HR, 26-05-2009, nr. 08/03425 H

HR, 26-05-2009, nr. 08/03425 H

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 26‑05‑2009

Inhoudsindicatie

Herziening. 1. Art. 68 Sr en art. 54 SUO. 2. Verzoek om nader onderzoek. Ad 1. Aanvrager voert aan dat het OM n-o had moeten worden verklaard o.g.v. art. 68 Sr en art. 54 SUO nu hij t.z.v. dezelfde feiten is veroordeeld in België en NL. In de aanvrage wordt echter niet aangevoerd dat de in België opgelegde straf geheel ten uitvoer is gebracht dan wel dat aan aanvrager gratie is verleend of dat de opgelegde straf is verjaard, zodat reeds daarom niet uit de aanvrage blijkt van strijd met art. 68.2 Sr, dan wel art. 54 SUO. Ad 2. Aangevoerd wordt dat een aantal mappen met originele vrachtbrieven zich niet bij de stukken hebben bevonden maar dat is gebleken dat die mappen zich bij de FIOD in Roermond bevinden en dat naar die mappen nader onderzoek moet worden gedaan. HR herhaalt uit HR LJN BA1024 dat aanvrager niet kan volstaan met het aanvoeren van een novum met het doel dat de HR daarnaar een nader onderzoek zal (doen) verrichten en dat het aan aanvrager is om tot op zekere hoogte aannemelijk te maken dat en waarom de eerder oordelende rechter tot een beslissing a.b.i. art. 457.1.2º Sv zou zijn gekomen als hij t.t.v. de behandeling van de strafzaak op de hoogte was geweest van hetgeen in de herzieningsaanvrage naar voren is gebracht. Aanvraag ongegrond.

26 mei 2009

Strafkamer

nr. 08/03425 H

SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op een aanvrage tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 april 2006, nummer 20/003149-04, ingediend en mondeling toegelicht door mr. I.N. Weski, advocaat te Rotterdam, namens:

[aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, domicilie kiezende ten kantore van zijn raadsvrouwe.

1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd

Het Hof heeft in hoger beroep de aanvrager ter zake van de onder 1 en 5 bewezen verklaarde feiten, opleverde telkens "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl hij van die organisatie oprichter of bestuurder was", de onder 2, 3, 6, 7 en 8 bewezen verklaarde feiten, opleverende, telkens "valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging", en de onder 4, 9a en 9b bewezen verklaarde feiten, opleverende telkens "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren en elf maanden.

2. De aanvrage tot herziening

2.1. De aanvrage tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Zij is mondeling toegelicht door mr. Weski, voornoemd en mr. F.J.H.M. Berndsen, advocaat te Breda.

2.2. De aanvrage berust op de stelling dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder 2º van art. 457 Sv. De aanvrager voert daartoe aan:

i. dat hij zowel in Nederland als in België is veroordeeld ter zake van dezelfde feiten en

ii. zich een aantal mappen met originele CMR-vrachtbrieven niet bevond bij de stukken van het geding bij het Hof.

3. De conclusie van de Advocaat-Generaal

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de aanvrage ongegrond zal verklaren.

4. Beoordeling van de aanvrage

4.1. Als grondslag voor een herziening kunnen, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 2° van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden van feitelijke aard die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijk-verklaring van een minder zware strafbepaling.

4.2. De aanvrager voert aan dat hij zowel in België als in Nederland ter zake van dezelfde feiten is veroordeeld en dat het Openbaar Ministerie derhalve op grond van het in art. 68 Sr neergelegde 'ne bis in idem'-beginsel en in relatie tot België op grond van art. 54 van de Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (19 juni 1990, Trb. 1990, 145, hierna: SUO) niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard.

4.3. Voor dit onderdeel van de aanvrage zijn in het bijzonder de volgende bepalingen van belang:

Art. 68, eerste en tweede lid, Sr dat luidt:

"1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba onherroepelijk is beslist.

2. Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:

1°. vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;

2°. veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf."

en

Art. 54 SUO dat luidt:

"Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is berecht, kan door een andere overeenkomstsluitende partij niet worden vervolgd terzake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden."

