HR, 01-03-2013, nr. 11/00675

Nr. 11/00675

Nr. Rechtbank: 06/10338

Nr. Gerechtshof: 08/01047

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.E.C.M. NIESSEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting

2001 - verliesvaststellingsbeschikking

Conclusie van 22 december 2011 inzake:

X Holding BV

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1 De Inspecteur heeft op de voet van art. 20b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) bij beschikking het verlies van belanghebbende voor het jaar 2001 vastgesteld op € 25.505.879. Belanghebbendes bezwaar tegen deze verliesvaststellingsbeschikking is door de Inspecteur gedeeltelijk gegrond verklaard, waarbij het verlies nader is vastgesteld op € 32.655.985.(1)

1.2 Rechtbank Haarlem (hierna: de Rechtbank)(2) heeft het tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en het verlies voor het jaar 2001 vastgesteld op € 46.174.228. Hof Amsterdam (hierna: het Hof)(3) heeft op 6 januari 2011 het door de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank ingestelde hoger beroep gegrond verklaard en het verlies van het jaar 2001 vastgesteld op € 34.963.279.

1.3 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft zich verweerd en hierbij tevens (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep tegen die uitspraak ingesteld, welk beroep tijdig door belanghebbende is beantwoord. Belanghebbende heeft haar beroep in cassatie schriftelijk toegelicht.

1.4 Het geschil betreft de vraag of de door belanghebbende verlangde renteaftrek afstuit op het bepaalde in art. 10a Wet Vpb.

1.5 De onderdelen 4 t/m 7 van deze conclusie handelen over de vraag of dat artikel in het onderhavige geval van toepassing is (middel I van belanghebbende).

1.6 In de onderdelen 8 t/m 10 is aan de orde de vraag of dat artikel al dan niet in strijd is met de verkeersvrijheden van het VwEU (middel II van belanghebbende en het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris).

2. De feiten

2.1 De Rechtbank en het Hof zijn uitgegaan van de volgende feiten:

"2.1. Eiseres [belanghebbende; RN], voorheen genaamd A NV, fungeerde tot het najaar van 1999 als tophoudster van een concern dat zich bezig hield met de fabricage van verpakkingen voor industrie en consument. Zij hield onder meer alle aandelen in de Belgische vennootschap B N.V. (B), die op haar beurt alle aandelen hield in de financieringsvennootschap C NV (het coördinatiecentrum).

2.2. In oktober 1999 is eiseres opgenomen in het Finse D-concern (D). De aandelen in eiseres werden vanaf dat moment gehouden door de hier te lande gevestigde E BV. D is actief in de verpakkingsindustrie, met name op het gebied van verpakkingen van consumentengoederen.

2.3. Begin 2000 besluit D tot verkoop van activiteiten op het gebied van industriële verpakkingen. In oktober 2000 meldde het Amerikaanse F-concern (F) zich als overnamekandidaat voor de aandelen in eiseres.

2.4. In de overdracht aan F waren (indirect) mede begrepen de aandelen in B en de aandelen in het coördinatiecentrum. Het coördinatiecentrum had omvangrijke bedragen te vorderen van zowel concernonderdelen die actief waren op het gebied van consumentenverpakkingen, als van concernonderdelen die zich bezig hielden met industriële verpakkingen.

2.5. De vorderingen van het coördinatiecentrum op concernonderdelen actief op het gebied van consumentenverpakkingen waren niet in de verkoop begrepen en dienden binnen het D-concern te blijven. Om tot afsplitsing te komen zijn de volgende stappen genomen:

(i) In de periode juni - oktober 2000 heeft G Oy, een te Finland gevestigde zustervennootschap van eiseres, tegen een schuldig gebleven koopsom van € 244.775.162, consumentenvorderingen van het coördinatiecentrum overgenomen. Het schuldig gebleven bedrag is later omgezet in een lening.

(ii) Op 27 oktober 2000 is de vordering van het coördinatiecentrum op G Oy, inclusief aangegroeide rente groot € 245.810.154, door het coördinatiecentrum gecedeerd aan eiseres. Eiseres is de koopsom tot hetzelfde bedrag schuldig gebleven. Het schuldig gebleven bedrag is later omgezet in een lening.

(iii) In november 2000 verkreeg eiseres consumentenvorderingen van het coördinatiecentrum voor een koopsom van € 85.648.331. De koopsom tot hetzelfde bedrag is schuldig gebleven en is later omgezet in een lening. Het coördinatiecentrum heeft aldus vorderingen op eiseres verkregen voor een totaalbedrag van (€245.810.154 + € 85.648.331 =) € 331.458.485.

2.6. Teneinde de financiering van de overdracht van aandelen in eiseres te vergemakkelijken is besloten om het vermogen van eiseres te verkleinen. Hiertoe heeft eiseres op 21 februari 2001 een bedrag van € 523.000.000 aan dividend uitgekeerd. Door dit dividend uit te keren in de vorm van concernvorderingen, waaronder de eerder genoemde vordering op G Oy en de consumentenvorderingen genoemd onder punt 2.6 (iii), is tevens de splitsing voltooid tussen de concerndivisies die zich richten op consumentenverpakkingen en op industriële verpakkingen.

2.7. Bij akte van 2 maart 2001 zijn de aandelen in eiseres overgedragen aan F. Op dezelfde dag heeft eiseres haar huidige statutaire naam verkregen.

2.8. In het jaar 2001 is eiseres € 13.518.243 aan rente verschuldigd geworden aan het coördinatiecentrum. De rente is voldaan door bijschrijving op de hoofdsom.

2.9. Eiseres heeft aangifte vennootschapsbelasting 2001 gedaan naar een negatief belastbaar bedrag van € 25.505.879. In die aangifte is de evengenoemde rentelast van € 13.518.243 op de voet van artikel 10a, tweede lid van de Wet, niet in aftrek gebracht. De verliesvaststellingsbeschikking is conform de ingediende aangifte vastgesteld.

2.10. In bezwaar heeft eiseres gevraagd om de navolgende herziening van het belastbaar bedrag:

Aangegeven belastbaar bedrag: € -/- 25.505.879

Af: aan coördinatiecentrum verschuldigde rente 13.518.243

Af: artikel 13(1 )-kosten 7.150.106 +

Herzien belastbaar bedrag € -/- 46.174.228

2.11. Verweerder [Inspecteur, RN] is gedeeltelijk aan het bezwaar tegemoetgekomen. De gevraagde aftrek van artikel 13(I)-kosten is wel verleend, maar aftrek van aan het coördinatiecentrum verschuldigde rente is niet toegestaan. Bij uitspraak op bezwaar is het belastbaar bedrag vastgesteld op (€ -/- 25.505.879 + € -/- 7.150.106 =) € - / - 32.655.985."

2.2 Het Hof heeft voorts vastgesteld:

"2.3. Tot de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken behoort een document genaamd 'Jaarrekening in Franken' over het boekjaar 2000 van H BVBA (destijds nog geheten: 'N.V. C') (hierna: het coördinatiecentrum). Op de tot deze jaarrekening behorende balans (na winstverdeling) per 31 december 2000 zijn onder meer de volgende posten opgenomen (vermeld in Belgische franken):

Activa (in totaal 16.379.286.788): onder meer bestaande uit

Vorderingen op ten hoogste één jaar 15.369.610.186

Passiva (in totaal 16 379 286.788), waarvan

Eigen vermogen 15.613.907.230, bestaande uit o m.

Kapitaal11.874.320.000

Wettelijke reserve 233.050.000

Overgedragen winst 2.579.721.530"

2.3 Schematisch ziet het feitencomplex er - vereenvoudigd weergegeven - derhalve als volgt uit:

* Stap 1: in de periode juni - oktober 2000 draagt het Belgische Coördinatiecentrum consumentenvordering 1 over aan G Oy tegen schuldigerkenning (lening 1);

* Stap 2: lening 1 wordt op 27 oktober 2000 door het Belgische Coördinatiecentrum(4) gecedeerd aan belanghebbende tegen schuldigerkenning (lening 2);

* Stap 3: in november 2000 wordt de consumentenvordering 2 overgedragen aan belanghebbende tegen schuldigerkenning (lening 3).

* Stap 4: Belanghebbende keert op 21 februari 2001 een bedrag van € 523.000.000 uit in de vorm van concernvorderingen, waaronder begrepen consumentenvordering 2 en vordering 1 (€ 245.810.154 + € 85.648.331 = 331.458.485);

* Stap 5: De aandelen in belanghebbende worden op 2 maart 2001 overgedragen.

3. Het geschil en het oordeel van de Rechtbank en het Hof

3.1 De Rechtbank verklaarde het beroep gegrond, omdat belanghebbende naar haar oordeel aannemelijk heeft gemaakt dat aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. De aan het Belgische Coördinatiecentrum verschuldigde geworden rente ten bedrage van € 13.518.243 wordt door de Rechtbank in aftrek toegelaten.

3.2 Het Hof sluit zich allereerst aan bij het gemeenschappelijke standpunt van partijen dat de rente die in het onderhavige jaar verschuldigd is geworden over de periode die eindigt op de dag waarop de dividenduitkering heeft plaatsgevonden (21 februari 2001), niet onder het bereik van art. 10a Wet Vpb valt,(5) zodat in ieder geval een bedrag van € 2.307.294 aftrekbaar is.

3.3 Het Hof oordeelt vervolgens dat op grond van art. 10a, lid 2, onderdeel a, Wet Vpb de vanaf 21 februari 2001 door belanghebbende verschuldigd geworden rente op de leningen van het Belgische Coördinatiecentrum van aftrek is uitgesloten, aangezien die rente verband houdt met een winstuitdeling aan een verbonden lichaam. Het Hof verwerpt belanghebbendes stelling dat art. 10a Wet Vpb slechts kan worden toegepast indien de Inspecteur aannemelijk maakt dat is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden voor fraus legis en dat op de Inspecteur de last rust de daarvoor relevante feiten en omstandigheden aannemelijk te maken.

3.4 Partijen zijn het erover eens dat aan de winstuitdeling door belanghebbende zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, namelijk het lichter maken van de aandelen in belanghebbende met het oog op haar voorgenomen verkoop. De stelling van belanghebbende - onder verwijzing naar het arrest HR BNB 2005/169 - dat louter de aanwezigheid van zakelijke motieven voor de in verband met de geldlening verrichte rechtshandeling reeds het vereiste tegenbewijs oplevert, wordt door het Hof verworpen. Zowel uit de tekst van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb als de wetsgeschiedenis van deze bepaling blijkt dat de wetgever daarin een dubbele zakelijkheidstoets heeft voorgeschreven, aldus het Hof. Tevens verwerpt het Hof het standpunt van belanghebbende dat de zakelijkheidstoets ter zake van de door belanghebbende aangegane schuld (uitsluitend) op concernniveau dient te geschieden.

3.5 Aangezien het Belgische Coördinatiecentrum volgens de Inspecteur ook had kunnen overgaan tot terugbetaling van kapitaal, uitkering van dividend en/of inkoop van aandelen is volgens de Inspecteur reeds daarom niet voldaan aan de zakelijke overwegingen. Volgens de Inspecteur is het aangaan van de schuld bij het Belgische Coördinatiecentrum door belanghebbende (vrijwel) uitsluitend ingegeven door de daaruit resulterende uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Het Hof heeft vervolgens de bewijslast bij belanghebbende gelegd om haar stelling aannemelijk te maken dat het aangaan van de schuld - in combinatie met de verrichte winstuitkering - de enig mogelijke weg was om de nagestreefde zakelijke doelen te realiseren. Het Hof acht hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd onvoldoende overtuigend en oordeelt dat belanghebbende niet is geslaagd het tegenbewijs te leveren dat op grond van art. 10a, lid 3, aanhef en onderdeel a, Wet Vpb van haar wordt verlangd. Ook de compenserende heffingstoets biedt de belanghebbende niet het benodigde tegenbewijs.

3.6 Het Hof komt - nu de tegenbewijsregelingen van het derde lid niet slagen - wel toe aan de eventuele strijdigheid van art. 10a Wet Vpb met het EU-recht. Het Hof oordeelt dat de onderhavige zaak alleen binnen de materiële werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake de vestigingsvrijheid valt. Volgens het Hof heeft belanghebbende er terecht op gewezen dat bij betaling van rente aan in Nederland gevestigde (klein)dochtervennootschappen die zich bezig houden met financieringsactiviteiten als die van het Belgische Coördinatiecentrum, in de regel ter zake van de ontvangen rente sprake zal zijn van een naar Nederlandse maatstaven redelijke winstbelastingheffing, waardoor wordt voldaan aan de in art. 10a, derde lid, onderdeel b, Wet Vpb opgenomen voorwaarde, terwijl dit in grensoverschrijdende situaties niet het geval is. Als gevolg hiervan wordt de vrijheid van vestiging voor in Nederland gevestigde vennootschappen belemmerd.

3.7 De belemmering van de vrijheid van vestiging wordt in dit geval volgens het Hof echter gerechtvaardigd door de noodzaak van misbruikbestrijding. Anti-misbruikregelingen waaraan in specifieke in de wet aangeduide situaties een wettelijk vermoeden van onzakelijkheid wordt verbonden, zijn - ook met een meer algemeen toepassingsbereik - toegestaan. De regeling moet wel voorzien in een tegenbewijsmogelijkheid voor de belastingplichtige dat de transactie om zakelijke redenen is geschied. Bij art. 10a Wet Vpb is hieraan voldaan. Ten slotte verwerpt het Hof ook de stelling van belanghebbende dat de compenserende heffingstoets disproportioneel uitwerkt.

4. Het geschil in cassatie: middel I

4.1 In de onderdelen 4 t/m 7 behandel ik het eerste middel van belanghebbende.

4.2 Belanghebbende meent dat het Hof ten onrechte heeft beslist dat zij er niet in is geslaagd het tegenbewijs te leveren dat op grond van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb van haar wordt verlangd. Zij voert ter ondersteuning van dit middel aan dat:

(i)het Hof ten onrechte heeft beslist dat art. 10a, lid 2, Wet Vpb ook van toepassing is buiten de gevallen die met toepassing van het leerstuk van fraus legis kunnen worden bestreden;

(ii) nu vaststaat dat de door belanghebbende gedane dividenduitkering op zakelijke gronden is gebaseerd, de financiering ook geacht moet worden te zijn geschied op zakelijke gronden;

(iii) onbestreden is dat andere financieringsmogelijkheden op substantiële belemmeringen afstuiten;

(iv) het Hof ten onrechte van belanghebbende het bewijs heeft verlangd dat het aangaan van de schuld de enig mogelijke weg ter bereiking van het nagestreefde doel was.

