dat alle namen zijn weggelaten en vervangen door een NN-aanduiding.

De passages waarvoor de Inspecteur zich beroept op geheimhouding c.q. beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb zijn de passages waarvoor het beroep op geheimhouding zowel door het Gerechtshof Amsterdam als de Rechtbank Breda zijn gehonoreerd (grijs gemarkeerd).

c. een brief van het Ministerie van Financiën/Directoraat

Generaal Belastingdienst van 20 maart 2009 (bijlage 3):

In deze brief wordt bevestigd dat de toepassing van artikel 8:29 Awb in de zaken van het rekeningenproject (KB Lux) steeds in overleg met het team particulieren en formeel recht van Directoraat Generaal Belastingdienst heeft plaatsgevonden.

1.6.2. In de genoemde brief van 3 april 2009 heeft de Inspecteur vervolgens de motivering van haar beroep op gewichtige redenen opgenomen en komt zij onder "2. Memo's" tot de conclusie dat zij zonder nadere indicatie waar de gevraagde stukken mogelijk betrekking op zouden kunnen hebben, niet kan voldoen aan het verzoek van belanghebbende of het verzoek van het Hof. Zij kan, aldus de Inspecteur, niet beoordelen of deze stukken als op de zaak betrekking hebbend kunnen worden aangemerkt en vervolgens of zij deze stukken integraal of met een beroep op artikel 8:29 van de Awb zou kunnen overleggen.

1.7.1. Bij brief van 28 april 2009 heeft de griffier aan belanghebbende een kopie verzonden van de brief van de Inspecteur van 3 april 2009 en van de daarin genoemde bijlage 3 en hem medegedeeld dat de in de brief van de Inspecteur genoemde bijlagen 1 en 2 uitsluitend zijn bedoeld voor de geheimhoudingskamer. De griffier heeft vervolgens namens de geheimhoudingskamer aan belanghebbende verzocht op de inhoud van het in de brief van de Inspecteur genoemde onderdeel "2. Memo's" schriftelijk te reageren en daarbij aan te geven om welke stukken het gaat. Belanghebbende is er daarbij op attent gemaakt dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is dat hij reageert op de overige in de brief van de Inspecteur genoemde onderdelen.

Een kopie van deze brief is met gelijke post aan de Inspecteur verzonden.

1.7.2. Bij brief van 25 mei 2009 heeft belanghebbende herhaald dat hij meent dat er wel degelijk (interne) memo's bestaan en dat hij daarom het Hof verzoekt de Inspecteur te gelasten deze stukken alsnog in het geding te brengen.

Een kopie van deze brief is op 21 juli 2009 aan de Inspecteur verzonden met het verzoek op de inhoud daarvan schriftelijk te reageren.

1.7.3. Bij brief van 18 augustus 2009 komt de Inspecteur tot de conclusie dat zij niet weet welke stukken belanghebbende bedoelt en dat zij reeds daarom niet aan het verzoek om deze stukken in te brengen kan voldoen. Naar haar overtuiging zijn alle op de zaak betrekking hebbende stukken reeds ingebracht.

Een kopie van deze brief is op 25 augustus 2009 ter informatie aan belanghebbende verzonden.

1.8.1. Bij brief van 28 april 2009 heeft de griffier aan de Inspecteur bericht dat de geheimhoudingskamer met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennis heeft genomen van de inhoud van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven en van de door haar in haar brief van 3 april 2009 genoemde redenen om aan die kennisneming beperkingen te stellen. Namens de geheimhoudingskamer heeft de griffier aan de Inspecteur verzocht per passage waarvoor zij zich beroept op geheimhouding gemotiveerd te onderbouwen welke gewichtige redenen in de zin van artikel 8:29 van de Awb naar haar mening er aan in de weg staan die passage aan haar wederpartij kenbaar te maken. Bij genoemde brief van 28 april 2009 is nog vermeld dat de Inspecteur weliswaar in de brief van 3 april 2009 een korte karakteristiek van de inhoud van elke passage heeft opgenomen, maar veelal ontbreekt een motivering als hiervoor bedoeld. Voorts is opgemerkt dat uit de enkele, door de Inspecteur ten aanzien van een aantal passages gestelde, omstandigheid dat belanghebbende geen belang heeft bij kennisneming van de inhoud van een passage, niet zonder meer lijkt te volgen dat een gewichtige reden als hiervoor bedoeld aanwezig is.

Een kopie van deze brief is met gelijke post aan belanghebbende verzonden.