4.4. In de aanvrage wordt aangevoerd dat de aanvrager voor dezelfde feiten ter zake waarvan in Nederland is vervolgd en bij het arrest waarvan thans herziening wordt gevraagd is veroordeeld, tevoren in België is vervolgd, welke vervolging is geëindigd met het inmiddels onherroepelijk geworden arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 28 juni 2007. In de aanvrage wordt echter niet aangevoerd dat de door het Hof van Beroep opgelegde gevangenisstraf van zes jaar geheel ten uitvoer is gelegd dan wel dat aan de aanvrager gratie is verleend of dat de opgelegde straf is verjaard, zodat reeds daarom uit de aanvrage niet blijkt van strijd met art. 68, tweede lid, Sr dan wel art. 54 SUO.

4.5. Voorts wordt in de aanvrage aangevoerd dat een aantal mappen met originele vrachtbrieven (CMR's) zich niet bij de stukken van het geding heeft bevonden maar dat is gebleken dat tot op heden aan de verdediging onbekende mappen met dergelijke vrachtbrieven zich bij de FIOD in Roermond bevinden, naar welke mappen nader onderzoek moet worden gedaan.

4.6. De aanvrager kan niet volstaan met het aanvoeren van een novum met het doel dat de Hoge Raad daarnaar een nader onderzoek zal (doen) verrichten. Het is de aanvrager die tot op zekere hoogte aannemelijk moet maken dat en waarom de eerder oordelende rechter tot een hiervoor onder 4.1 bedoelde beslissing zou zijn gekomen indien hij ten tijde van de behandeling van de strafzaak op de hoogte was geweest van hetgeen in de herzienings-aanvrage naar voren is gebracht (vgl. HR 18 maart 2008, LJN BA1024, rov. 6.6).

4.7. De aanvrage berust ten slotte op de stelling dat, ware het Hof daarmee bekend geweest, dit zou hebben geleid tot de oplegging van een lagere straf, doch miskent dat onder "eene minder zware strafbepaling" in de zin van art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv moet worden verstaan een strafbepaling die een minder zware straf bedreigt. Daaronder wordt niet verstaan de oplegging door de rechter van een andere (minder zware) sanctie.

4.8. Uit het voorgaande volgt dat de door de aanvrager gestelde hiervoor omschreven omstandigheden niet kunnen worden aangemerkt als een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv. De aanvrage is dus ongegrond en moet ingevolge art. 468 Sv worden afgewezen.

5. Beslissing

De Hoge Raad wijst de aanvrage tot herziening af.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer J.P. Balkema als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.F. Groos, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 26 mei 2009.

Conclusie 03‑03‑2009

Mr. Jörg

Partij(en)

Conclusie inzake:

[verzoeker=aanvrager]

1.

Verzoeker is bij arrest van het hof te Den Bosch van 18 april 2006 voor zijn aandeel in een BTW-carroussel veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar en elf maanden. Door verwerping van het hiertegen ingestelde cassatieberoep is het arrest op 18 maart 2008 onherroepelijk geworden.

2.

Namens verzoeker heeft mr I.N. Weski een aanvrage tot herziening gericht aan de Hoge Raad. De aanvrage berust op twee nova:

a)

verzoeker is voor hetzelfde feit ook in België onherroepelijk veroordeeld; en

b)

het OM heeft mappen met originele vrachtbrieven achtergehouden. Daarvan zijn inmiddels kopieën boven water gekomen, op grond waarvan een andere bewezenverklaring en een lagere straf zouden volgen.

3.

Mrs Weski en Berndsen, advocaten respectievelijk te Rotterdam en Breda, hebben op 17 februari 2009 het verzoek mondeling toegelicht.

4.

Het eerste aangevoerde novum.

Eén van de wettelijke herzieningsgronden is het novum dat kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Eén van de gronden voor niet-ontvankelijkheid van het OM is het in art. 68 Sr neergelegde ne bis in idem-beginsel.

5.

Aan Melai-Groenhuijsen, aant. 5 op art. 457, bewerkt door Duker, ontleen ik het volgende:

‘6.5. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

Voorts is herziening van een veroordelende einduitspraak mogelijk wanneer — gelet op een nieuwe omstandigheid — de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging had moeten worden uitgesproken. Er is weinig rechtspraak over deze herzieningsgrond. In HR 4 april 1978, NJ 1978, 696 werd een herzieningsaanvraag toegewezen omdat de veroordeelde kort ervoor reeds voor hetzelfde feit was veroordeeld en de rechter bij bekendheid daarmee op basis van art. 68 Sr de officier van justitie niet-ontvankelijk had moeten verklaren in de vervolging van verdachte voor dat feit.1. Ook een eerdere veroordeling door een buitenlandse rechter kan aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg staan. In HR 27 juni 1972, nr. 4088 (ongepubliceerd) constateerde de Hoge Raad dat de aanvrager eerder door het Jugendschöffengericht in het Duitse Mönchengladbach was veroordeeld en daarna nog eens door de Nederlandse strafrechter. Het verzoek om herziening van de veroordeling door de Nederlandse rechter werd gehonoreerd.’