4.3 De Staatssecretaris stelt hier tegenover dat uit de wetsgeschiedenis bij de invoering van art. 10a Wet Vpb blijkt dat sprake is van een dubbele zakelijkheidstoets en bovendien dat - anders dan bij de fraus legis-jurisprudentie - de onder art. 10a Wet Vpb vallende gevallen als hoofdregel van renteaftrek zijn uitgesloten, tenzij de belastingplichtige het van haar verlangde tegenbewijs levert. Het Hof heeft de bewijslast naar de mening van de Staatssecretaris dan ook juist verdeeld. Volgens de Staatssecretaris stond ook niet onbestreden vast dat het Belgische coördinatiecentrum en de Belgische tussenhoudster niet over bancaire faciliteiten konden beschikken. Ook stelt de belanghebbende ten onrechte dat het Hof gesteld zou hebben dat de wet eist dat het aangaan van de schuld de enig mogelijke weg is. Het Hof heeft belanghebbende belast met het bewijs van haar eigen stelling, nadat de Inspecteur haar stelling had weersproken.

5. Totstandkoming van art. 10a Wet Vpb

5.1 Door middel van gekunstelde schuldverhoudingen (winstdrainage) kunnen belastingplichtigen louter op grond van fiscale overwegingen trachten om Nederlands eigen vermogen om te zetten in Nederlands vreemd vermogen of in Nederland aftrekbare kosten te creëren waar vrijgestelde opbrengsten - bijvoorbeeld op grond van de deelnemingsvrijstelling - tegenover staan. Aanvankelijk heeft de Belastingdienst getracht om deze winstdrainage te bestrijden door middel van fraus legis. De Hoge Raad is hier (gedeeltelijk) in meegegaan, getuige de zogenoemde fraus legis-jurisprudentie. Het ging daarbij om geweigerde aftrek voor situaties waarin i) de aangegane schuldverhouding geen wezenlijke financieringsfunctie vervulde en ii) de verrichte rechtshandeling louter fiscaal was gemotiveerd. De eerste zaak waarin de Belastingdienst fraus legis met succes in stelling bracht was HR BNB 1989/217.(6) In die procedure was de belanghebbende een Nederlandse dochtervennootschap van een Antilliaanse moedermaatschappij, die van die moedermaatschappij geld leende in verband met de aankoop van de aandelen in een andere Nederlandse dochtervennootschap. Na deze verhanging werd een fiscale eenheid aangegaan. De rente op de lening aan de moedermaatschappij werd ten laste van de Nederlandse winst gebracht. In het arrest werd overwogen dat verschuldigde rente in beginsel aftrekbaar is op grond van het totaalwinstbegrip, maar in concreto was de rente dat niet:

"4.3.2. In 's Hofs vaststellingen ligt besloten: dat de door belanghebbende en haar aandeelhoudster A [de Antilliaanse moedervennootschap; RN] in het onderhavige geval gevolgde constructie inhoudt dat het belang van A als houdster van alle aandelen in C [de verhangen Nederlandse dochtervennootschap; RN] is omgezet in een belang omvattende alle aandelen in belanghebbende alsmede een rentedragende geldlening ten laste van belanghebbende; dat deze omzetting echter geen wezenlijke verandering heeft gebracht in de vermogenspositie van C, noch in het belang of de zeggenschap van A in C, hetgeen inhoudt dat de door belanghebbende aan A verschuldigde lening niet ertoe strekte bij te dragen in de financiering van de onderneming van C en dat de daarop verschuldigde rente met de uitoefening van die onderneming geen verband hield; dat door de toepassing van artikel 15 van de Wet Vpb. '69 die rente niettemin voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van C - waarin opgegaan G - zou komen.

4.3.3. Het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van een constructie als hiervoor onder 4.3.2 bedoeld zou - gelijk het Hof in zijn zesde rechtsoverweging met juistheid heeft geoordeeld - ertoe leiden dat een naamloze of besloten vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door - desgewenst herhaaldelijk - zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen.

Deze consequentie, die zou neerkomen op het aanvaarden van een rente-aftrek waarvoor een toereikende rechtvaardiging niet valt aan te wijzen, is strijdig met doel en strekking van de Wet Vpb.'69. Gelet op hetgeen onder 4.3.1 is overwogen, heeft de wetgever met de aldaar genoemde bepalingen niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming."

5.2 Deze fraus legis-jurisprudentie is door de wetgever ten behoeve van de rechtszekerheid gecodificeerd(7) in art. 10a Wet Vpb.(8) Tevens wilde de wetgever de rechtstoestand die was ontstaan door de arresten van (met name) augustus en september 1995(9) wijzigen, want zij wilde de mogelijkheden tot bestrijding van winstdrainage door renteaftrek ook uitbreiden. De MvT vermeldt daaromtrent:(10)

"Indien de jurisprudentie van de Hoge Raad op het terrein van fraus legis wordt bezien, blijkt dat in bepaalde gevallen waarin rente ten laste werd gebracht van Nederlandse winst is geoordeeld dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd zou zijn met doel en strekking van de wet. Een belangrijk element hierbij is dat tegenover de vermindering van de belastbare winst in Nederland, bij de ontvanger geen heffing over de rente staat die, wat grondslag en tarief betreft, als een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is aan te merken. Naar mijn oordeel is het van belang ter wille van de duidelijkheid en de rechtszekerheid de jurisprudentie op dit terrein in wetgeving neer te leggen. Het wettelijk kader zoals zich dat thans voordoet, maakt het noodzakelijk de bestaande wetgeving aan te passen om een dreigende aantasting van de Nederlandse grondslag te voorkomen."

"Het aan artikel 10a ten grondslag liggende uitgangspunt is van tweeërlei aard. In de eerste plaats is ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband in wetgeving opgenomen. (...) De situaties die door artikel 10a worden bestreken, worden thans in de uitvoeringspraktijk door de belastingdienst bestreden met fraus legis. Een belangrijk element is hierbij dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd komt met doel en strekking van de wet indien de rente bij de ontvanger niet in een heffing wordt betrokken die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. In de tweede plaats wordt een wijziging aangebracht in de aftrekbaarheid van de rente naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad inzake rente-aftrek van augustus en september 1995 (...). Artikel 10a volgt de lijn van de arresten van de Hoge Raad van augustus en september 1996 met dien verstande dat doel en strekking van de wet zowel voor de binnenlandse als de buitenlandse situatie wordt gewijzigd. Deze wijziging is tweeledig en kan als volgt kort worden samengevat:

a. schuldigerkenning van een winstuitdeling, van teruggaaf van gestort kapitaal en van kapitaalstorting (behoudens ingeval van bepaalde solvabiliteitsgaranties) komt altijd in strijd met doel en strekking van de wet zodat de hiermee samenhangende rente nooit in aftrek kan worden gebracht;

b. bij leningen aan verbonden lichamen en aan verbonden natuurlijke personen die samenhangen met bepaalde rechtshandelingen is er in geval van een compenserende heffing geen strijd met doel en strekking van de wet tenzij:

- de belasting over de rente wordt verrekend met aanspraken die dateren van voor het opnemen van de lening (voor de binnenlandse situatie geldt thans al ingevolge het arrest van de HR van 10 maart 1993, nr 28 484, BNB 1993/197 dat rente niet in aftrek mag worden gebracht indien bij de ontvanger de hierover verschuldigde belasting wordt verrekend met "gekochte" rechten op verliescompensatie);

- de lening is aangegaan met het oog op verrekening van aanspraken die in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan."

5.3 De regering heeft in de Eerste Kamer het volgende over art. 10a Wet Vpb gezegd:(11)

"De voorgestelde regeling is er op gericht om constructies waardoor de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold tegen te gaan. Het gaat daarbij om een aantal bijzondere situaties. Ook wel aangeduid als kasrondjes en verhangingen. Complexe situaties waarin belastingplichtigen niet per ongeluk verzeild raken. Men kent de risico's van onzakelijk handelen. Ik acht het dan ook verantwoord dit inderdaad aan de fraus-legis en richtige heffing jurisprudentie ontleende criterium toe te passen."

5.4 Art. 10a, lid 2 tot en met 4, Wet Vpb luidden in 2001 - voor zover voor onderhavige procedure van belang - als volgt:

"2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten (...) ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam (...), voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam (...);

(...)

3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is (...).

4. Voor de toepassing van dit artikel (...) wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt:

a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft;

b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige;

c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige."

5.5 Uit lid 2 van de geciteerde wetsbepaling volgt dat voor toepassing van de renteaftrekbeperking aan drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan. Er moet sprake zijn van: (i) een 'besmette' rechtshandeling met een verbonden partij, (ii) een lening verkregen van een verbonden partij en (iii) een (door de Belastingdienst te bewijzen) verband tussen de 'besmette' rechtshandeling en die lening. In onderhavige procedure staat vast dat de dividenduitkering aan de moedervennootschap kwalificeert als een 'besmette handeling' en de door het Belgische Coördinatiecentrum verstrekte leningen kwalificeren als 'een lening aan een verschuldigd lichaam'. Evenmin is in geschil dat vorenbedoeld verband bestaat tussen de besmette rechtshandeling en de leningen.

5.6 De aftrekbeperking van het tweede lid geldt niet indien de belastingplichtige slaagt in één van de twee tegenbewijsmogelijkheden (toetsen) van art. 10, lid 3, Wet Vpb, te weten: (i) de dubbele zakelijkheidstoets (onderdeel a) of (ii) de compenserende heffingtoets (onderdeel b).

5.7 Uit de parlementaire geschiedenis bij invoering van art. 10a Wet Vpb blijkt hoe invulling moet worden gegeven aan de zinsnede 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' van onderdeel a (de dubbele zakelijkheidstoets). In de Memorie van toelichting staat aangegeven:(12)

"Zoals hiervoor reeds is uiteengezet neemt het derde lid, onderdeel a, de uitsluiting van de rente-aftrek terug indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan het complex van rechtshandelingen alsmede aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Als voorbeeld van een situatie waarin sprake kan zijn van in overwegende mate zakelijke overwegingen kan worden gedacht aan het geval waarin een belastingplichtige waarvan de aandelen gedeeltelijk in handen zijn van een verbonden lichaam en gedeeltelijk in handen van derden, ten behoeve van een consistente dividendpolitiek overgaat tot het uitdelen van winstreserves, welke uitdeling wordt gefinancierd door het aangaan van een geldlening bij een verbonden lichaam. Voorts kan worden gedacht aan de situatie dat er sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening alsdan aangegaan jegens een derde. Bij de zakelijke overwegingen blijven motieven die er op zijn gericht de heffing van belasting voor het vervolg geheel of gedeeltelijk onmogelijk te maken buiten beschouwing. Dit betekent dat indien er aan het complex van rechtshandelingen alsmede aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, de rente in aftrek kan worden gebracht."

En het Voorlopige verslag van de vaste commissie voor Financiën van de Eerste Kamer:(13)

"Indien verschillende vennootschappen geheel soortgelijke handelingen uitvoeren is het niet zonder meer juist dat een verschil in motief een verschil in fiscaal resultaat met zich brengt. Te denken is aan een belastingbesparende constructie waarvoor toevallig een zakelijk motief kan worden aangevoerd. De zakelijkheid van het motief belet dan niet dat dan in feite de belastingheffing wordt verijdeld. Ter vergelijking kan worden gewezen op de noot van H.J. Hofstra bij BNB 1980/332. (...)"

En bij de Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer(14):

"Bij de tegenbewijsregeling van artikel 10a zal de belastingplichtige aannemelijk moeten maken dat aan de geldlening en de rechtshandeling in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de motieven worden fiscale overwegingen buiten beschouwing gelaten. Een verschil in behandeling wanneer twee vennootschappen dezelfde rechtshandeling verrichten, terwijl de rechtshandeling bij de ene belastingplichtige wel is ingegeven door (in overwegende mate) zakelijke motieven en bij de andere belastingplichtige niet, strookt met de opzet van de regeling. Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie, is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan.

Tijdens de wijziging van art. 10a Wet Vpb in 2007 is nader ingegaan op de dubbele zakelijkheidstoets. Ondanks dat deze wijzigingen in werking zijn getreden na het litigieuze jaar, acht ik het aanhalen van de parlementaire geschiedenis illustratief. Ik noem het voorbeeld waarin de zakelijkheid van de financiering wordt bevestigd en waarbij geen afweging hoeft te worden gemaakt tussen eigen en vreemd vermogen:(15)

"De leden van de CDA-fractie vragen of kan worden bevestigd dat in gevallen waarin een concern over voldoende eigen vermogen in het buitenland beschikt en daaruit een geldlening verstrekt aan een Nederlandse vennootschap voor een externe acquisitie die op zichzelf bezien zakelijk is, wordt voldaan aan het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, mits in verband met deze geldlening geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern.

(...) Dat (...) het in principe gaat om situaties waarin de vennootschap die de geldlening verstrekt in een taxhaven is gevestigd. De vraag kan zonder meer bevestigend worden beantwoord voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen."

5.8 Duidelijk is gemaakt dat met de dubbele zakelijkheidstoets als bedoeld in art. 10a Wet Vpb iets anders wordt bedoeld dan de zakelijkheid die onder het totaalwinstbegrip speelt:(16)

"Voor alle duidelijkheid wil ik twee aspecten onderscheiden. In de eerste plaats de zakelijkheid van de geldlening en in de tweede plaats de zakelijke motieven die aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling ten grondslag liggen. De zakelijkheid van de geldlening komt aan de orde bij de vraag of de verstrekte gelden fiscaal als een lening of als kapitaal moeten worden aangemerkt. Hierbij speelt artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 een rol. Ingeval de verstrekte gelden niet als een lening worden aangemerkt, is de rente op grond van deze bepaling niet aftrekbaar. Zijn de verstrekte gelden wel als een lening aan te merken dan komt het voorgestelde artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan de orde. Of de rente aftrekbaar is, hangt dan onder meer af van de vraag of aan de lening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zakelijke motieven ten grondslag liggen. Bij de beoordeling van de vraag of de verstrekte gelden fiscaal als een lening kunnen worden aangemerkt spelen vooral de voorwaarden waaronder de lening is aangegaan, zoals het aflossingsschema e.d., een rol (zakelijkheid van de geldlening). De zakelijke motieven van artikel 10a zijn van geheel andere orde. Hierbij gaat het om het doel dat met de rechtshandeling en de lening wordt beoogd. Het zal duidelijk zijn dat ook wanneer de zakelijkheid van de geldlening vaststaat, het mogelijk is dat de motieven voor het aangaan van de rechtshandeling en de daarmee verband houdende lening niet zakelijk zijn, bij voorbeeld het tot stand brengen van een kasrondje."

