HR, 07-04-2009, nr. 07/11748 P

HR, 07-04-2009, nr. 07/11748 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 07‑04‑2009

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Bewijsklacht. De klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de hennepteelt aan de a-straat 1 twee oogsten heeft opgeleverd, is terecht voorgesteld.

7 april 2009

Strafkamer

nr. 07/11748 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 9 november 2006, nummer 23/002254-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat de bestreden uitspraak niet de inhoud bevat van het bewijsmiddel waaruit blijkt dat "de hennepteelt in het perceel de [a-straat 1]" twee oogsten heeft opgeleverd.

2.2.1. De raadsman van verdachte heeft in hoger beroep het volgende verweer gevoerd:

"10. De politierechter heeft geen rekening gehouden met een aantal bijzonderheden waarmee, mijn inziens, wel rekening dient te worden gehouden.

Het door de politierechter gehanteerde aantal oogsten klopt niet.

Ten aanzien van de [a-straat 2]:

Vgl. verklaring cliënt t.o.v. politie d.d. 6 december 2001, 13.20 uur, over de oogsten m.b.t. [a-straat 2]: "Pas na een maand of twee, juli 2001 waren de eerste planten oogstrijp (...) Ik heb gezien hoe ze geoogst hebben (...)" en "Tot nu toe is er 2 keer geoogst in het perceel [a-straat 2]. De tweede oogst was rond eind september 2001. Deze was volgens [betrokkene 1] niet goed omdat de temperatuur veel te hoog was. [Betrokkene 1] heeft eigenlijk pas sinds anderhalve maand de sleutel van perceel [002]."

De verklaring van cliënt is logisch en consistent: vanaf eind mei 2001 wordt de hennepkwekerij gestart. Volgens de KLPD is met de teelt een periode van ongeveer 9 weken gemoeid. Het tijdstip van de 2e oogst, in eind september 2001, waarover cliënt heeft verklaard, strookt dan ook met die kweektijd. Een derde keer is er niet geoogst in de [a-straat 2]: immers, na de oogst van eind september 2001 is er ten minste 9 weken nodig voor een derde oogst: dan kom je uit op eind november / begin december 2001. De grootte / lengte van de bij [a-straat 2] in beslaggenomen planten wijst uit dat die planten al geruime tijd hebben gegroeid en dat dit de 3e teelt betreft (zie dossier § 2.1.6: 60 tot 80 cm hoog). Deze planten zijn in beslag genomen en terzake daarvan is geen wederrechtelijk voordeel verkregen.

Conclusie: [a-straat 2] heeft 2 oogsten opgeleverd en niet 3 (zoals door de politierechter aangenomen).

Ten aanzien van [a-straat 1]:

Op 18 juni 2001 ontvangt cliënt de sleutel en pas daarna wordt de ruimte aan de [a-straat 1] ter beschikking gesteld aan [betrokkene 1]. Aangenomen kan worden dat ongeveer in de 4e week van juni 2001 [betrokkene 1] aan de slag gaat.

Voor het opbouwen van de hennepkwekerij is al gauw 2 tot 3 weken nodig (vgl. verklaring cliënt t.o.v. politie d.d. 6 december 2001, 13.20 uur, § 2.1.14). Derhalve is aannemelijk dat de hennepteelt aan de [a-straat 1] begint in de 3e week van juli 2001. Pas 9 weken later is de eerste oogst te verwachten: ongeveer in de 3e week van september 2001 vindt dan de 1e oogst plaats (cliënt heeft daarover ook verklaard).

Daarna is er enige tijd nodig voor de opbouw van de 2e hennepteelt: potgrond moet vervangen worden, de moeder planten moeten aangeleverd worden, enkele aanpassingen moeten worden gemaakt, ook indien de teelt wordt uitgebreid. Aannemelijk is dat na 1 week, ongeveer in de 4e week van september 2001 op zijn vroegst gestart kan worden met de 2e hennepteelt.

Na verloop van 9 weken zou dan voor de 2e maal geoogst kunnen worden, hetgeen neerkomt op ongeveer de 4e week van november 2001 / begin december 2001.

Echter, op 5 december 2001 wordt de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] in beslag genomen. De staat / omvang / grootte van de zich aldaar bevindende planten is dusdanig dat aangenomen moet worden dat dit de planten m.b.t. de 2e hennepteelt betreft! Zie dossier § 2.1.7: de platen waren al 60 cm hoog met elke plant 1 of meerdere knoppen.

Het is dan ook niet aannemelijk dat dit een 3e teelt betreft: immers, na de 4e week van november 2001 resteert nog maar anderhalve week voor het opbouwen en telen van een 3e plantage. Binnen dat korte tijdsbestek is het - ook theoretisch - niet mogelijk dat een 3e hennepteelt al in zo'n ver gevorderd stadium verkeert.

