5.4.3.3 Oproeping partij in vrijwaring

266. De regeling van de oproeping in vrijwaring is neergelegd in de art. 210-216.1 Hier zal het slechts gaan om de vraag of de derde-beslagene, als gedaagde in een van de procedures van art. 477a bevoegd is op de voet van art. 210 lid 1

De gedaagde in de hoofdzaak die meent dat een andere partij, bijv. zijn verzekeraar of een medeaansprakelijke, uiteindelijk de geldelijke gevolgen moet dragen van zijn veroordeling jegens de eisende partij in de hoofdzaak, heeft in beginsel recht en belang die andere partij in vrijwaring op te roepen. Daartoe kán de gedaagde die ander meteen in vrijwaring oproepen, maar uitsluitend als hij hem heeft gedagvaard vóór de dag waarop de hoofdzaak voor het eerst zal dienen (art. 210 lid 1). In de praktijk wordt echter vrijwel steeds de weg gevolgd dat door de gedaagde 'vóór alle weren' dat wil zeggen vóórdat hij zijn conclusie van antwoord in de hoofdzaak heeft genomen2 - op de voet van art. 208 lid 1 een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring wordt genomen. De rechter beslist op dit verzoek bij een vonnis, waarin hij tevens de dag bepaalt 'waarop de zaak weer op de rol zal komen' (art. 209). Als de rechter de oproeping in vrijwaring heeft toegestaan, zal de gedaagde in de hoofdzaak ('de gewaarborgde') de andere partij ('de waarborg') tegen die door de rechter bepaalde dag afzonderlijk moeten dagvaarden (art. 210 lid 3).

In literatuur en rechtspraak heeft geruime tijd een controverse bestaan over de vraag, of tussen de vordering in de hoofdzaak en die in vrijwaring al dan niet een rechtstreeks en materieel verband moest bestaan.3 Pas in 1992 heeft de Hoge Raad de gelegenheid gekregen aan deze controverse een einde te maken.4 In de zaak Vrijen* jdsmode/Mr. I5 koos de Hoge Raad - overigens in navolging van de reeds in die zin gevestigde lagere rechtspraak - duidelijk voor de ruime leer (r.o. 3.2):

Wanneer de rechter in het incident tot oproeping in vrijwaring van oordeel is, dat een zodanige vrijwaringsplicht voor de waarborg bestaat of kan bestaan, zal hij de oproeping in vrijwaring van de waarborg dienen toe te wijzen, tenzij hij meent - aldus de Hoge Raad - dat

Aangezien de eiser in de hoofdzaak zich met betrekking tot het door de gedaagde gedane verzoek tot oproeping in vrijwaring in veel gevallen refereert aan het oordeel van de rechter, worden in de praktijk de meeste verzoeken daartoe dan ook zonder meer toegewezen. Hoewel de hoofdzaak en het vrijwaringsgeding in de regel tegelijkertijd worden berecht en afgedaan, is de rechter ook bevoegd de procedures te splitsen.6 Dit verdient echter bij voorkeur te worden vermeden.

267. Hiermee is echter nog niet de vraag beantwoord of ook de derde-beslagene, als gedaagde in een van de procedures van art. 477a - waarbij dan met name gedacht zal moeten worden aan die van het tweede of het vierde lid ervan - bevoegd is een andere partij, die als regel buiten het gelegde derdenbeslag zal staan, in vrijwaring op te roepen. Gegeven het feit dat de verklaringsprocedures gewone civiele procedures zijn, is er geen goede grond om hier voor de bevoegdheid tot oproeping in vrijwaring een uitzondering te maken. Ook voor de verklaringsprocedure onder het oude recht is nooit het standpunt verdedigd dat oproeping in vrijwaring door de derde-beslagene van een andere partij ('de waarborg') rechtens niet mogelijk zou zijn. Ook de aard van de procedures van art. 477a verzet zich daar op zich zelf niet tegen. Daarbij dient echter goed bedacht te worden dat 'de waarborg' krachtens zijn rechtsverhouding tot de derde-beslagene ('de gewaarborgde') weliswaar gehouden moet zijn de nadelige gevolgen van diens veroordeling jegens de beslaglegger te dragen, maar dat het materieel wel zal moeten gaan om de nadelige gevolgen van geldelijke verplichtingen van de derde jegens de beslagdebiteur die de waarborg uiteindelijk rechtens zal moeten dragen.

In alle gevallen waarin een schuldeiser (B) procedeert tegen zijn schuldenaar (C), en laatstgenoemde een andere partij (D) tot vrijwaring van hem wil aanspreken, is het op zich zelf heel goed denkbaar dat een en ander óók kan geschieden in het kader van een gelegd derdenbeslag. Wanneer in het gegeven voorbeeld (A) als schuldeiser van (B) te diens laste onder (C) derdenbeslag legt, zal (A) in wezen de procedure van (B) tegen (C) gaan voeren, en zal (C) er ook in dat geval behoefte aan kunnen hebben om (D) in vrijwaring op te roepen. Ook de casus van het hiervoor (nr. 266) besproken arrest van de Hoge Raad uit 1992, laat zich vrij eenvoudig 'vertalen' in een derdenbeslag-casus: ook dán zou de in de hoofdzaak aangesproken advocaat Mr. U recht en belang hebben gehad zijn verzekeraar in vrijwaring op te roepen, in welk geval ook voldaan zou zijn aan het hiervoor bedoelde materiele vereiste voor vrijwaring bij derdenbeslag. De conclusie is dan ook dat geen rechtsregel er aan in de weg staat dat de derde-beslagene, in het kader van een van de procedures als bedoeld in art. 477a, een andere partij in vrijwaring oproept om hem te 'waarborgen' tegen de aanspraken van de beslagdebiteur die door de beslaglegger jegens hem in rechte worden geldend gemaakt. In de praktijk komt een en ander, voorzover bekend, echter niet of nauwelijks voor.7