5.9 De bewijslastverdeling is onder het wettelijke regime wel gewijzigd:(17)

"De bepalingen opgenomen in het tweede en derde lid hebben gevolgen voor de verdeling van de bewijslast tussen de belastingplichtige en de inspecteur. In de huidige situatie (zonder de wettelijke regeling van artikel 10a) kan de belastingplichtige in eerste instantie volstaan met de bewijslevering dat een overeenkomst van geldlening is aangegaan; de inspecteur dient vervolgens de feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat er sprake is van een fraus legis-situatie. De belastingplichtige kan vervolgens weer aannemelijk maken dat er geen sprake is van fraus legis, bijvoorbeeld omdat ook niet-fiscale motieven in overwegende mate een rol hebben gespeeld bij het aangaan van de rechtshandelingen. Een consequentie van het voorgestelde artikel 10a, tweede lid, is dat de hoofdregel wordt dat de rente die verschuldigd is ter zake van een lening als bedoeld in dat lid niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Het is aan belastingplichtige om vervolgens aannemelijk te maken dat er sprake is van een uitzondering op de hoofdregel zoals verwoord in het derde lid, zodat de rente wel in aftrek kan worden gebracht."

6. Rechtspraak en literatuur

6.1 De belanghebbende meent dat art. 10a Wet Vpb slechts in situaties waarbij het leerstuk der wetsontduiking zou kunnen worden toegepast, tot renteaftrek zou kunnen leiden. Ter ondersteuning wijst zij erop dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest om hiermee de door de Hoge Raad gewezen fraus legis-jurisprudentie te codificeren. De relevante uitbreidingen die ook zijn vastgelegd, spelen volgens belanghebbende in onderhavige procedure geen rol. Er is in casu geen sprake van wetsontduiking, omdat (i) het motief daartoe ontbreekt en (ii) er geen strijd met doel en strekking van de wet kan worden geconstateerd. A-G Wattel heeft zich in een eerdere conclusie (in een inmiddels ingetrokken procedure) met een soortgelijke stelling beziggehouden.(18) Hij concludeerde:

"8.15Uit het bovenstaande volgt mijns inziens (i) dat de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 10a(2) Wet Vpb niet nopen tot de conclusie dat externe overnames gefinancierd met uiteindelijk externe leningen teleologisch steeds buiten de reikwijdte van art. 10a(2) Wet Vpb zouden vallen (...) en (ii) dat voor belanghebbendes geval niet erg duidelijk is hoe het geschil opgelost moet worden indien uitsluitend naar doel en strekking van art. 10a(2) wordt gekeken (en dus veronachtzaamd wordt dat haar geval onder de tekst van die bepaling valt), nu dat doel en die strekking niet zo duidelijk zijn. Het Hof waagt zich ook niet aan een omschrijving [van] doel en strekking van art. 10a(2)(b) Wet Vpb, maar verwijst naar twee passages uit de memorie van toelichting waaruit mijns inziens weinig op te maken valt voor belanghebbendes geval en in elk geval niet de algemene regel dat elke uiteindelijk extern gefinancierde externe acquisitie home free zou zijn.

8.16Nu de wettekst in zoverre helder is dat belanghebbendes geval er onder valt (aangenomen dat het vereiste 'verband' tussen de interne lening en de kapitaalstorting bestaat; (...) kan mijns inziens niet aan die tekst voorbij gegaan worden met een ongespecificeerde verwijzing naar doel en strekking op basis van inconcludente passages uit de MvT. De parlementaire geschiedenis maakt voorts duidelijk (...) dat art. 10a(2) Wet Vpb, hoewel specifieke rechtshandelingen besmet verklarend, ruim moet worden opgevat: het was de bedoeling om relatief veel objectief omschreven situaties onder art. 10a(2) te brengen, waardoor ook teleologisch niet-bedoelde gevallen bestreken zouden worden, die vervolgens gered moesten worden door de tegenbewijsmogelijkheden ex art. 10a(3) als échappatoires tot vermijding van overkill. U zie het citaat uit de MvT in 9.1 hieronder: de hoofd(bewijs)regel is: u bent erbij als u onder de tekst van lid 2 valt; u kunt er alleen onderuit als u u met behulp van lid 3 weet te bevrijden. De bewijslast is expliciet gelegd bij de belastingplichtige die verwikkeld is geraakt in een besmet verklaarde rechtshandeling."

6.2 Voor wat betreft het door belanghebbende te leveren tegenbewijs dat aan de geldlening en de daarmee verbandhoudende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen (art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb), kan worden gewezen op de fraus legis-jurisprudentie. In die jurisprudentie is het aanvoeren van de zakelijke (lees: niet-fiscale) overwegingen aan de orde geweest. Daarbij gold als criterium dat de niet-fiscale overwegingen meer dan bijkomstig waren. In HR BNB 1996/4 is geoordeeld dat een transactie, ondanks het zakelijke einddoel, toch met fraus legis kon worden bestreden:(19)

"3.2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de heffing van vennootschapsbelasting door schuldigerkenningen als de onderhavige, zonder dat wijziging wordt gebracht in de zeggenschap en in het binnen de fiscale eenheid werkzame vermogen, willekeurig en bij voortduring zou kunnen worden verijdeld, indien toelaatbaar zou zijn dat een besloten vennootschap als belanghebbende, wier aandelen alle in handen zijn van een niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichaam, de rente op een schuld aan de aandeelhouder zonder enige restrictie zou kunnen aftrekken, terwijl tegenover de bedragen die als rente ten laste van de winst zouden worden gebracht, bij de aandeelhouder geen belastingheffing mogelijk zou zijn.

Tegen dit oordeel keert zich onderdeel d van middel 2 in de eerste plaats met het betoog dat de herstructurering, naar het Hof heeft vastgesteld, zakelijk gefundeerd was, en bij belanghebbende leidde tot een binnen normaal te achten bedrijfseconomische grenzen liggende verhouding tussen het eigen vermogen en de onderhavige schuld, hetgeen meebrengt dat de uit de herstructurering voortvloeiende schuldverhouding niet kan veroorzaken dat de heffing van vennootschapsbelasting willekeurig en bij voortduring kan worden verijdeld.

Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. Ook een naar bedrijfseconomische maatstaven normale verhouding tussen eigen en vreemd vermogen brengt niet zonder meer mee dat met betrekking tot de verschuldigde rente geen sprake kan zijn van een willekeurige verijdeling van de heffing."

6.3 Naar aanleiding van het arrest HR BNB 1996/4 ontstond een discussie over het antwoord op de vraag of een externe acquisitie op deelaspecten kan worden beoordeeld. Van der Geld schrijft (voetnoot niet meegenomen):(20)

"Met name het arrest BNB 1996/4 is zeer intrigerend omdat de Hoge Raad daarin besliste dat ondanks de aanwezigheid van en meer dan bijkomstige zakelijke reden voor een interne reorganisatie toch de financieringsbeslissing apart getoetst moest worden aan fraus legis. Men kan het arrest m.i. op twee manieren duiden. De meest voor de hand liggende mogelijkheid is de overwegingen van de Hoge Raad te veralgemeniseren en ervan uit te gaan dat altijd deeltransacties apart getoetst zullen kunnen worden aan fraus legis. Persoonlijk acht ik het waarschijnlijker dat een cruciale rol speelde dat in de casus van BNB 1996/4 het een interne verhanging betrof. Die is (begrijpelijkerwijs) zeer verdacht. In zo'n geval is het begrijpelijk dat de rechter een fiscaal voordelige financieringswijze niet laat 'meeliften' met zo'n materiële non-gebeurtenis als een interne verhanging. In geval van een externe overname betreft het primair niet-fiscaal-geïndiceerde transacties en de daarmee samenhangende 'rentecreatie' is ook niet willekeurig te herhalen. Het is mijns inziens goed denkbaar dat zo'n evident niet-fiscaal-geïndiceerd motief afstraalt op de bijbehorende financiering. Het zakelijke motief voor de transactie is dan zo sterk en dominant dat de financieringsbeslissing, die dwingend met de aankoop samenhangt, tezamen met de aankoopbeslissing wordt beschouwd voor het (negatieve) antwoord op de vraag of de transacties hoofdzakelijk fiscaal zijn geïndiceerd."

6.4 Uit HR BNB 2000/111 volgt dat, voor de toepassing van artikel 14b Wet Vpb, de aanwezigheid van een zakelijk motief voor het gehele samenstel van rechtshandelingen de mogelijkheid kan verhinderen om op een onderdeel van die transacties apart een zakelijkheidstoets toe te passen:(21)

"3.2. Het Hof heeft onderzocht of zich hier een geval van belastingfraude of -ontgaan voordoet, die grond oplevert om belanghebbende de fusiefaciliteit te ontzeggen. Het Hof heeft geoordeeld: dat de Inspecteur erop heeft gewezen dat één van de hoofddoelen van de herstructurering is om uitstel van belastingheffing te creëren; dat het deze stelling niet begrijpt aangezien het uitstel van belastingheffing juist het wezen van de fusiefaciliteit uitmaakt; dat een herstructurering, ingegeven door het doel om de beroepspraktijk te beschermen tegen excessieve schadeclaims, berust op een solide zakelijk motief; dat de Inspecteur derhalve niet is geslaagd in het leveren van het van hem te verlangen bewijs dat sprake is van belastingfraude of -ontgaan. Het Hof heeft aan deze oordelen de gevolgtrekking verbonden dat de aandelenruil voldoet aan de eisen van artikel 14b, lid 2, onderdeel a, van de Wet. Tegen voormelde oordelen keert zich het middel.

3.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 4 februari 1998, nr. 30 074, BNB 1998/176, brengt mee dat ook zonder de in artikel 11, lid 1, letter a, tweede zinsdeel, van de Richtlijn 90/434/EEG, PbEG L 2555/1, bedoelde zakelijke overwegingen voor de aandelenruil van de fusiefaciliteit gebruik gemaakt kan worden, mits belastingfraude of -ontwijking maar niet het hoofddoel of een der hoofddoelen van de aandelenruil is. Derhalve moest door het Hof worden onderzocht of de aandelenruil ook zou worden uitgevoerd, indien het niet-fiscale doel niet zou bestaan.

3.4. In 's Hofs hiervóór in 3.2 weergegeven oordelen ligt besloten het oordeel, dat de aandelenruil is ingegeven door de wens te voorkomen dat D BV nog met vrucht aansprakelijk kan worden gesteld voor de praktijkuitoefening tot de datum van inbreng in C BV, zulks met gebruikmaking van de mogelijkheden tot belastinguitstel die een gefacilieerde aandelenruil biedt, waaronder die met betrekking tot de uitkering van de winstreserves van D BV aan de op te richten vennootschap. Het op grond hiervan door het Hof gegeven oordeel dat belastingfraude of -ontwijking niet het hoofddoel of een der hoofddoelen van de aandelenruil is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk."

6.5 HR BNB 2005/169 sluit aan bij de visie van - onder meer - Van der Geld (zie 6.3). Hierbij ging het om een externe acquisitie die is gefinancierd met een omgeleide concernfinanciering:(22)

"3.2. Indien, zoals in het onderhavige geval, een concern door middel van een Nederlandse (holding-)vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding-)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, is het zakelijk karakter van die schuld gegeven, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concernvennootschap. Noch de omstandigheid dat het concern waartoe belanghebbende behoort voor de uit de onderhavige verwerving voortvloeiende financieringsbehoefte kon kiezen voor het daartoe aanwenden of aantrekken van eigen vermogen, zodat financiering met vreemd vermogen in die zin niet noodzakelijk was, noch de omstandigheid dat de fictieve rente in Ierland bij X-2 Plc niet als zodanig in de heffing is betrokken, wettigt elk op zichzelf of in combinatie de gevolgtrekking dat met de keuze welke in het onderhavige geval is gemaakt, is gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet. 's Hofs oordeel dat voor toepassing van een correctie op grond van het leerstuk van fraus legis geen plaats is, wordt derhalve, wat er zij van de door het Hof gebezigde grond voor dit oordeel, door het middel vergeefs bestreden. Het middel faalt mitsdien."

6.6 Dat de meerwegenleer echter nog springlevend is blijkt uit een tweetal arresten in de kapitaalsbelasting. In HR BNB 2009/29(23) en HR BNB 2009/123(24) was de ontkoming aan de kapitaalsbelasting in geschil.(25) In BNB 2009/123 hierbij was sprake van een zogenoemde 'invliegconstructie', waarvan feitelijk was vastgesteld dat - ondanks het zakelijke (eind)doel - het voorkomen van kapitaalsbelasting de enige reden was voor de gekozen route. De Hoge Raad oordeelde daarover in r.o. 3.3 en r.o. 3.4 als volgt:

"Het Hof heeft overwogen dat een belastingplichtige in beginsel vrij is, ter bereiking van een op zichzelf reëel en zakelijk doel, een weg te bewandelen die voor hem fiscaal het minst belastend is. De grens van die vrijheid wordt echter overschreden indien, met het oogmerk van belastingverijdeling, een weg wordt gekozen die als kunstmatig en van elk reëel belang ontbloot moet worden aangemerkt en die ertoe leidt dat gehandeld wordt in strijd met doel en strekking van de wet, ook al brengen deze handelingen naar de letter van de wet toepassing van de vrijstelling mee. Weliswaar is de eindsituatie als blijvend bedoeld, maar van een deel van de tussentijds (op dezelfde dag) uitgevoerde handelingen zijn de resultaten onmiddellijk ongedaan gemaakt, aldus nog steeds het Hof.