Conclusie: [a-straat 1] heeft 1 oogst opgeleverd en niet 2 (zoals door de politierechter aangenomen)."

2.2.2. Het Hof heeft onder "schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel" het volgende overwogen:

"Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 20.314,75 heeft verkregen door middel van of uit baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest van 24 juni 2005 is veroordeeld.

Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.

Het hof is als volgt tot het geschatte bedrag gekomen:

*Op basis van de verklaring van de verdachte van 7 december 2001 (dossierpagina 2.1.19) stelt het hof vast dat uit de hennepplantage in het perceel aan [a-straat 2] drie en aan [a-straat 1] twee oogsten zijn gegenereerd.

*Uit het dossier blijkt voorts dat de plantage op [a-straat 2] uit 300 planten bestond en de plantage op [a-straat 1] uit 800 planten.

300 planten x 3 oogsten = 900 planten

800 planten x 2 oogsten = 1600 planten

----------------

Totaal: 2500 planten

*Met betrekking tot de vaststelling van de opbrengst acht het hof termen aanwezig rekening te houden met hetgeen door de verdediging ten aanzien van bepaalde aanloopproblemen en de niet professionele bodem van de plantages is aangevoerd.

Het hof komt derhalve tot de volgende berekening van het aantal te gebruiken gram per plant:

- [a-straat 2]: 1 maal 5 gram van een slechte oogst en 2 maal 22 gram van tweemaal een goede oogst.

- [a-straat 1]: 1 maal 5 gram van een slechte oogst en 1 maal 22 gram van een goede oogst.

*Het hof gaat op basis van het proces-verbaal van vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel van 19 februari 2001 uit van een handelswaarde per kilogram van NLG 5.000,-.

Hetgeen de verdediging terzake heeft aangevoerd, is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd en derhalve niet aannemelijk geworden.

Voor de opbrengst per oogst wordt de volgende berekening gehanteerd:

- [a-straat 2]: 300 planten à 5 gram = 1.500 gram en 600 planten à 22 gram = 13.200 gram.

- [a-straat 1]: 800 planten à 5 gram = 4.000 gram en 800 planten à 22 gram = 17.600 gram.

------------- ------------

30.800 gram 5.500 gram

- 5.500 gram + 30.800 gram = 36.300 gram.

- 36,3 kilogram x NLG 5000,- = NLG 181.500,- als totale opbrengst.

*Gemaakte variabele kosten:

2500 x NLG 5,- (bestaand uit aankoopkosten van NLG 2,25 per plant en uit NLG 2,75 aan overige kosten per plant ex elektriciteit, gebaseerd op bevindingen uit het proces-verbaal van vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel van 19 februari 2001) = NLG 12.500,-.

NLG 181.500,-minus NLG 12.500,- = NLG 169.000,-.

*Gemaakte vaste kosten:

- huur [a-straat 2]: NLG 24.500,- (pand werd volledig gebruikt voor hennepteelt);

- huur [a-straat 1]: NLG 12.000,- (pand werd slechts voor de helft gebruikt voor hennepteelt).

Totaal vaste kosten: NLG 36.500,-.

*Totale winst: NLG 169.000,- minus NLG 36.500,- = NLG 132.500,- = € 60.125,88.

*Hoofdelijke verdeling: € 60.125,88 gedeeld door twee personen = € 30.062,94.

*Aftrek toegewezen vordering benadeelde partij inzake de energielevering voor beide panden van € 9.748,19 = een wederrechtelijk verkregen voordeel van: € 20.314,75."

2.3. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof aan de volgende bewijsmiddelen ontleend:

a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1 en 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"Door ons is op 11 december 2001 een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode mei 2001 tot en met december 2001 door [betrokkene].

In de percelen [a-straat 1] en [002] zijn professionele hennepkwekerijen aangetroffen.

De gemiddelde productie en opbrengst van hennepplanten is als volgt:

• oogst per plant: 22 gram

• handelswaarde per kilogram : ƒ 5.000, -

• aankoop planten: ƒ 1,75 - ƒ 2,50 per stuk

• variabele kosten per plant ex elektriciteit: ƒ 2,75"

b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op donderdag 6 december 2001 heb ik telefonisch contact gehad met de verhuurder van de panden [a-straat 1] en [002] te [plaats]. Uit dit gesprek bleek mij dat de panden verhuurd werden aan [betrokkene] voor ƒ 16.455,88 ([002]) respectievelijk ƒ 18.675,- (44) per maand."

c. een proces-verbaal van de Officier van Justitie, voor zover inhoudende als zijn relaas:

"Op 5 december 2001 heb ik in perceel [a-straat 2] in beslaggenomen 300 hennepplanten."

d. een proces-verbaal van de Officier van Justitie, voor zover inhoudende als zijn relaas:

"Op 5 december 2001 heb ik in perceel [a-straat 1] in beslaggenomen 800 hennepplanten."

e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de betrokkene:

"Ik huur de panden op [a-straat 1] en [002] te [plaats]."

f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de betrokkene:

"[betrokkene 1] en ik besloten om met ingang van 1 mei 2001 te beginnen met een hennepplantage. Ik zou een percentage krijgen van de opbrengst."

g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als de op 7 december 2001 afgelegde verklaring van de betrokkene:

"Op de plantage van [002] heb ik wel eens geholpen met knippen. Afgelopen week is er voor de derde keer geoogst."