6.

Met betrekking tot buitenlandse vonnissen bepaalt art. 68 Sr:

‘1.

Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba onherroepelijk is beslist.

2.

Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:

1o.

vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;

2o.

veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.’

7.

In de Schengen Uitvoeringsovereenkomst lezen wij iets soortgelijks in Hoofdstuk 3, Toepassing van het beginsel ne bis in idem:

‘Art. 54.

Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een Overeenkomstsluitende Partij is berecht, kan door een andere Overeenkomstsluitende Partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende Overeenkomstsluitende Partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden.

Art. 55 (formuleert de mogelijkheid van het maken van voorbehouden, waarvan door het Koninkrijk geen gebruik is gemaakt.)

Art. 56.

Indien door een Overeenkomstsluitende Partij een nieuwe vervolging wordt ingesteld tegen een persoon die ter zake van dezelfde feiten bij onherroepelijk vonnis door een andere Overeenkomstsluitende Partij is berecht, dient iedere periode van vrijheidsbeneming die wegens deze feiten op het grondgebied van laatstgenoemde Partij werd ondergaan op de eventueel op te leggen straf of maatregel in mindering te worden gebracht. Voor zover de nationale wetgeving dit toelaat, wordt tevens rekening gehouden met andere reeds ondergane straffen of maatregelen dan vrijheidsbeneming.

Art. 57.

1.

Indien door een Overeenkomstsluitende Partij iemand een strafbaar feit ten laste wordt gelegd en de bevoegde autoriteiten van deze Overeenkomstsluitende Partij redenen hebben om aan te nemen dat de tenlastelegging dezelfde feiten betreft als die ter zake waarvan deze persoon reeds bij onherroepelijk vonnis is berecht door een andere Overeenkomstsluitende Partij, verzoeken deze autoriteiten, indien zij zulks nodig achten, de bevoegde autoriteiten van de Overeenkomstsluitende Partij op wier grondgebied reeds vonnis werd gewezen om de nodige inlichtingen in dezen.

2.

De aldus gevraagde inlichtingen worden zo spoedig mogelijk verstrekt en worden in overweging genomen bij de beslissing of de vervolging dient te worden voortgezet.

3.

(…)

Art. 58.

Bovenstaande bepalingen vormen geen beletsel voor de toepassing van verdergaande nationale bepalingen inzake de regel ne bis in idem in geval van buitenlandse rechterlijke beslissingen.’

8.

Indien wij veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de stelling dat verzoeker voor (al dan niet deels) dezelfde feiten zowel door het gerechtshof te Den Bosch als door het hof van beroep te Antwerpen onherroepelijk is veroordeeld tot straf komt art. 68 Sr — en in het verlengde daarvan de niet-ontvankelijkheidsmodus van het novum in art. 457 Sv — alleen in het vizier indien de voor die feiten in België opgelegde straf algeheel is uitgevoerd, gegratieerd of verjaard. De omstandigheid dat ook in België een vervolging tegen verzoeker gaande was is terecht door de Nederlandse rechter buiten beschouwing gelaten, omdat die buitenlandse toestand alleen maar relevant zou worden voor de Nederlandse rechter indien aldaar een vrijspraak/ontslag van rechtsvervolging plaats heeft gevonden dan wel een eventueel opgelegde straf volledig is geëxecuteerd. Zelfs als het Belgische vonnis onherroepelijk zou zijn ten tijde van de behandeling door de Nederlandse rechter zou dat daarom nog niet tot de niet-ontvankelijkheid van het OM hebben geleid. Aan het novum-vereiste dat de gebleken omstandigheid het ernstige vermoeden doet ontstaan dat de rechter de niet-ontvankelijkheid had uitgesproken indien hij met de onherroepelijke buitenlandse veroordeling bekend was geweest, wordt dus niet voldaan.

9.