Het Hof heeft - onder verwijzing naar HR 14 november 2003, nr. 37 503, BNB 2004/161 - geoordeeld dat het niet de bedoeling van de opstellers van Richtlijn nr. 69/335/EEG, zoals gewijzigd door Richtlijn nr. 85/303/EEG, of van de nationale wetgever is geweest dat het voordeel van de vrijstelling kan worden verkregen door aldus kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op de vrijstelling bestaat.

Het Hof heeft op goede gronden een juiste beslissing gegeven. De middelen falen derhalve."

6.7 De vraag is nu in hoeverre de oude fraus legis-jurisprudentie 'helpt' bij de uitleg van de zakelijkheidstoets en in het bijzonder bij de (on)zakelijkheid van de financiering (onzakelijke omleiding). Strik en Van de Streek schrijven:(26)

"Deze dubbele zakelijkheidstoets is ons inziens gebaseerd op een gedachtegang die ook in HR 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4 (concl. Verburg, noot Hoogendoorn), voorkomt: de omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen - in zijn geheel bezien - strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van deze doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de Vpb. zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing."

6.8 Bouwman schrijft over de zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, Wet Vpb:(27)

"De belastingplichtige dient zowel voor de geldlening als de betrokken rechtshandeling uit art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969 aannemelijk te maken dat zij in overwegende mate op zakelijke gronden zijn gebaseerd. De woorden in overwegende mate geven daarbij aan dat de zakelijke gronden zwaarder moeten hebben meegewogen dan het oogmerk belasting te besparen. Dit laatste motief mag slechts een bijkomstige rol hebben gespeeld."

6.9 Doornebal merkt op:(28)

"Bij de tegenbewijsregeling van artikel 10a zal de belastingplichtige aannemelijk moeten maken dat aan de geldlening en de rechtshandeling in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de motieven worden fiscale overwegingen buiten beschouwing gelaten. Een verschil in behandeling wanneer twee vennootschappen dezelfde rechtshandeling verrichten, terwijl de rechtshandeling bij de ene belastingplichtige wel is ingegeven door (in overwegende mate) zakelijke motieven en bij de andere belastingplichtige niet, strookt met de opzet van de regeling. Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie, is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan."

"Uit de hiervoor geciteerde passages van de wetsgeschiedenis kan naar mijn mening worden afgeleid dat de wetgever met de woorden 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' in de tegenbewijsregeling kennelijk heeft getracht om een 'omgekeerd' motiefvereiste te formuleren, dat wil zeggen een toets waaraan de beweegredenen voor een (samenstel van) rechtshandeling(en) dienen te voldoen, wil de beperking van renteaftrek buiten toepassing blijven. Houdt het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis in dat een (samenstel van) rechtshandeling(en) dient te zijn verricht met als doorslaggevende beweegreden het realiseren van belastingbesparing, dan houdt het 'omgekeerd' motiefvereiste logischerwijze in dat de beperking van renteaftrek buiten toepassing blijft als een (samenstel van) rechtshandeling(en) is verricht op grond van in overwegende mate niet-fiscale overwegingen. Dit betekent concreet dat voor het buiten toepassing blijven van de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb. 1969 niet noodzakelijk is dat een belastingplichtige een specifiek zakelijk motief voor een (samenstel van) rechtshandelingen kan aangeven, maar dat hiervoor voldoende is dat hij aannemelijk maakt dat de verrichte rechtshandeling(en) in overwegende mate wa(s)(ren) ingegeven door niet-fiscale motieven."

6.10 Hij concludeert vervolgens:

"Het voorgaande samenvattend, kan men concluderen dat, op grond van het feit dat de wetgever in art. 10a Wet Vpb. 1969 de fraus-legisjurisprudentie van de Hoge Raad heeft willen codificeren, het voor de hand lag om de tegenbewijsregeling zo in te vullen dat in overwegende mate zakelijke overwegingen aanwezig worden geacht als wordt aangetoond dat de verrichte rechtshandelingen in overwegende mate op niet-fiscale motieven berusten. Dit laatste kan betrekkelijk eenvoudig worden aangetoond door middel van de aanwezigheid van een (effectieve) compenserende belastingheffing over de rentebaten bij de crediteur. Door het expliciet opnemen in art. 10a, derde lid, onderdeel b, Wet Vpb. 1969 van deze compenserende heffing als additionele tegenbewijsmogelijkheid heeft de wetgever kennelijk willen aangeven dat naar zijn mening geen sprake behoeft te zijn van in overwegende mate zakelijke overwegingen als vaststaat dat rechtshandelingen in overwegende mate op grond van niet-fiscale motieven zijn verricht. Dit is bevestigd door de weigering om de compenserende heffing ook als tegenbewijs te laten gelden voor besmette schuldig-erkenningen, zij het dat voor binnenlandse schuldigerkenningen ruimte voor twijfel is opengelaten. Aldus heeft de wetgever voor besmette schuldigerkenningen een tegenbewijsregeling gecreëerd die in de praktijk moeilijk hanteerbaar is, tot veel rechtsonzekerheid leidt en innerlijk inconsistent is. Hopelijk zal de rechter bij de uitleg van het begrip 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' deze innerlijke inconsistentie opheffen door te beslissen dat dit begrip dient te worden opgevat als 'in overwegende mate niet-fiscale overwegingen'."

6.11 Kruiswijk schrijft over de frase 'in overwegende mate' en in het bijzonder de invloed van de verschillende wegenleer op de dubbele zakelijkheidstoets het volgende:(29)

"Van belang is voorts nog dat volgens De Vries en De Vries de verschillende-wegenleer voor de winstdrainageregelingen is gecodificeerd in art. 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb. 1969.(30) Art. 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb. 1969 geeft een tegenbewijsregeling voor de rechtshandelingen uit art. 10a, tweede lid, Wet Vpb. 1969. Belastingplichtige dient in dat geval aannemelijk te maken dat zowel aan de rechtshandeling als aan de geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Deze dubbele zakelijkheidstoets is volgens hen een vorm van codificatie van de verschillende-wegenleer. Deze conclusie lijkt mij juist. De verschillende-wegenleer houdt immers in dat toch sprake kan zijn van strijd met doel en strekking van de wet indien in een samenstel van rechtshandelingen dat strekt ter verwezenlijking van zakelijke doeleinden (de rechtshandeling waar art. 10a, tweede lid, Wet Vpb. 1969 op doelt) elementen zijn te onderkennen die voor het bereiken van het doel niet noodzakelijk (de geldlening) zijn en bij aanvaarding van deze elementen zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van de heffing (door middel van de rentelasten). De verschillende-wegenleer is derhalve in elk geval binnen de toepassing van art. 10a Wet Vpb. 1969 nog van belang."

6.12 Albert schrijft in navolging van Doornebal:(31)

"Vanwege die andere inhoud van het begrip 'zakelijk' had de wetgever ter voorkoming van verwarring beter niet voor de de term 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' kunnen kiezen, maar voor een frase als 'in overwegende mate andere dan belastingbesparende motieven' of 'in overwegende mate niet-fiscale overwegingen'. De alternatieve formulering brengt ook beter tot uitdrukking dat het onderscheidende criterium ontleend is aan fraus-legisjurisprudentie."

6.13 Ook Verseput gaat in op de zakelijkheidstoets:(32)

"Het gebruik van de term 'zakelijke overwegingen' is in deze gevallen weinig gelukkig. De Hoge Raad stelt voor de aanwezigheid van fraus legis de eis dat de verijdeling van de belastingheffing de doorslaggevende reden voor de transactie is geweest. Dit criterium brengt duidelijker tot uitdrukking waar het om gaat, namelijk dat andere dan fiscale motieven geen belangrijke invloed hebben gehad. Ondanks het gebruik van een afwijkende terminologie heeft de wetgever zich inhoudelijk toch bij het criterium van de Hoge Raad willen aansluiten. Qua bewoordingen is er wel een verschil tussen het in overwegende mate gebaseerd zijn op zakelijke overwegingen en de verijdeling van de belastingheffing als doorslaggevende reden, maar in de praktijk zal de uitkomst van beide toetsen gewoonlijk dezelfde zijn."

6.14 Kok schrijft over 'in overwegende mate' het volgende:(33)

"De woorden 'in overwegende mate' zijn nu gecursiveerd omdat het van belang is dat niet wordt geëist dat aan de schuld louter zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Een beetje(34) onzakelijkheid mag best."

6.15 Van Es gaat in op fiscale hoegrootheden en merkt ten aanzien van 'in overwegende mate' het volgende op (voetnoot niet opgenomen):(35)

"Op verschillende plaatsen in de Wet VPB 1969 komt de zinsnede 'in overwegende mate' (zakelijke overwegingen c.q. in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing) voor. Denk aan art. 10a, derde lid, art. 14, vierde lid, art. 14a, zesde lid, en art. 14b, vijfde lid. Het begrip 'in overwegende mate' kan worden vertaald als beslissend/doorslaggevend, in feite een soort meer dan 50%."

6.16 Van Kalmthout gaat eveneens in op de bewijslast tijdens een Vergadering van de Vereniging voor Belastingwetenschap:(36)

"Ik heb meer het idee dat het een vervorming is van het motiefvereiste dat de Hoge Raad in het kader van fraus legis stelt. Bij de normale toepassing van wetsontduiking moet de belastingdienst aannemelijk maken dat een bepaalde rechtshandeling is ingegeven door de wens om belasting te verijdelen. Wat zie je nu gebeuren in art. 10a? In de eerste plaats is de bewijslast verschoven naar de belastingplichtige. Hij moet dan echter niet, wat voor de hand zou liggen, aannemelijk maken dat de rechtshandeling in meer dan bijkomstige mate is ingegeven door reële, praktische motieven. Er is als het ware een verschuiving opgetreden van een 30%-criterium naar een 70%-criterium."

6.17 Marres gaat in zijn (bijgewerkte) proefschrift over de winstdrainagebepaling uitgebreid in op de dubbele zakelijkheidstoets:(37)

"Art. 10a moet dan ook zoveel mogelijk als een codificatie van die jurisprudentie worden aangemerkt (zie par. 5.2). Zo beschouwd, is duidelijk dat de uitdrukking 'zakelijke overwegingen' wordt gebruikt ter onderscheid van belastingverijdelende overwegingen. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het zakelijkheidscriterium identiek is aan het criterium uit de winstdrainagejurisprudentie, zij het dat de bewijslast naar de belastingplichtige is verschoven:(38)

'Ingevolge de fraus legis jurisprudentie wordt in strijd met doel en strekking van de wet getreden wanneer aan de rechtshandeling in overwegende mate fiscale, belastingbesparende motieven ten grondslag liggen. Bij de tegenbewijsregeling van artikel 10a zal de belastingplichtige aannemelijk moeten maken dat aan de geldlening en de rechtshandeling in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. (...) Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie, is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan.'

De vermindering van fiscale verplichtingen is vanzelfsprekend strikt zakelijk vanuit een bedrijfseconomisch oogpunt, maar even vanzelfsprekend is dat de vermindering van de belastinggrondslag door renteaftrek niet als een zakelijke overweging geldt. Art. 10a is immers juist gericht tegen uitholling van de belastinggrondslag door renteaftrek, en ook uit de winstdrainagejurisprudentie blijkt dat zakelijke overwegingen tegenover fiscale overwegingen staan. Alle niet-fiscale motieven kwalificeren derhalve als zakelijke motieven. Daaronder vallen dus ook aandeelhoudersmotieven, mits niet fiscaal geïndiceerd.(39)"

6.18 Ook op de terminologie 'in overwegende mate' gaat Marres in en schetst de volgende manieren om deze zinsnede te interpreteren:(40)

"De renteaftrek wordt niet beperkt wanneer de belastingplichtige aannemelijk weet te maken dat aan de rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Onzakelijke (dat wil zeggen: fiscale) overwegingen mogen dus wel een rol hebben gespeeld, als de zakelijke overwegingen maar 'overwegen'. Wanneer deze bepaling grammaticaal wordt uitgelegd, zou dat betekenen dat als criterium geldt dat de zakelijke overwegingen zwaarder wegen, dus van groter belang zijn, dan de fiscale overwegingen. Dat is wat anders dan dat de zakelijke overwegingen beslissend zijn. Als aan de 10a-schuld een zakelijke en een fiscale overweging ten grondslag hebben gelegen, dan zijn er in theorie vier mogelijkheden:

a. zowel de fiscale als de zakelijke overweging zijn voldoende voorwaarden, dat wil zeggen dat beide overwegingen op zichzelf de beslissing tot de verdachte rechtshandelingen kunnen dragen;

b. beide overwegingen zijn noodzakelijke voorwaarden, dat wil zeggen als een van beide zou ontbreken dan zouden de verdachte rechtshandelingen niet hebben plaatsgevonden;

c. de zakelijke overweging is zowel een voldoende als een noodzakelijke voorwaarde;

d. de fiscale overweging is zowel een voldoende als een noodzakelijke voorwaarde."

Volgens de grammaticaal geïnterpreteerde wettekst zou er in de gevallen a. tot en met c. sprake kunnen zijn van 'in overwegende mate zakelijke overwegingen', namelijk wanneer de zakelijke overweging van groter gewicht is dan de fiscale overweging. Maar het is niet gezegd dat die uitleg de juiste is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de uitdrukking 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' bedoeld is als codificatie van het criterium uit de winstdrainagejurisprudentie, zij het dat de bewijslast op de belastingplichtige komt te rusten.(41)"

Uit de fraus legis-jurisprudentie (BNB 1996/4, BNB 1996/5 en BNB 2001/398) leidt hij af dat daarvoor gold dat de doorslaggevende reden de verijdeling van vennootschapsbelasting was zonder welke de rechtshandeling niet had plaatsgevonden. Wanneer art. 10a een codificatie van deze jurisprudentie zou vormen dan zou dat volgens Marres betekenen dat in de gevallen a. en c. een beroep op de tegenbewijsregeling zou kunnen worden gedaan, en dat in geval b. niet zou hoeven te worden onderzocht welke beweegreden van het grootste gewicht was. Afgaande op de jurisprudentie aangaande de fusie- en splitsingsfaciliteiten (BNB 2000/111) zou echter het criterium zo moeten worden uitgelegd dat als criterium geldt of bijvoorbeeld de aandelenruil ook zou worden uitgevoerd, indien het niet-fiscale doel niet zou bestaan. Dat vindt hij echter niet terecht:(42)

"Dat zou betekenen dat geen recht op renteaftrek zou bestaan wanneer zowel de zakelijke als de fiscale beweegreden op zichzelf de rechtshandelingen kunnen schragen (geval a.). Ik zie echter niet in waarom de renteaftrek in dat geval zou moeten worden beperkt: de belastingplichtige handelt immers zakelijk. Wanneer daarentegen zowel de zakelijke als de fiscale beweegreden noodzakelijk zijn, dan is de zakelijke beweegreden mede beslissend, maar in dat geval handelt de belastingplichtige niet volstrekt zakelijk. Doorslaggevend zou daarom moeten zijn of de zakelijke overwegingen op zichzelf voldoende zijn om de rechtshandelingen te rechtvaardigen. Dat is hetzelfde als dat de fiscale redenen niet noodzakelijk (beslissend) zijn, het criterium dat uit de gecodificeerde jurisprudentie voortvloeit."