1.8.2. Bij brief van 22 juni 2009 onderbouwt de Inspecteur, per passage waarvoor zij zich beroept op geheimhouding, welke gewichtige redenen, als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb aan verstrekking aan belanghebbende in de weg staan.

Een kopie van deze brief is op 25 augustus 2009 ter informatie aan belanghebbende verzonden.

2. Geschil

In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

1. Bestaan er (interne) memo's die door de Inspecteur alsnog in het geding moeten worden gebracht?

2. Is sprake van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb die rechtvaardigen dat de Inspecteur weigert de integrale/ongeschoonde versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven over te leggen?

3. Beoordeling van het geschil

3.1. De geheimhoudingskamer heeft kennis genomen van het gehele procesdossier, de processen-verbaal van de zitting van 4 maart 2008 en 2 juli 2008, de nadien door de geheimhoudingskamer met partijen gevoerde briefwisseling en de daarbij overgelegde stukken.

3.2. Artikel 8:29, eerste lid, van de Awb bepaalt:

"Partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, kunnen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de rechtbank mededelen dat uitsluitend zij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken.".

Ten aanzien van de eerste in geschil zijnde vraag

3.3. Belanghebbende stelt dat er wel degelijk (interne) memo's bestaan, doch dat de Inspecteur weigert deze stukken in het geding te brengen. De Inspecteur stelt daar tegenover dat zij niet weet welke stukken belanghebbende bedoelt en dat zij reeds daarom niet aan het verzoek om deze stukken in te brengen kan voldoen. Bovendien meent de Inspecteur dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken reeds zijn ingebracht.

3.4. Naar het oordeel van de geheimhoudingskamer is er in het onderhavige geval geen sprake van dat de Inspecteur weigert bepaalde stukken over te leggen, maar verschillen partijen op de eerste plaats van mening over het antwoord op de vraag of de Inspecteur beschikt over de door belanghebbende genoemde stukken. Eerst indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord kan, met toepassing van art. 8:29 van de Awb, de vraag aan de orde komen of de Inspecteur al dan niet terecht weigert die stukken in het geding te brengen. Bij een ontkennende beantwoording van die vraag, zoals thans aan de orde, is op dit punt geen taak weggelegd voor de geheimhoudingskamer. Belanghebbende zal daarom de vraag of het juist is dat de Inspecteur beschikt over de door belanghebbende genoemde stukken, ter beantwoording moeten voorleggen aan de Kamer die de hoofdzaak behandelt.

Ten aanzien van de tweede in geschil zijnde vraag

3.5. De Inspecteur heeft in haar brief van 3 april 2009 expliciet gesteld dat de passages waarvoor zij zich beroept op geheimhouding c.q. beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb de passages zijn in het Draaiboek en de Nieuwsbrieven, waarvoor het beroep op geheimhouding zowel door het Gerechtshof Amsterdam (de tussenuitspraak van 19 april 2006, nr. 04/04923, LJN: AW2127) als de Rechtbank Breda (de tussenuitspraak van 3 januari 2007, AWB 05/2586, LJN: AZ5534) zijn gehonoreerd.

3.6. Tussen partijen is niet in geschil dat het door de Inspecteur bij haar brief van 3 april 2009 aan de geheimhoudingskamer ingezonden Draaiboek en de Nieuwsbrieven, behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Awb. Deze omstandigheid brengt echter niet mee dat die stukken reeds daarom volledig, dat wil zeggen zonder dat daarin delen onleesbaar zijn gemaakt, aan belanghebbende ter kennis moeten worden gebracht. Het bepaalde in artikel 8:29 van de Awb biedt juist de mogelijkheid delen van een op de zaak betrekking hebbend stuk voor belanghebbende geheim te houden of te anonimiseren indien daartoe gewichtige redenen bestaan.

3.7. De omstandigheid dat in dezen sprake is van een 'criminal charge' in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) - aan belanghebbende zijn immers belastingaanslagen met verhogingen en boetes opgelegd - leidt niet tot een ander oordeel. Het recht op kennisneming van de stukken dat besloten ligt in het in voormeld artikellid verwoorde recht op een eerlijke behandeling, is immers geen absoluut recht. In zijn arrest van 16 februari 2000, nr. 28901/95, BNB 2000/259, overwoog het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM):

"(...) the entitlement to disclosure (...) is not an absolute right (...) there may be competing interests (...) which must be weighed agaist the right of the accused (...). In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preseve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest."