2.4. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, en in het bijzonder de door het Hof in zijn overwegingen onder 2.2.2 genoemde verklaring van de betrokkene van 7 december 2001 (bewijsmiddel g) kan niet worden afgeleid dat de hennepteelt aan de [a-straat 1] twee oogsten heeft opgeleverd. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 7 april 2009.

Conclusie 10‑02‑2009

Mr. Machielse

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft aan verdachte op 9 november 2006 de verplichting opgelegd om aan de staat ter opneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag te betalen van € 19.299,-.

2.

Mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1.

Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de hennepplantage in het perceel [a-straat 2] drie oogsten en de hennepplantage in het perceel [a-straat 1] twee oogsten heeft opgeleverd. Dat zou niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid.

3.2.

Het hof heeft de verklaring van verdachte, die in de aanvulling als bewijsmiddel 7 is opgenomen, in die zin uitgelegd dat de plantage op nummer [002] drie oogsten heeft opgeleverd. Die uitleg is niet in strijd met de tekst van de verklaring en het hof kan niet gezegd worden aan die verklaring een andere betekenis te hebben gegeven dan de verdachte kennelijk bedoeld heeft daaraan te geven.1.

3.3.

Het middel klaagt ook dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet is af te leiden dat de kwekerij aan de [a-straat 1] twee oogsten heeft opgeleverd. Dat onderdeel van het middel lijkt mij gegrond te zijn. In de aanvulling op het verkort arrest is geen bewijsmiddel opgenomen waaruit het aantal oogsten van deze kwekerij is af te leiden. In het verkort arrest heeft het hof wel verwezen naar een verklaring van verdachte en uit die verklaring afgeleid dat deze kwekerij twee oogsten heeft gekend maar de inhoud van die verklaring van verdachte is niet weergegeven zodat niet is te controleren of het hof deze gevolgtrekking heeft kunnen maken.

Het middel slaagt.

4.1.

Het tweede middel klaagt dat het hof de verdediging ten onrechte niet heeft gevolgd in haar standpunt over het gevolg dat de schending van de redelijke termijn zou dienen te hebben. De verdediging heeft aangevoerd dat een vermindering van het totaalbedrag met 10 procent aangewezen is. Het hof heeft aan de schending van de redelijke termijn slechts een vermindering van de betalingsverplichting met 5 procent verbonden. Het hof heeft over de schending van de redelijke termijn het volgende overwogen:

‘Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging

De verdediging heeft gesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in de onderhavige zaak is overschreden en dat het openbaar ministerie om die reden niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging.

Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer het volgende.

Op 20 december 2001 is door de officier van justitie met het oog op voordeelsontneming conservatoir beslag gelegd op goederen van de verdachte. Nu de veroordeelde aan deze beslaglegging redelijkerwijs de verwachting heeft kunnen ontlenen dat het openbaar ministerie een ontnemingsvordering tegen hem zou instellen, moet dit tijdstip worden aangemerkt als het aanvangsmoment van de in de onderhavige ontnemingszaak op zijn redelijkheid te beoordelen termijn. Op 23 januari 2004 vond het onderzoek plaats ter terechtzitting bij de rechtbank te Haarlem en op 6 februari 2004 is door de politierechter aldaar uitspraak gedaan. Tegen dit vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld. Op 11 maart 2005 heeft het gerechtshof te Amsterdam het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg nietig verklaard en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Haarlem, teneinde deze opnieuw te berechten. Op 10 april 2006 is de ontnemingszaak opnieuw bij de rechtbank Haarlem behandeld, waarna de politierechter op l mei 2006 vonnis heeft gewezen. De behandeling van de zaak heeft in eerste aanleg aldus —mede door de terugwijzing- meer dan viereneenhalf jaar geduurd. De behandeling in hoger beroep heeft vervolgens echter voortvarend plaatsgevonden, te weten binnen een halfjaar. Met de verdediging is het hof van oordeel dat de behandeling van de zaak in totaal —door een lange behandelingsduur in eerste aanleg— niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Wat betreft het daaraan te verbinden gevolg overweegt het hof echter dat bij afweging van enerzijds het belang dat de gemeenschap —ook na overschrijding van de redelijke termijn— heeft bij normhandhaving en anderzijds het belang dat veroordeelde heeft bij verval van het recht tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, het belang van de gemeenschap in het onderhavige geval dient te prevaleren, zulks gelet op de aard en de omvang van de ontnemingsvordering en de (geringe) mate van overschrijding van de redelijke termijn. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen. Het hof zal evenwel bij de oplegging van de maatregel rekening houden met deze schending.