Hij concludeert dan ook:

"Conclusie: het gaat erom of de rechtshandelingen ook hadden plaatsgevonden zonder de fiscale motieven"

6.19 Kruiswijk is tijdens een vergadering van de Vereniging voor Belastingwetenschap ingegaan op de stelling van Marres dat bij de totstandkoming van de financieringsstructuur van een groep ondernemingen de scheidslijn tussen aanvaardbare belastingplanning en onaanvaardbare belastingverijdeling zo vaag is dat het niet zinvol is om 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' als criterium voor renteaftrek te hanteren. Zij ging in het bijzonder in op de hiervoor opgenomen conclusie van Marres in het kader van art. 10a, lid 3, Wet Vpb:(43)

"Ik heb wel eens gepubliceerd dat ik van mening ben dat dit de codificatie is van de verschillende-wegenleer. De elementen van die leer komen immers in de tekst duidelijk tot uitdrukking. Zowel aan de rechtshandeling waar art. 10a, tweede lid, op ziet, als aan de schuld moeten in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Ook in de parlementaire geschiedenis is dat zo toegelicht. Dan is het volgens mij dus niet meer voldoende dat alleen de rechtshandeling zakelijk is maar moet ook worden vastgesteld dat de lening zakelijk is. Anders gezegd: naar mijn mening stelt art. 10, derde lid, onderdeel a, grenzen aan de vrijheid van de ondernemers om te kiezen voor financiering met eigen dan wel vreemd vermogen. De toetsing is overigens wel lastig. Heithuis heeft in het verleden verdedigd dat in dat geval moet worden getoetst of de lening noodzakelijk is. Hij komt dan tot de conclusie dat het alleen kan bij excessen. De heer Van Kalmthout heeft dat overigens ook gepubliceerd n.a.v. BNB 2001/399. Art. 10a, lid 3, onderdeel a, gaat echter niet over fraus legis maar, zoals de heer Van Kalmthout terecht opmerkte, over het omgekeerd-motiefvereiste. Moet bij fraus legis aannemelijk worden gemaakt dat belastingverijdeling het doorslaggevende motief is, bij art. 10a, lid 3, onderdeel a, moet juist het omgekeerde worden bewezen, namelijk dat er fiscale overwegingen bij de zaak zijn. Ik leg het in de praktijk wel eens uit met de toelichting dat in Nederland geen extra rentelasten mogen komen. Met andere woorden: als het concern extern geen financieringsbehoefte heeft, is in principe de lening niet noodzakelijk. Gezien de achtergrond van het wetsvoorstel vind ik dat passend."

6.20 Van der Geld schrijft:(44)

"Bij het gebruik van de term 'in overwegende mate' moet taalkundig gedacht worden aan zakelijke redenen die zwaarder hebben gewogen dan de belastingbesparingsmotieven. Het criterium zou dan strenger zijn dan de invulling van het motiefvereiste bij fraus legis, waar een meer dan bijkomstig zakelijk motief is om belastingbesparing niet het doorslaggevende motief te doen zijn."

6.21 Kok gaat aan hand van een voorbeeld dat gelijk is aan het hiervoor aangehaalde HR BNB 2005/169 in op de vraag of aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Hij stelt:(45)

"Aan de gehele financieringsstructuur die het concern heeft gekozen om Target te kunnen overnemen, liggen diverse overwegingen ten grondslag:

1. Het concern heeft middelen nodig om de overname te kunnen doen en trekt daarvoor een banklening aan. Dat lijkt me zakelijk.

2. De overname wordt feitelijk gedaan door NL bv die daarvoor middelen nodig heeft, waarvoor ze een lening aantrekt. Dat lijkt me zakelijk, mits niet sprake is van een excessieve schuldfinanciering.

3. X heeft de van de bank verkregen middelen niet rechtstreeks doorgeleend aan NL bv, maar er is een taxhavenvennootschap tussen geschakeld. Hoewel denkbaar is dat er in de praktijk situaties zijn waarin deze tussenschakeling (deels) is gebaseerd op andere dan fiscale overwegingen, ga ik er in dit voorbeeld van uit dat de tussenschakeling van de taxhavenvennootschap slechts fiscale motieven heeft.

We kunnen dus zien dat van de drie elementen van de financieringsstructuur er twee zakelijk zijn. Zonder de problematiek al te simplistisch te willen voorstellen, maakt dit naar mijn mening duidelijk dat het feit dat er een overduidelijk fiscale overweging aan een onderdeel van de financieringsstructuur ten grondslag ligt, niet (automatisch) de conclusie rechtvaardigt dat aan de financieringsstructuur als zodanig niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen.

In het voorgaande heeft de oplettende lezer onzekerheid over de juiste wetstoepassing kunnen horen doorklinken. Daarmee is het manco van deze regeling ook meteen getypeerd. Er is nog zo veel onduidelijkheid. Eerder heb ik geschreven dat - hoewel een eenvoudige wetgeving natuurlijk altijd de voorkeur heeft - ik er begrip voor heb dat een complexe wetgeving niet altijd te vermijden is."

6.22 [10] De Vries gaat in op de vraag of de jurisprudentie over de meerwegenleer van invloed is op de uitleg van het begrip 'onzakelijke omleiding'. Hij betoogt, kennelijk in tegenstelling tot de Belastingdienst (voetnoot weggelaten):(46)

"Hoewel de fiscus daarover afgaande op mijn ervaring in de praktijk anders schijnt te denken, is de meerwegenleer naar mijn mening voor de invulling van het begrip "onzakelijke omleiding" niet relevant. In de eerste plaats is het namelijk onzeker of het nationale concept van de onzakelijke omleiding überhaupt in overeenstemming met het EG-recht kan worden geacht. In de tweede plaats kan noch uit de wettekst noch uit de parlementaire geschiedenis van de tegenbewijsmogelijkheid worden opgemaakt dat de wetgever beoogd heeft aan deze leer in dit verband enige betekenis toe te kennen. In de derde plaats is de meerwegenleer door de Hoge Raad als marginale toets ontwikkeld met het oog op het bijzondere leerstuk van fraus legis en bestaat er geen aanleiding te concluderen dat deze leer eveneens toepassing kan vinden bij de interpretatie van een zeer specifiek en gedetailleerd artikellid als art. 10a, derde lid, onderdeel a, Wet VPB 1969."

6.23 Strik heeft naar aanleiding van Werken van Winst het tegenovergestelde betoogd:(47)

"De zakelijkheidtoets van art. 10a, derde lid, Wet VPB 1969 is de codificatie van de verschillendewegenleer."

Hij is vervolgens - in het kader van de externe acquisities die in 2007 onder de reikwijdte van art. 10a Wet Vpb zijn gebracht - ingegaan op de interpretatie van de zakelijkheidstoets en wanneer daaraan kan worden voldaan:

"1. In de eerste plaats moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie dat vermogen aan Nederland is onttrokken en waar dat niet het geval is. Is vermogen aan Nederland onttrokken, dan hebben we van doen met een 10a-2-c-casus (huidig recht) maar ik ben geneigd aan te nemen dat dit valt onder het voorgestelde art. 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet VPB 1969 (specialis). De zakelijkheid van de geldlening is in dat geval moeilijk aannemelijk te maken. Dit bleek ook uit het voorbeeld in de nota naar aanleiding van het verslag: "Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen." (48) In dit geval bestaat domweg geen financieringsbehoefte binnen de groep maar wordt eerst reeds aanwezig vermogen aan Nederland onttrokken om dat vervolgens weer aan een Nederlandse groepsmaatschappij terug te lenen. Opvallend is echter dat een redenering wordt gebruikt die typisch geldt voor de toepassing van art. 10a-2-c-situaties, terwijl, naar ik aanneem, het voorgestelde eerste lid, onderdeel c, als specialis wordt toegepast.

2. Is géén vermogen onttrokken aan Nederland, dan komt een tweede dichotomie aan de orde. Heeft de vennootschap (bedoeld is de crediteur) het voor de geldlening aangewende vermogen al dan niet verkregen met het oog op de acquisitie? De minister is van mening dat als dat vermogen niet met oog op de acquisitie is verkregen, voldaan is aan de zakelijkheidstoets. (49)

Eén ding is duidelijk: als geen vermogen is onttrokken aan Nederland, dan zijn de mogelijkheden om te voldoen aan de zakelijkheidstoets groter."

7. Beschouwing: middel 1

7.1 De wetgever heeft art. 10a Wet Vpb in het leven geroepen ter 'codificatie' van rechtspraak van de Hoge Raad betreffende 'winstdrainage' door middel van renteconstructies. Met het uitspreken van deze strekking heeft de wetgever het kader voor die bepaling gegeven. Noch uit de bewoordingen van het artikel, noch uit de weergave van de ratio bij de parlementaire behandeling volgt echter dat de wetgever hiermee de desbetreffende rechtspraak precies heeft willen volgen.

7.2 Art. 10a, lid 2, Wet Vpb is zo opgezet dat in beginsel alle 'besmette' rechtshandelingen met een verbonden lichaam door de renteaftrekbeperking van het tweede lid worden getroffen, ongeacht het oogmerk van de bij die rechtshandeling betrokken partijen. Uitgegaan wordt van het weerlegbare vermoeden dat aan elke 'besmette' rechtshandeling in gelieerde verhoudingen belastingverijdeling (te weten: uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag) als motief ten grondslag ligt. In zijn werkingssfeer is art. 10a, lid 2, Wet Vpb daarmee niet beperkt tot die rechtshandelingen die, zonder die bepaling, slechts met het leerstuk van fraus legis zouden kunnen worden bestreden. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de voorwaarden die het tweede lid stelt is voldaan, zodat de rente, behoudens de tegenbewijsregeling van het derde lid, niet in aftrek komt.

7.3 Art. 10a, lid 3, Wet Vpb laat de renteaftrekbeperking van het tweede lid buiten toepassing, indien de belastingplichtige het (tegen)bewijs levert dat aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (onderdeel a) of over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is (onderdeel b). Het Hof heeft - onder meer - geoordeeld dat belanghebbende er niet in is geslaagd het tegenbewijs te leveren dat op grond van art. 10a, lid 3, aanhef en onderdeel a, Wet Vpb van haar wordt verlangd. Het eerste middel komt hiertegen op met rechts- en motiveringsklachten.

7.4 Terecht heeft het Hof overwogen dat art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb een dubbele zakelijkheidstoets behelst; aan zowel de geldlening als de daarmee verband houdende rechtshandeling moeten immers in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. In het licht hiervan kan niet als juist worden aanvaard de stelling van belanghebbende dat aan een geldlening zonder meer zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, wanneer, zoals in het onderhavige geval, vaststaat dat met de rechtshandeling een zakelijk doel is gediend. Wanneer naar een zakelijk doel verscheidene wegen leiden, bestaat de mogelijkheid dat de keuze voor één van die wegen louter of in overwegende mate door belastingverijdelende motieven is ingegeven. De rechtsklacht dienaangaande faalt.

7.5 Belanghebbende heeft gesteld dat aan de gekozen financieringswijze overwegend zakelijke motieven ten grondslag liggen, omdat andere wegen gepaard gingen met ernstige belemmeringen en daarmee in feite geen alternatief vormden. De Inspecteur heeft een en ander gemotiveerd betwist. Volgens het Hof ligt het dan op de weg van belanghebbende om haar stelling aannemelijk te maken dat het aangaan van de schuld - in combinatie met de verrichte winstuitkering - de enig mogelijke weg was om de nagestreefde zakelijke doelen te realiseren.

7.6 Hierin is belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet geslaagd, omdat zij - kort gezegd - niet aannemelijk heeft gemaakt dat (i) inkoop van eigen aandelen op formele en/of praktische bezwaren stuitte en (ii) het voor de Belgische vennootschappen niet mogelijk was een dividenduitkering of inkoop van eigen aandelen (gedeeltelijk) extern te financieren. Volgens het Hof zijn de standpunten die belanghebbende dienaangaande heeft ingenomen, onvoldoende onderbouwd. Ook overigens heeft belanghebbende de zakelijke overwegingen niet aannemelijk gemaakt, aldus het Hof.

7.7 Het Hof heeft de bewijslast verdeeld in overeenstemming met de vaste rechtspraak dienaangaande. De weging van bewijsmiddelen is voorbehouden aan het Hof. Die weging heeft geleid tot de hiervoor genoemde bewijsoordelen, die de conclusie kunnen dragen dat belanghebbende niet in het van haar te verlangen tegenbewijs is geslaagd. In die oordelen ligt besloten dat het Hof de in cassatie herhaalde stellingen omtrent de vermogenspositie van de Belgische vennootschappen en de - volgens belanghebbende - aanzienlijke kosten van externe financiering, in zijn beoordeling heeft betrokken om deze vervolgens als onvoldoende onderbouwd terzijde te schuiven. Het in 7.3 gegeven oordeel is daarmee voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Ook de motiveringsklachten falen.