3.8. Zo dit al niet voorvloeit uit de artikelen 8:42 en 8:29 van de Awb, brengt echter in ieder geval het van toepassing zijn van artikel 6 EVRM mee dat bij het geheimhouden voor belanghebbende van delen van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven de grootst mogelijke terughoudendheid dient te worden betracht. Beslissend bij de vraag of de Inspecteur zich terecht op geheimhouding beroept is niet of onleesbaar gemaakte delen van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven en/of bekendmaking van de identiteit van personen voor de verdediging van belanghebbendes standpunt noodzakelijk of essentieel zijn en ook niet of kennisneming door belanghebbende voor de verdediging van zijn standpunt van belang zou kunnen zijn. Slechts indien de door de Inspecteur voor geheimhouding aangevoerde redenen aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming van de op de zaak betrekking hebbende stukken is sprake van gewichtige redenen die geheimhouding rechtvaardigen.

De geheimhoudingskamer wijst er in dit verband nog op dat indien de belangenafweging ertoe leidt dat bepaalde gegevens voor belanghebbende geheim dienen te blijven, hieruit voortvloeiende problemen voor belanghebbende in de door de rechter toegepaste procedure moeten worden gecompenseerd (vgl. het hiervoor aangehaalde arrest van het EHRM, paragraaf 61: "(...) any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities"). Dit kan bijvoorbeeld en onder omstandigheden tot uitdrukking komen in de bewijslastverdeling.

3.9. De onder 3.8, derde volzin, verwoorde belangenafweging moet plaats vinden in de concrete aan de rechter voorgelegde zaak en na kennisneming door de rechter die de afweging moet maken, van het gehele dossier. (Verdere) geheimhouding dient, bij gebreke aan belang van de zijde van de inspecteur, achterwege te blijven indien de inhoud van een onleesbaar gemaakt deel van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven terugkomt in of blijkt uit overige gedeelten van het dossier die niet onleesbaar zijn gemaakt.

3.10. Bij de belangenafweging heeft de geheimhoudingskamer aan de zijde van de Inspecteur de volgende gewichtige redenen onderkend die geheimhouding van bepaalde passages uit het draaiboek en de nieuwsbrieven in dezen rechtvaardigen:

a. het belang bij een effectieve controle en controlestrategie, waaronder begrepen een effectieve en efficiënte interne werkwijze;

b. het belang van geheimhouding van passages die specifiek op andere vergelijkbare projecten betrekking hebben.

3.11. Met betrekking tot de onder 3.10 gemelde redenen onderschrijft de geheimhoudingskamer hetgeen het Gerechtshof te Amsterdam in zijn uitspraak van 19 april 2006, nr. 04/04923, LJN: AW2127, heeft overwogen onder onderscheidenlijk 3.18.1 en 3.19, hetgeen eveneens is onderschreven door de Rechtbank Breda in haar uitspraak van 3 januari 2007, AWB 05/2586, LJN: AZ5534, luidende voor zover hier van belang:

"3.18.1. Passages uit het Draaiboek en de Nieuwsbrieven aan welke belanghebbende (alsmede iedere belastingplichtige) inzichten kan ontlenen over de wijze waarop de Belastingdienst de feiten achterhaalt en onderzoekt, dan wel - mede in dit verband - haar werkprocessen inricht en logistiek organiseert, worden niet geopenbaard. Deze ten behoeve van het toezicht en de controle(strategie) geheim te houden informatie omvat bijvoorbeeld scenario's betreffende de opsporing van belastingplichtigen en klantbehandeling, voorschriften en tips over de toe te passen tactiek en methodiek om aangiften en verklaringen van belastingplichtigen te toetsen, alsmede informatie betreffende dossiervorming en automatiseringssystemen. Deze strategieën en werkwijzen zijn in beginsel ook toepasbaar buiten het KB-Lux project en overstijgen daarmede de omvang van dit project, terwijl voorts voor de hand liggend is te achten dat zij ook daadwerkelijk worden gebruikt in andere, al dan niet vergelijkbare projecten en/of individuele gevallen. In zoverre acht het Hof aannemelijk dat het risico van frustratie van (de uitvoering en handhaving van) de belastingwet manifest zou kunnen worden doordat belastingplichtigen op grond van deze informatie zouden kunnen anticiperen op de controlestrategieën en werkwijzen van de Belastingdienst. Het Hof acht te dezen het algemene publieke belang van een - ook op het terrein van het toezicht en de controle - adequaat functionerende Belastingdienst van een groter gewicht dan het individuele belang van belanghebbende.

Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat evenzeer voor de hand liggend is te achten dat, nu de Belastingdienst ter zake van het Rekeningenproject met andere opsporingsinstanties (heeft) samen(ge)werkt, de in het Draaiboek verwerkte strategieën en werkwijzen mede zijn gebaseerd op door die andere opsporingsinstanties gehanteerde en aangereikte tactieken en methodieken en dat openbaarmaking daarvan ook voor (de toekomstige taakuitoefening van) die instanties tot onaanvaardbare - en door de Belastingdienst noch het Hof goed te overziene - gevolgen zou kunnen leiden."

en:

"3.19. Ten slotte zijn in met name het Draaiboek nog passages onderkend die zo specifiek op andere, nog lopende, vergelijkbare 'rekeningenprojecten' (niet zijnde het KB-Lux project) betrekking hebben dat bij een afweging van belangen moet worden geoordeeld dat de betrekkelijk geringe relevantie ervan voor (de beslechting van) het onderhavige geschil en een potentieel doch op zichzelf minder concreet belang bij kennisneming van die passages door belanghebbende ondergeschikt moeten worden geacht aan het - (...) - belang van de Belastingdienst bij geheimhouding daarvan met het oog op die nog lopende, vergelijkbare projecten.".

3.12. Met inachtneming van al het vorenstaande komt de geheimhoudingskamer tot het oordeel dat de door de Inspecteur voor geheimhouding aangevoerde redenen aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming van de op de zaak betrekking hebbende stukken, zodat in het onderhavige geval sprake is van gewichtige redenen die geheimhouding rechtvaardigen.

3.13. De geheimhoudingskamer acht het onleesbaar maken van passages in het Draaiboek en de Nieuwsbrieven zoals dat heeft plaatsgevonden in de door de Inspecteur bij haar brief van 3 april 2009 aan de geheimhoudingskamer toegezonden geschoonde versie van die stukken, genoemd in onderdeel 1.6.1, onder b, van deze uitspraak, daarom gerechtvaardigd.

3.14. Het voorgaande leidt tot de hierna volgende beslissing.

4. Beslissing

De geheimhoudingskamer:

- verstaat dat de door de Inspecteur aangevoerde gewichtige redenen gerechtvaardigd zijn;

- bepaalt dat de door de Inspecteur bij zijn brief van 3 april 2009 aan de geheimhoudingskamer als bijlage 1 toegezonden integrale/ongeschoonde versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven, genoemd onder punt 1.6.1, onder a, van deze uitspraak, behoort tot de stukken waarop beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is,

- bepaalt dat de Inspecteur aan de gemachtigde van belanghebbende een kopie toezendt van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven gelijk aan de eerdere bij brief van 3 april 2009 aan de geheimhoudingskamer als bijlage 2 toegezonden geschoonde versie, genoemd onder punt 1.6.1, onder b, van deze uitspraak,

- verzoekt de Inspecteur deze stukken op de voet van het bepaalde in artikel 8:45 van de Awb alsnog in het geding te brengen en stelt de termijn voor nakoming hiervan op twee weken na verzending van deze uitspraak;

- gelast de Inspecteur de geheimhoudingskamer over deze toezending te informeren door de griffier binnen deze termijn van twee weken een kopie van de aan de gemachtigde van belanghebbende toegezonden stukken toe te zenden;

- verwijst de zaak naar de eerste meervoudige kamer die de hoofdzaak behandelt nadat de Inspecteur de geheimhoudingskamer in vorenbedoelde zin heeft geïnformeerd en stelt het procesdossier, doch uitsluitend voor zover op de daartoe behorende stukken geen beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, ter beschikking van die kamer;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gedaan op 25 januari 2010 door G.J. van Muijen, voorzitter, R.J. Koopman en N. van Beelen, leden, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Tegen tussenbeslissingen, zoals die bedoeld in artikel 8:29, lid 3, van de Awb, stelt de wet geen afzonderlijk, tussentijds beroep in cassatie open. Tegen dergelijke beslissingen van de rechtbank of het gerechtshof kan ingevolge artikel 28, lid 5, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen slechts worden opgekomen tegelijkertijd met het hoger beroep of het beroep in cassatie tegen de einduitspraak, zijnde de uitspraak waarbij het geding wordt afgedaan (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2007, nr. 42 294, BNB 2008/51).