(…)

Verplichting tot betaling aan de Staat

Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 19.299,-

Het hof heeft bij de oplegging van deze maatregel rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, lid l, EVRM, in dier voege dat genoemde maatregel in de plaats komt van een ontnemingsmaatregel tot een bedrag van € 20.314,75.’

Het middel stelt dat de verdediging in hoger beroep heeft gewezen op de bijzonderheden van deze zaak en heeft bepleit dat minstens 10 procent korting moest worden toegepast. Aldus zou een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aan het hof zijn voorgehouden, waarop het hof niet heeft gereageerd.

4.3.

Hetgeen de pleitnota in hoger beroep als bijzondere omstandigheden opvoert beperkt zich in wezen tot een weergave van de procesgang in de ontnemingszaak en betreft geen gegevens die de onderhavige zaak tot een bijzondere maken. Er is bijvoorbeeld niet gewezen op omstandigheden waardoor juist verdachte bijzonder geleden zal hebben onder het tijdsverloop. Naar mijn mening is er geen sprake geweest van een onderbouwd standpunt waarop het hof, nu het hof het te ontnemen bedrag met minder dan 10 procent zoals door de verdediging voorgesteld, verminderde, had moeten reageren. Het hof heeft kennelijk in zijn beslissing welke gevolgen aan de schending van de redelijke termijn in deze zaak dienen te worden gegeven rekening gehouden met de termijn die met de behandeling van de strafzaak gemoeid is geweest, welke termijn eindigde met het arrest van de Hoge Raad van de 7 februari 2006, waarin de Hoge Raad het cassatieberoep niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat door een advocaat geen cassatieschriftuur met middelen was ingediend, anderzijds daarbij betrokken de rechtsgang in de afdoening van de ontnemingsvordering. Met de afwikkeling van de ontnemingsvordering zijn in feitelijke aanleg 4 instanties gemoeid geweest. Dat de vertraging in deze rechtsgang opgelopen niet aan verdachte te wijten is betekent nog niet dat het tijdsverloop door nietigheid van de oproeping en door vernietiging van het vonnis in eerste aanleg onverkort en in volle omvang bij de vaststelling van de schending van de redelijke termijn betrokken dient te worden. Onbetwistbaar is immers dat het instellen van rechtsmiddelen door een verdachte de totale procedure verlengt.2. De verdachte heeft het recht om rechtsmiddelen aan te wenden, maar het lijkt mij van een onevenwichtige benadering te getuigen wanneer de verlenging van de procedure vanwege een vernietiging van een uitspraak door een hogere rechter het tijdsverloop in die instantie in zijn geheel voor rekening van de autoriteiten brengt, ook als die vernietiging haar oorzaak vindt in een nietigverklaring van een oproeping in eerdere instantie. Even onevenwichtig zou het zijn om de tijd die gemoeid is met de afhandeling van een verworpen rechtsmiddel geheel op conto van de verdediging te schrijven. De autoriteiten hebben de plicht telkens wanneer een rechtsmiddel wordt aangewend met zodanige voortvarendheid te werk te gaan dat de redelijke termijn wordt gerespecteerd, ongeacht of het door verdachte ingestelde rechtsmiddel succes heeft.

Tot welke strafvermindering schending van de redelijke termijn kan leiden is afhankelijk van de waardering en beoordeling van omstandigheden van feitelijke aard en onttrekt zich grotendeels aan controle door de cassatierechter. Naar mijn mening heeft het hof — gelet op hetgeen namens verdachte is aangevoerd — er geen blijk van gegeven een verkeerde maatstaf te hebben gehanteerd bij het vaststellen van de rechtsgevolgen die aan de schending van de redelijke termijn in deze zaak dienen te worden verbonden.

Het middel faalt.

5.1.

Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden, nu op 22 november 2006 cassatieberoep is ingesteld en de stukken eerst op 25 oktober 2007 ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. Deze klacht is gegrond, waaraan ik nog toevoeg dat de Hoge Raad er niet in zal slagen binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep arrest te wijzen.

5.2.

Omdat naar mijn mening het bestreden arrest dient te worden vernietigd wegens gegrondbevinding van het eerste middel zal de rechter die de zaak in hoger beroep alsnog zal hebben af te doen rekening moeten houden met de schending van de redelijke termijn, als de rechter toekomt aan het opleggen van een betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

6.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.