7.8 Het Hof heeft, anders dan in een van de klachten lijkt te worden betoogd, niet van belanghebbende het bewijs verlangd dat naar het beoogde doel slechts één weg leidt. Belanghebbende heeft zelf gesteld dat zij redelijkerwijs niet anders heeft kunnen handelen dan zij heeft gedaan, en dat daaruit de zakelijkheid blijkt. 's Hofs overweging hieromtrent (zie 7.5; r.o. 4.8.3) behelst niet meer dan belanghebbendes stelling, maar dan in andere bewoordingen. Het Hof heeft dan ook niet een zwaardere bewijslast op belanghebbende gelegd dan uit art. 10a, lid 3, Wet Vpb voortvloeit. De klacht berust in zoverre op een verkeerde lezing van 's Hofs uitspraak.

7.9 Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

8. Middel II: Toetsing aan Europees recht

8.1 Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een grensoverschrijdende situatie die in beginsel kwalificeert voor toetsing aan de verkeersvrijheden. Het onderhavige geval valt volgens het Hof alleen binnen de materiële werkingssfeer van de verdragsbepaling betreffende de vestigingsvrijheid, omdat belanghebbende middellijk alle aandelen houdt in het Belgische Coördinatiecentrum en daarmee een beslissende invloed heeft op de besluiten en de activiteiten van die vennootschap.

8.2 Vervolgens toetst het Hof de renteaftrekbeperking van art. 10a, lid 2 (en 3), Wet Vpb aan de vrijheid van vestiging. Het Hof komt tot het oordeel dat die renteaftrekbeperking, hoewel de bepaling zelf geen onderscheid maakt, vooral buitenlandse situaties treft als gevolg waarvan de vestigingsvrijheid wordt belemmerd.

8.3 Die belemmering acht het Hof evenwel gerechtvaardigd omdat niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat in doel en strekking van de renteaftrekbeperking, te weten: het tegengaan van uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting die optreedt door belastingbesparende constructies binnen gelieerde (concern)verhoudingen, een dwingende reden van algemeen belang is gelegen. De renteaftrekbeperking acht het Hof bovendien proportioneel, nu is voorzien in een tegenbewijsmogelijkheid. Zo wordt belastingplichtigen voldoende gelegenheid geboden om aannemelijk te maken dat een en ander niet verband houdt met volstrekt kunstmatige constructies.

8.4 In het tweede middel voert belanghebbende aan dat de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb in strijd is met het gemeenschapsrecht en dat het Hof, door anders te oordelen, de artikelen 49, 52, 56, 63 en 65 VwEU en art. 8:77, lid 1, Awb heeft geschonden.

8.5 Het door de Staatssecretaris ingestelde (incidentele) beroep in cassatie ziet op de vaststelling van het Hof dat in de renteaftrekbeperking een belemmering van de vestigingsvrijheid schuilt (zie 8.2) Hij is het niet eens met het oordeel van het Hof dat art. 10a Wet Vpb met name grensoverschrijdende en daarmee intracommunautaire situaties raakt.

9. Jurisprudentie en literatuur over art. 10a Wet Vpb in relatie tot het Europese recht

9.1 In verscheidene arresten is ingegaan op de samenloop en afbakening van de verdragsvrijheden.(50) Gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat, nu sprake is van 100%-deelnemingsverhoudingen en een intracommunautaire situatie, de renteaftrekbeperking van art. 10a, lid 2 (en 3), Wet Vpb moet worden getoetst aan art. 49 VwEU betreffende de vrijheid van vestiging.(51)

Jurisprudentie

9.2 Ook nationale maatregelen die geen onderscheid maken tussen binnenlandse (interne) situaties en grensoverschrijdende situaties, kunnen het vrije verkeer belemmeren. In het arrest De Coster werd in het kader van het vrije dienstenverkeer overwogen:(52)

"29 Volgens 's Hofs rechtspraak verlangt artikel 59 van het Verdrag verder niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking, ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten, wanneer deze de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt of meer belemmert (zie arresten van 25 juli 1991, Säger, C-76/90, Jurispr. blz. I-4221, punt 12, en 9 augustus 1994, Vander Elst, C-43/93, Jurispr. blz. I-3803, punt 14). (...)

35 Uit een en ander volgt dat de door het belastingreglement ingevoerde belasting op schotelantennes de in de andere lidstaten dan België gevestigde marktdeelnemers op het gebied van uitzending van radio- en televisieprogramma's in hun activiteiten meer belemmert dan de in België gevestigde marktdeelnemers, en de Belgische nationale markt alsmede het omroepbedrijf en de kabelexploitatie binnen deze lidstaat een bijzonder voordeel oplevert."

De vraag in hoeverre een maatregel 'zonder onderscheid' een belemmering vormde van het vrije dienstenverkeer, was eveneens aan de orde in het arrest Mobistar:(53)

"29. Volgens de rechtspraak van het Hof verlangt artikel 59 van het Verdrag niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking, ook indien deze beperking zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten, wanneer deze de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt of meer belemmert (arrest van 9 augustus 1994, Vander Elst, C-43/93, Jurispr. blz. I-3803, punt 14, en arrest De Coster, reeds aangehaald, punt 29).

30. Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld dat voormeld artikel 59 zich verzet tegen de toepassing van iedere nationale regeling die ertoe leidt dat het verrichten van diensten tussen lidstaten moeilijker wordt dan het verrichten van diensten binnen één lidstaat (arrest De Coster, reeds aangehaald, punt 30 en aangehaalde rechtspraak, alsmede punt 39).

31. Artikel 59 van het Verdrag heeft daarentegen geen betrekking op maatregelen die uitsluitend tot gevolg hebben dat er voor de dienstverrichting in kwestie extra kosten ontstaan en die het verrichten van diensten tussen lidstaten en het verrichten van diensten binnen één lidstaat gelijkelijk raken."

9.3 De voorloper van de wettelijke aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb, (de toepassing van) het leerstuk van fraus legis, is in HR 23 januari 2004, nr. 38 258,(54) niet strijdig geacht met de gemeenschapsrechtelijke verkeersvrijheden. In die zaak was de belastingplichtige in 1994 een dividend schuldig gebleven aan haar Antilliaanse moedermaatschappij. De moedermaatschappij was in de Antillen over de rente onderworpen aan vennootschapsbelasting naar een tarief van maximaal 3%. De inspecteur had vervolgens met toepassing van fraus legis de renteaftrek geweigerd. In cassatie was in geschil of het weigeren van de aftrek van rente een verboden beperking opleverde van de vrijheid van het kapitaalverkeer. Overwogen werd:

"3.3. [Het] Middel (...) miskent dat indien in een voorkomend geval de rente bij de ontvangende vennootschap in het land van haar vestiging is onderworpen aan belasting die naar Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken, zulks aan de transactie het karakter van belastingontduiking ontneemt. Een rechtvaardiging voor het bestrijden van belastingontduiking is hier dus niet aan de orde. Indien van de crediteur ter zake van de rente geen belasting wordt geheven die volgens Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken, brengt in een situatie waarin een vennootschap aan haar moedervennootschap een dividenduitkering doet en zij dit dividend schuldig blijft, de vaststelling dat de door de omzetting gecreëerde geldlening voor de debiteur generlei functie heeft in het kader van de financiering van de door hem gedreven onderneming, mee dat met betrekking tot de beoogde renteaftrek sprake is van ontduiking van de nationale belastingwet. De bestrijding daarvan behoeft geen andere rechtvaardiging dan die - op het concrete geval toegespitste - vaststelling. Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, waarvan hier met name zijn te noemen de arresten TV 10 (HvJ EG 5 oktober 1994, zaak C-23/93, Jurispr. 1994 blz. I-4795), Kefalas (HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-367/96, Jurispr. 1998 blz. I-2843) en Emsland-Stärke (HvJ EG 14 december 2000, zaak C-110/99, Jurispr. 2000 blz. I-11569), is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat hiertegenover niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer. Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de omzetting geen enkel zakelijk doel dient en daaruit volgt dat de ontzegging van de in geding zijnde rente-aftrek geen ander kapitaalverkeer raakt dan een uitsluitend en rechtstreeks met de belastingontduiking verband houdende kapitaalbeweging, faalt het beroep dat het middel doet op het EG-Verdrag. 3.4. Middel III faalt eveneens. Indien op de Nederlandse Antillen van de moedermaatschappij belasting wordt geheven over de ontvangen rente, komt zulks, zoals uit het hiervóór in 3.2 overwogene volgt, niet in mindering op de Nederlandse heffingsbevoegdheid ten aanzien van belanghebbende. Er is hier dan sprake van een distorsie, waartegen het evenredigheidsbeginsel geen bescherming biedt. Dit beginsel verzet zich er anderzijds ook niet tegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid."

9.4 Uit het arrest Emsland-Stärke volgt dat het misbruikbegrip in de context van het Europese gemeenschapsrecht een sterke parallel vertoont met het nationale fraus legis-begrip, aangezien ook in Europese context een objectieve toets (waaruit blijkt dat het beoogde doel van het gemeenschapsrecht niet wordt bereikt) en een subjectieve toets (het oogmerk van misbruik bij de belastingplichtige) moeten worden aangelegd:(55)

"52. Om te kunnen vaststellen dat het om een misbruik gaat, is enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt, dat in weerwil van de formele naleving van de door gemeenschapsregeling opgelegde voorwaarden, het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt.

53. Anderzijds is een subjectief element vereist, namelijk de bedoeling om een door de gemeenschapsregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. Het bewijs van dit subjectief element kan met name worden geleverd door aan te tonen dat de exporteur in de Gemeenschap, die de restituties ontvangt, en de importeur van de goederen in het derde land, daarbij hebben samengewerkt."

9.5 In het arrest Cadbury Schweppes is door het HvJ EU geoordeeld dat volstrekt kunstmatige constructies kunnen worden bestreden:(56)

"55. Bijgevolg kan een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied."

Maar de belastingplichtige moet wel in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs te bieden:

"70. De binnenlandse vennootschap, die daartoe het best geplaatst is, moet in staat worden gesteld om het bewijs aan te dragen dat de GBV een reële vestiging is die daadwerkelijk activiteiten uitoefent.

71. Gelet op de door de binnenlandse vennootschap verstrekte inlichtingen kunnen de bevoegde nationale autoriteiten, om de nodige informatie over de reële situatie van de GBV te verkrijgen, beroep doen op de mechanismen van samenwerking en uitwisseling van informatie tussen de nationale belastingdiensten die in het leven zijn geroepen door juridische instrumenten zoals die welke door Ierland zijn genoemd in zijn schriftelijke opmerkingen, te weten richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen (PB L 336, blz. 15), en met betrekking tot de onderhavige zaak, de op 2 juni 1976 tussen het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord Ierland en Ierland gesloten overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting naar het inkomen en naar vermogenswinsten."

9.6 In de Europese rechtspraak over indirecte belastingen is het criterium van misbruik ruimer uitgelegd, aangezien aldaar niet wordt gesproken over volstrekt kunstmatige constructies, maar over het wezenlijke doel van de betrokken handelingen. In het arrest Part Services is overwogen:(57)

"-45. Op de eerste vraag dient dus te worden geantwoord dat de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat sprake is van misbruik wanneer verkrijging van belastingvoordeel het wezenlijke doel van de betrokken handeling of handelingen is."

Uit dit arrest blijkt dat het HvJ EU - evenals de Hoge Raad in de fraus legis-jurisprudentie - van oordeel is dat van misbruik van recht ook sprake kan zijn wanneer niet-fiscale nevenmotieven aanwezig zijn:(58)

"62. Wat het tweede criterium betreft, kan de nationale rechter bij de door hem te verrichten beoordeling het louter kunstmatige karakter van de handelingen in aanmerking nemen, alsmede de juridische, economische en/of persoonlijke banden tussen de betrokken ondernemingen (voormeld arrest Halifax e.a., punt 81). Uit dergelijke omstandigheden kan blijken dat verkrijging van een belastingvoordeel het wezenlijke doel is geweest, ook al hebben daarnaast economische doelen op het vlak van bijvoorbeeld marketing, organisatie en garantie mogelijk een rol gespeeld."

9.7 In jurisprudentie van het HvJ EU in de directe belastingen blijkt dat niet alleen feitelijk misbruik door een nationale regeling mag worden gestopt, maar ook de kans op misbruik. Dit werd in het arrest Marks & Spencer geaccepteerd als één van de drie rechtvaardigingsgronden:(59)

"49. Wat ten slotte de derde rechtvaardigingsgrond betreft, namelijk het gevaar van belastingontwijking, dient te worden aangenomen dat de mogelijkheid om het verlies van een niet-ingezeten dochtervennootschap over te dragen aan een ingezeten vennootschap, het gevaar inhoudt dat de verliesoverdracht binnen een vennootschapsgroep zo wordt georganiseerd dat het verlies wordt overgedragen aan vennootschappen in lidstaten waar het belastingtarief het hoogst is, en waar de fiscale waarde van een verlies dus het grootst is.

50. Een uitsluiting van de groepsaftrek voor het verlies van niet-ingezeten dochtervennootschappen verhindert dergelijke praktijken, die hun oorsprong kunnen vinden in de vaststelling dat er tussen de belastingtarieven in de verschillende lidstaten aanzienlijke verschillen bestaan.

51. Gelet op deze drie rechtvaardigingsgronden, samen beschouwd, dient te worden opgemerkt dat met een restrictieve regeling als die in het hoofdgeding, rechtmatige doelstellingen worden nagestreefd die zich met het Verdrag verdragen en gerechtvaardigd zijn uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang, en dat deze regeling daarenboven geschikt is om deze doelstellingen te verwezenlijken."

9.8 In de zaak Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation was de Britse thin capitalisation-regeling in geschil. Rente die werd betaald binnen een groep, kon onder bepaalde voorwaarden niet in aftrek worden gebracht. Dit werd door het HvJ EU een belemmering geacht van de vrijheid van vestiging, die echter kon worden gerechtvaardigd:(60)

"80. Een wettelijke regeling van een lidstaat kan daarentegen wel worden gerechtvaardigd door redenen verband houdende met de bestrijding van misbruik, wanneer zij bepaalt dat de door een ingezeten dochtermaatschappij aan een niet-ingezeten moedermaatschappij betaalde rente wordt aangemerkt als winstuitkering uitsluitend indien en voor zover die rente meer bedraagt dan die vennootschappen onder normale voorwaarden zouden zijn overeengekomen, dat wil zeggen commerciële voorwaarden waarover die vennootschappen overeenstemming hadden kunnen bereiken indien zij niet tot dezelfde vennootschapsgroep hadden behoord.