In de aanvrage wordt niet gerept van het ondergaan, ondergaan hebben of voltooid hebben van de Belgische straf, zodat de aanvraag in zoverre vergeefs zowel een beroep op het ne bis in idem-beginsel doet als op de onbekendheid van de rechter met het buitenlandse vonnis, en moet worden afgewezen.

10.

Indien in twee of meer landen tegelijkertijd in bestraffing uitmondende vervolgingen voor hetzelfde feit plaats vinden, welke niet worden gestopt omdat in geen van die gevallen op dat tijdstip sprake is van een onherroepelijke rechterlijke beslissing is er eerder sprake van een executieprobleem dan van een herzieningsprobleem. Indien de internationale samenwerking niet tot een overeenkomst heeft geleid tussen de justitiële autoriteiten omtrent het land waar een verdachte van een delict met internationale vertakkingen terecht zal staan, met staking van de vervolging in de andere betrokken landen, geldt het beginsel: ‘wie het eerst komt, het eerst maalt.’ Het Europees Uitleveringsverdrag in art. 9 en het Kaderbesluit Europees aanhoudingsbevel in art. 3, tweede lid, verbieden de uitlevering respectievelijk overlevering ter zake van een onherroepelijke berechting voor dezelfde feiten mits de eventueel opgelegde sanctie is ondergaan, wordt ondergaan of niet meer kan worden ondergaan.

11.

Indien wij er voorts vanuit zouden gaan dat Nederland het land is waar de straf wordt geëxecuteerd, en de Belgische executie hierop zou volgen, is het — in de denkwereld van aanvraagster — bovendien niet Nederland, waar het herzieningsverzoek zou moeten worden ingediend, maar België. Ter zitting van de Hoge Raad hebben de raadslieden aangegeven dat een herzieningsprocedure in België in voorbereiding is. Of dat de betere weg is moet op grond van internationaal- en nationaal-rechtelijke instrumenten worden betwijfeld (Benelux Uitleverings- en rechtshulpverdrag, art. 8; Europees Uitleveringsverdrag, art. 9; Kaderbesluit Europees aanhoudingsbevel, art. 2 aanhef en sub 2; Uitleveringswet, art. 9, eerste lid aanhef en sub d; Overleveringswet, art. 9, eerste lid aanhef en sub e).

12.

Het eerste aangevoerde novum is dus non-existent.

13.

Voor het tweede aangevoerde novum wordt een beroep gedaan op een suggestie dat het OM een aantal mappen met vrachtbrieven (CMRs) heeft achtergehouden. Gesteld wordt dat er alsnog CMRs boven water zijn gekomen. Dientegengevolge zou het bewijs van het ten onrechte geclaimd hebben van het 0-tarief in de lucht komen te hangen, zou ten onrechte een bewezenverklaring zijn gevolgd, alsmede een te hoog bedrag zijn berekend aan fiscaal nadeel en daarmee een te hoge straf zijn opgelegd.

14.

Het arrest van het hof bevat op dit punt de volgende passages (op p. 17):

‘(…) zowel de leveringen, de CMR-vrachtbrieven van de CPU's, alsook de (pro-forma)factureringen en de betalingen, die overigens regelmatig niet op elkaar aansloten, [betroffen] een schijnwerkelijkheid en derhalve zijn de te dien aanzien opgestelde geschriften naar het oordeel van het hof dan ook vals in de zin van art. 225 Sr.

Het hof laat bij dit oordeel in het midden of, en zo ja hoeveel, leveringen met bijbehorende facturen en CMR-vrachtbrieven aan de buitenlandse afnemers daadwerkelijk hebben plaats gevonden, nu vast is komen te staan dat deze slechts hebben plaats gevonden met één frauduleus doel.’

15.

Hieruit blijkt dat het hof de onzekerheid omtrent vermiste CMRs onder ogen heeft gezien. In het oordeel van het hof ligt besloten dat ook in het geval meer CMRs boven water zouden (zijn ge)komen dit geen afbreuk doet aan zijn vaststelling dat die documenten nog steeds zouden passen in het beeld dat de leveringen slechts met één frauduleus doel hebben plaats gevonden.

16.

Ook de tweede grond bevat derhalve geen novum. Anders dan bij de eerste grond waarbij het wel gaat om een ten tijde van de berechting nog onbekend, zij het niet beslissend, feit (een buitenlandse veroordeling) gaat hij hier om een door de feitenrechter onder ogen geziene omstandigheid.

17.

Deze conclusie strekt tot ongegrondverklaring van de herzieningsaanvraag.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.