81. De omstandigheid dat een ingezeten vennootschap van een niet-ingezeten vennootschap een lening heeft gekregen onder voorwaarden die niet overeenstemmen met hetgeen de betrokken vennootschappen onder normale omstandigheden zouden zijn overeengekomen, vormt voor de lidstaat van vestiging van de kredietnemer immers een objectief en door derden verifieerbaar element om te bepalen of de betrokken transactie geheel of ten dele een louter kunstmatige constructie vormt, die voornamelijk is bedoeld om aan de belastingwetgeving van die lidstaat te ontsnappen. Hierbij gaat het om de vraag of de lening bij gebreke van een bijzondere relatie tussen de betrokken vennootschappen niet zou zijn verstrekt dan wel of deze zou zijn verstrekt voor een ander bedrag of tegen een andere rentevoet.

82. Zoals de advocaat-generaal in punt 67 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moet ervan worden uitgegaan dat een nationale wettelijke regeling die zich voor de vraag of een transactie een volkomen kunstmatige constructie is die alleen voor belastingdoeleinden is opgezet, baseert op een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen, niet verder gaat dan hetgeen nodig is om misbruik te voorkomen, wanneer in de eerste plaats de belastingplichtige in elk geval waarin het bestaan van een dergelijke constructie niet kan worden uitgesloten, in staat wordt gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden.

83. Wil een dergelijke wettelijke regeling in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel blijven, dan is het in de tweede plaats van belang dat, wanneer onderzoek van dat bewijs tot de conclusie leidt dat de betrokken transactie een louter kunstmatige constructie is waaraan geen echte commerciële redenen ten grondslag liggen, slechts dat deel van de betaalde rente als winstuitkering wordt geherkwalificeerd dat boven het bedrag ligt dat bij gebreke van een bijzondere relatie tussen de partijen of tussen de partijen en een derde zou zijn overeengekomen."

Proportionaliteit in de antimisbruikbepaling gaat niet zo ver dat rekening moet worden gehouden met de gevolgen voor de fiscale behandeling in de andere staat:

"88. Wanneer een lidstaat de rente die een ingezeten vennootschap betaalt aan een niet-ingezeten vennootschap die tot dezelfde vennootschapsgroep behoort, volledig of ten dele als winstuitkering kwalificeert, na te hebben vastgesteld dat het om een louter kunstmatige constructie gaat die is bedoeld om aan de toepassing van zijn belastingwetgeving te ontkomen, dan kan van die lidstaat, anders dan de Commissie stelt, in die context niet worden verlangd dat hij ervoor zorgt dat de staat van vestiging van die tweede vennootschap het nodige doet om te vermijden dat de als dividend aangemerkte betaling als zodanig op het niveau van die vennootschapsgroep zowel in de lidstaat van vestiging van de eerste als in die van de tweede vennootschap wordt belast.

89. Voor zover de lidstaat van vestiging van de eerste vennootschap in een dergelijk geval het recht heeft om de door die vennootschap betaalde rente als winstuitkering te behandelen, staat het in beginsel immers niet aan die lidstaat om te waarborgen dat aan een niet-ingezeten vennootschap-aandeelhouder uitgekeerde winst niet wordt getroffen door opeenvolgende belastingheffingen (zie in die zin arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, reeds aangehaald, punten 59 en 60)."

(Ook) uit dit arrest blijkt dat algemene (wettelijke) anti-misbruikbepalingen zijn toegestaan, mits er een adequate tegenbewijsregeling is:

"92. Op de eerste en de derde vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 43 EG zich verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die een beperking stelt aan de mogelijkheid van een ingezeten vennootschap om de rente op een lening die haar is verstrekt door een directe of indirecte niet-ingezeten moedermaatschappij of door een door die moedermaatschappij gecontroleerde niet-ingezeten vennootschap, af te trekken van de belasting, zonder dat die beperking geldt voor een ingezeten vennootschap die een lening heeft gekregen van een eveneens ingezeten vennootschap, tenzij die wettelijke regeling zich baseert op een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen op grond waarvan kan worden vastgesteld of er sprake is van een louter kunstmatige constructie die alleen is opgezet voor belastingdoeleinden, door te voorzien in de mogelijkheid voor de belastingplichtige om, in voorkomend geval en zonder buitensporige administratieve moeite, bewijs aan te voeren met betrekking tot de commerciële redenen die aan de betrokken transactie ten grondslag liggen, en die wettelijke regeling voorts, wanneer het bestaan van een dergelijke constructie wordt aangetoond, die rente alleen als winstuitkering aanmerkt voor zover deze meer bedraagt dan hetgeen onder normale commerciële omstandigheden zou zijn overeengekomen."

9.9 In het arrest Glaxo Wellcome is door het HvJ EU wederom ingegaan op de proportionaliteit van de antimisbruikmaatregelen. De nationale rechter moet telkens in een concreet geval beoordelen of de maatregel niet verder gaat dan noodzakelijk is:(61)

"102. Deze vaststelling gaat op wanneer een dergelijke wettelijke regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen en volstrekt kunstmatige constructies te voorkomen die geen verband houden met de economische realiteit en alleen bedoeld zijn om onterecht een fiscaal voordeel te verkrijgen. Het staat aan de verwijzende rechter te onderzoeken of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstellingen te bereiken."

9.10 A-G Kokott heeft zich in de zaak Zwijnenburg kritisch betoond over de Nederlandse meerwegenleer nadat de Hoge Raad in BNB 2008/245 in r.o. 4.3.3 had overwogen dat de handelingen weliswaar berustten op zakelijke overwegingen, maar dat 'de voor het realiseren van dit zakelijke doel gekozen omweg (...) niet door zakelijke overwegingen was ingegeven' (citaat zonder noten):(62)

"41.. Volgens artikel 11, lid 1, sub a, eerste volzin, van richtlijn 90/434 kunnen de lidstaten de voor fusies toegekende belastingfaciliteiten onder meer weigeren wanneer belastingontwijking het hoofddoel of een van de hoofddoelen van de fusie vormt. Overeenkomstig de tweede volzin van dit voorschrift kan worden verondersteld dat belastingontwijking het hoofddoel of een van de hoofddoelen is wanneer een fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen.

42.. De Nederlandse rechterlijke instanties waarbij het hoofdgeding aanhangig is gemaakt, gaan ervan uit dat in casu ontwijking van overdrachtsbelasting het hoofddoel van de voorgenomen bedrijfsfusie was. Zij motiveren hun standpunt met het gegeven dat weliswaar het samenbrengen van de panden Tolstraat 17 en Tolstraat 19 in één enkele onderneming was ingegeven door zakelijke overwegingen, doch niet de gekozen omweg van de bedrijfsfusie.

43.. De Nederlandse rechterlijke instanties maken hier aldus een onderscheid tussen het zakelijke doel van het samenbrengen van twee panden in één enkele vennootschap, dat zij als rechtmatig beschouwen, en het daartoe gebruikte middel van de bedrijfsfusie, dat zij als misbruik aanzien.

44.. Een dergelijk onderscheid tussen doel en middel beperkt de organisatorische vrijheid van een onderneming mijn inziens buitensporig. Voor de uitvoering van een rechtmatig plan beschikt een onderneming immers niet zelden over een hele reeks wettelijk toegelaten organisatorische mogelijkheden waarvan sommige fiscaal voordeliger kunnen uitvallen dan andere. Dat de belanghebbenden uiteindelijk hebben gekozen voor de fiscaal voordeligste variant, kan in se nog geen grond zijn voor de veronderstelling van belastingontwijking in de zin van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434.

45.. Per slot van rekening is dit voorschrift immers slechts een concretisering van het algemeen beginsel van gemeenschapsrecht dat rechtsmisbruik verboden is. Het enkele feit dat gebruik wordt gemaakt van de organisatorische mogelijkheden die het gemeenschapsrecht - hier richtlijn 90/434 - biedt, kan in se echter niet de verdenking van misbruik respectievelijk belastingontwijking rechtvaardigen.

46.. Op basis van deze elementen moet de verwijzende rechter opnieuw onderzoeken of de voorgenomen bedrijfsfusie in casu toch op zakelijke overwegingen berust, inzonderheid wanneer men voor ogen houdt dat zij eventueel de herstructurering of rationalisering van de door de leden van de familie Zwijnenburg geleide vennootschappen vergemakkelijkte en daarenboven een wettig middel was om het zakelijke doel te verwezenlijken, namelijk het samenbrengen van beide panden Tolstraat 17 en Tolstraat 19 in één enkele vennootschap.

47.. Samenvattend kan worden vastgesteld dat het feit alleen dat een belastingplichtige voor de verwezenlijking van een rechtmatig zakelijk voornemen uit verschillende wettelijk toegelaten organisatorische mogelijkheden die mogelijkheid kiest die voor hem fiscaal het voordeligst uitvalt, in se nog geen grond vormt voor de veronderstelling van belastingontwijking in de zin van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434."

9.11 Het HvJ EU is op dit aspect van de conclusie van de A-G niet ingegaan in het arrest Zwijnenburg.(63)

9.12 In het arrest SGI overwoog het HvJ EU omtrent de evenredigheid van een Belgische anti-misbruikbepaling:(64)

"76. Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 43 EG, gelezen in samenhang met artikel 48 EG, aldus moet worden uitgelegd dat het zich in beginsel niet verzet tegen een regeling van een lidstaat als die aan de orde in het hoofdgeding, volgens welke een abnormaal of goedgunstig voordeel wordt belast bij de ingezeten vennootschap wanneer dit voordeel is toegekend aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap ten aanzien waarvan eerstgenoemde vennootschap zich rechtstreeks of indirect in een band van wederzijdse afhankelijkheid bevindt, terwijl een ingezeten vennootschap niet over een dergelijk voordeel kan worden belast ingeval dit voordeel is toegekend aan een andere ingezeten vennootschap ten aanzien waarvan deze vennootschap zich in een dergelijke band bevindt. Niettemin dient de verwijzende rechterlijke instantie te verifiëren of de regeling in het hoofdgeding niet verder gaat dan noodzakelijk is voor het bereiken van de door deze regeling nagestreefde doelstellingen, in hun geheel beschouwd."

9.13 A-G Cruz Villal?n is in de conclusie in de zaak SIAT ingegaan beoordeling van de evenredigheid van een (wederom) Belgische anti-misbruikbepaling door de nationale rechter:(65)

"68. Tenslotte kan in dezelfde gedachtegang eveneens worden gesteld dat het aan de verwijzende rechter is om ervoor te zorgen dat de op de belastingplichtige rustende verplichting, bestaande in het overtuigen van de aanslagambtenaar van de werkelijkheid en de oprechtheid van de betrokken transacties, redelijk wordt uitgelegd, en dat hij in voorkomend geval de uitoefening van deze beoordelingsvrijheid afbakent. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft benadrukt, behoort de controle van de werkelijkheid en de oprechtheid van de transacties door het bestuur in zoverre haar grenzen te vinden in het verbod van elke inmenging in het bestuur van de onderneming."

In de conclusie wordt tevens ingegaan op het algemene karakter van de werkingssfeer van de regeling (citaat zonder noten):

"70. Het belangrijkste probleem van artikel 54 WIB 1992 met betrekking tot het vrij verrichten van diensten als bedoeld in artikel 49 EG is gelegen in het gebrek aan specificiteit ervan of, zo men wil, in het algemene karakter van de werkingssfeer ervan.

71. Zoals hierboven is benadrukt, verplicht artikel 54 WIB 1992 immers de Belgische belastingplichtige die als beroepskosten de bezoldiging van diensten verricht door ondernemers die zijn gevestigd in lidstaten met een aanzienlijk gunstiger belastingregime dan het Belgische, van zijn inkomstenbelasting wenst af te trekken, om systematisch de echtheid van alle aldus verrichte diensten en het normale karakter van de daarop betrekking hebbende bezoldigingen aan te tonen, zodanig dat elke objectieve verdenking van fraude of misbruik ontbreekt. Daarmee ontslaat artikel 54 WIB 1992 de Belgische belastingdienst van elke verplichting om zelfs maar een begin van bewijs van fraude, ontwijking of misbruik te verschaffen, en vestigt het een algemeen vermoeden van fraude(51), ontwijking en onrechtmatige praktijken.(52)

72. Het is wat dat betreft duidelijk dat indien artikel 54 WIB 1992 slechts in specifieke omstandigheden van toepassing was, zoals in gevallen waarin er sprake is van een afhankelijkheidsrelatie(53) tussen de Belgische belastingplichtige en de dienstverrichter in een lidstaat met een aanzienlijk gunstiger belastingregime dan het Belgische, het gemakkelijker zou zijn om vast te stellen dat het niet verder gaat dan noodzakelijk is om de rechtmatig nagestreefde belangrijkste doelstelling te verwezenlijken.(54) Het is eveneens duidelijk dat artikel 54 WIB 1992 in dergelijke omstandigheden kan worden toegepast, hetgeen aan de verwijzende rechter is om vast te stellen. Het bestaan van een afhankelijkheidsrelatie is evenwel precies slechts een omstandigheid die, wanneer daar in een bepaald geval sprake van is, het algemene karakter van de werkingssfeer van artikel 54 WIB 1992 en het gebrek aan specificiteit ervan niet kan relativeren.

73. De situatie van de Belgische belastingplichtige wordt bovendien bemoeilijkt door de omstandigheid dat hij niet over informatie beschikt of een lidstaat een aanzienlijk gunstiger belastingregime heeft dan het Belgische. Wanneer hij gebruik wil maken van de diensten van een in een andere lidstaat gevestigde persoon, is hij derhalve gedwongen om zelf te beoordelen of het regime van deze lidstaat aanzienlijk gunstiger is dan het Belgische, teneinde te bepalen onder welke regeling inzake de aftrek van beroepskosten hij komt te vallen, hetgeen hem in een situatie van rechtsonzekerheid plaatst. Daar komt het feit bij dat het bijzonder moeilijk is om nauwkeurig de situaties te bepalen waar het bijwoord "aanzienlijk" terecht kan worden gebruikt. De uit deze rechtsonzekerheid voortkomende moeilijkheid zou zeker kunnen worden opgeheven indien de Belgische belastingdienst een lijst zou opstellen van aanzienlijk gunstigere belastingregimes die binnen de werkingssfeer van artikel 54 WIB 1992 kunnen vallen. Dat is echter niet de gevolgde praktijk. Bovendien lijk het in elk geval bijzonder moeilijk om alle toepassingen van een dergelijke bepaling te voorzien."

9.14 In het arrest Foggia SGPS SA is het HvJ EU ingegaan op het misbruikbegrip en het begrip 'zakelijke overwegingen' uit de fiscale fusierichtlijn (richtlijn 90/434):(66)

"46 Zoals het Hof in punt 47 van het voormelde arrest Leur-Bloem al heeft geoordeeld, hebben de begrippen herstructurering en rationalisering dus een ruimere invulling dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel en kan een herstructurering of rationalisering die enkel een dergelijk doel nastreeft, geen zakelijke overweging in de zin van die bepaling opleveren.

47 Bijgevolg verzet in beginsel niets zich ertegen dat een fusie, door middel waarvan een groep wordt geherstructureerd of gerationaliseerd zodat de administratieve en beheerskosten ervan kunnen worden verminderd, uit zakelijke overwegingen kan plaatsvinden. Dat is echter niet het geval bij een overname, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde, waaruit lijkt voort te vloeien dat de structurele kostenbesparing binnen de betrokken groep volstrekt marginaal is in vergelijking met het bedrag van het verwachte fiscale voordeel, namelijk meer dan 2 miljoen EUR.

(...)

50 Overigens zij eraan herinnerd dat artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 een weerspiegeling is van het algemene beginsel van Unierecht dat rechtsmisbruik verboden is. De toepassing van regels van Unierecht kan niet zo ver gaan dat misbruiken worden gedekt, met andere woorden transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelsverrichtingen, maar uitsluitend met het doel om de door het Unierecht toegekende voordelen op onrechtmatige wijze te verkrijgen (zie in die zin arresten van 9 maart 1999, Centros, C-212/97, Jurispr. blz. I-1459, punt 24, en 21 februari 2006, Halifax e.a., C-255/02, Jurispr. blz. I-1609, punten 68 en 69, alsmede reeds aangehaald arrest Kofoed, punt 38)."

9.15 De vraag die ook aan de orde komt, is of de weigering van de volledige aftrek verder gaat dan nodig is voor het bestrijden van de belastingontwijking. A-G Wattel is in een eerdere conclusie ingegaan op deze vraag (voetnoten niet opgenomen):(67)

"5.19. De vraag rijst aldus of de rechtvaardigingsgrond 'misbruikbestrijding' een verdere beperking van de renteaftrek rechtvaardigt dan nodig is om tot een heffing te komen die per saldo 'naar Nederlandse maatstaven redelijk' is (dus, volgens uw jurisprudentie, bij concernfinancieringsmaatschappijen: naar een tarief van 7%). Ik meen van niet, aangenomen dat in de puur binnenlandse situatie zonder strijd met doel en strekking van de wet een vergelijkbaar laag tarief als het buitenlandse te verkrijgen valt (zoals bij concernfinancieringsmaatschappijen die aan de criteria van art. 15b Wet Vpb. zouden voldoen als zij in Nederland zouden zijn gevestigd). Mijns inziens kan in gevallen waarop de vrijheid van kapitaalverkeer ziet de renteaftrek in geen geval verder beperkt worden dan nodig is om tot een heffing te komen die per saldo verschuldigd zou zijn indien de rente in Nederland zou zijn ontvangen. Verdergaande aftrekbeperking dan leidende tot een belastingdruk die ook binnenslands zonder wetsontduiking gerealiseerd zou kunnen worden, gaat hoe dan ook verder dan nodig is om het voordeel uit het misbruik van de buitenlandsituatie weg te nemen en benadeelt alsdan dus de buitenlandsituatie ten opzichte van de binnenlandsituatie. Dit betekent dat indien de lening volstrekt kunstmatig is (geen financieringsfunctie heeft, maar een aftrekvehikel is), de belastingdruk na aftrekweigering in elk geval niet verder op mag lopen dan tot de reguliere (marginale) vennootschapsbelastingdruk (in het litigieuze jaar 35%).

5.20. Ik ga ervan uit dat in onze zaak de rente bij ontvangst in Nederland niet zou hebben kunnen profiteren van het CFM-regime omdat (i) het CFM-regime in 1994 niet bestond (al acht u dat kennelijk, gezien BNB 2002/118, niet doorslaggevend), en (ii) de Antilliaanse moedervennootschap/crediteur niet zou voldoen aan de voorwaarden van art. 15b Wet Vpb., en (iii) sprake is van een volstrekt kunstmatig aftrekvehikel zonder financieringsfunctie. Alsdan is ingeval van vastgesteld individueel misbruik (zoals in casu) een renteaftrekbeperking gerechtvaardigd die leidt tot een effectieve totale belastingdruk van maximaal 35%. Dat betekent, aangenomen dat de effectieve druk op de rente de Antillen maximaal 3% beloopt, dat Nederland een aftrekweigering mag toepassen die resulteert in een Nederlandse belastingdruk van 32% op de rentepost: de verlaging van de Nederlandse druk als gevolg van de aftrek moet gelijk zijn aan de Antilliaanse belastingdruk. Dat betekent dat 100/35ste van de aan de rente toerekenbare Antilliaanse belasting in aftrek zou moeten komen van de Nederlandse grondslag. 100/35e van 3 procentpunten is 8,57 punten. Van de door de belanghebbende na moeders zetelverplaatsing in 1994 aan moeder betaalde rente moet dus mijns inziens in Nederland 8,57% of Hfl. 31 794 in aftrek toegelaten worden.

5.21. Op grond van bovenstaande analyse is Nederland in casu EG-rechtelijk gerechtigd de renteaftrek verregaand te beperken, maar niet om hem volledig te weigeren. De vraag rijst vervolgens of dat anders wordt - of Nederland toch volledig de aftrek mag weigeren - door de werking van de artt. 73C (oud; thans 57: voorbehoud ter zake van bepaalde kapitaalbewegingen ten opzichte van derde landen) en 73D (oud; thans 58: toegestaan fiscaal onderscheid naar vestigingsplaats of investeringsplaats). Voorts rijst een vraag die de tegenovergestelde kant op gaat: waarom moet ingeval van misbruik zoals het litigieuze, via fraus legis de totale belastingdruk 'opgehoogd' worden tot het marginale (of gemiddelde) Nederlandse vennootschapsbelastingtarief (35% in 1994), terwijl u volgens uw boven geciteerde jurisprudentie géén fraus legis - en dus geen 'ophoging' - zou toepassen indien de rente bij de buitenslands gevestigde captive crediteur belast zou worden naar een 'naar Nederlandse maatstaven redelijk' tarief dat echter lager is dan het Nederlandse, bijvoorbeeld 19% (Letland; 2004: 15%), 20% (Kroatië), 18% (Hongarije), 12,5% (Ierland), 25% (Slovenië; Slowaakse Republiek). Dit is maar zeer gedeeltelijk een vraag van Europees recht, en meer één van evenredigheid in het algemeen; ik ga op die vraag daarom in bij de bespreking van het derde cassatiemiddel (onderdeel 6 hieronder). Ik bespreek eerst de twee genoemde EG-Verdragsrechtelijke voorbehouden op de vrijheid van kapitaalverkeer."

Literatuur

9.16 Terra en Wattel schrijven over de ontwikkeling van het tegengaan van misbruik als rechtvaardigingsgrond bij het HvJ EU het volgende:(68)

"The result was that in order for abuse to be considered present, two conditions should be satisfied: (i) the purpose of the Community rules relied upon by the economic operator is not served or achieved by his (trans)actions, but is quite alien to them (objective element), and (ii) intent: the economic operator has the intention of obtaining benefits by artificially creating the conditions for obtaining them (subjective element).Finally the most recent development is that the Court also accepts more general restrictive measures on the basis of the need to prevent abuse, apparently being satisfied that already the real risk of tax avoidance justifies exclusion of certain categories of transactions or operations. "

9.17 Naar aanleiding van het arrest Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation tekent de Redactie Vakstudie Nieuws aan(69):

"Met betrekking tot de vraag of art. 10a Wet VPB 1969 de toets van de gemeenschapsrechtelijke kritiek zal kunnen doorstaan, denken wij op grond van het onderhavige arrest dat de fiscus redelijk optimistisch kan zijn. Het in de literatuur als meest kwetsbaar aangeduide onderdeel van deze bepaling, te weten de compenserende-heffingstoets van het derde lid, onderdeel b, lijkt te worden gesauveerd door r.o. 88. Zie in dit kader ook de conclusie van A-G Wattel van 6 juni 2006, nrs. 42626 t/m 42629, 42631 en 42632, V-N 2006/40.13. Vanwege de specifieke opsomming van de rechtshandelingen die tot uitsluiting van renteaftrek leiden, alsmede vanwege de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel a, Wet VPB 1969 (zakelijkheidstoets) lijkt art. 10a Wet VPB 1969 ook overigens in orde."

9.18 De Vries schrijft over de onzakelijke omleiding in het kader van het EU-recht nadat hij de hiervoor aangehaalde conclusie van A-G Kokott heeft besproken:(70)

"(...) het (...) [is] onzeker of het nationale concept van de onzakelijke omleiding überhaupt in overeenstemming met het EG-recht kan worden geacht.(71)"

9.19 De auteurs van de Cursus Belastingrecht schrijven naar aanleiding van het arrest Part Services:(72)

"Het hoeft dus niet zo te zijn dat alleen sprake is van misbruik wanneer met een bepaalde handeling uitsluitend het verkrijgen van belastingvoordeel werd beoogd. Het moet in de BTW gaan om het wezenlijke doel, dat sterk lijkt op 'hoofddoel'. Hoe dan ook, deze misbruikomschrijving geeft de lidstaten meer ruimte voor de bestrijding van misbruik, met name in situaties waarin het uiteindelijke doel van een bepaalde handeling/transactie etc. op zich niet-fiscaal is, maar de weg er naartoe met name fiscaal is geïnspireerd.

Wij zijn van mening dat er geen reden is om deze rechtspraak niet ook toe te passen wanneer gebruik wordt gemaakt van de verdragsvrijheden. Ook in een dergelijke situatie kan sprake zijn van een transactie die op zichzelf een uiteindelijk niet-fiscaal doel heeft, maar de route er naar toe kan om puur fiscale en kunstmatige reden zijn geschied. De 'wezenlijke doel'-rechtspraak biedt dan ruimte om dit misbruik te bestrijden."

En naar aanleiding van de conclusie van A-G Kokott in de zaak Zwijnenburg (zie 9.10):

"Wij krijgen echter de indruk dat haar benadering per saldo niet veel afwijkt van die van de Hoge Raad. De Raad volgt dan wel de opvatting dat wanneer het einddoel zakelijk is, de gevolgde weg nog wel onzakelijk kan zijn, maar uit de rechtspraak volgt niet dat wanneer de gevolgde weg onzakelijk is dit ook gelijk betekent dat er altijd sprake is van misbruik. De rechtspraak is genuanceerder, wil sprake zijn van misbruik dan moet ook nog in strijd met doel en strekking van de wet worden gehandeld, en wij hebben het gevoel dat Kokott dat aspect van de rechtspraak van de Hoge Raad niet geheel heeft doorgrond."

9.20 Kavelaars is eveneens van mening dat het arrest Part Services een bredere reikwijdte heeft dan alleen de Zesde Richtlijn:(73)

"Niettemin is terughoudendheid op zijn plaats omdat het HvJ EU ook expliciet in zijn antwoord aangeeft dat diens oordeel voor de toepassing van de Zesde btw-richtlijn geldt. Ik acht het echter onwaarschijnlijk dat de reikwijdte daartoe is beperkt; er is immers in dit verband geen reden onderscheid te maken tussen de btw en andere belastingen. Inhoudelijk beslist het HvJ EU dat ten aanzien van het tweede criterium van misbruik van recht - het behalen van een belastingvoordeel - dit het wezenlijke doel moet zijn, maar niet het enige doel hoeft te zijn. Er kan dus in deze benadering sprake zijn van zakelijke doeleinden, maar toch wordt geoordeeld tot misbruik van recht. Dit betekent dus een ruime toepassing van het criterium misbruik van recht. Vraag blijft nu wel wat het begrip 'wezenlijk' inhoudt. Daarover zegt het arrest niets."

9.21 Von Meijenfeldt is expliciet ingegaan op de problematiek omtrent de tegenbewijsregeling van art. 10a Wet Vpb in het kader van de hofuitspraak in onderhavige procedure:(74)

"De invulling van het zakelijkheidscriterium, zoals wordt voorgestaan door de wetgever en de rechterlijke macht, is mijns inziens in lijn met de invulling die het HvJ EU hieraan wenst te geven. Pas wanneer er sprake is van handelingen die in overwegende mate zijn gericht op het behalen van een fiscaal voordeel - oftewel niet zouden zijn uitgevoerd in afwezigheid van een fiscaal voordeel - vallen deze binnen de toepassing van art. 10a. De invulling die de staatssecretaris daaraan wenst te geven is echter disproportioneel, aangezien deze reële economische motieven uitsluit als deze niet direct zijn ontleend aan de onderneming zelf, in casu aandeelhoudersmotieven. Uit de rechtspraak van het HvJ EU kan men mijns inziens opmaken dat dergelijke motieven ook worden beschermd door de vrijheid van vestiging, aangezien de aandeelhouder, binnen het kader van de vrijheid van vestiging, als onderdeel van de gehele economische eenheid die de vrijheid van vestiging wenst te beschermen, dient te worden beschouwd."

En concludeert over r.o. 4.15.6 uit de litigieuze Hofuitspraak:

"Hof Amsterdam stelt hier dat de belanghebbende in de tegenbewijsregeling de mogelijkheid heeft aannemelijk te maken dat er geen sprake is van misbruik, omdat er geen verband bestaat tussen de rechtshandeling en de schuldverhouding dan wel gelieerdheid tussen de verscheidene partijen. Mijns inziens is dit onjuist, aangezien dit reeds een gepasseerd station is en nog enkel de overwegingen ten grondslag liggende aan de gedane handelingen openstaan voor de levering van tegenbewijs. Derhalve, als de omstandigheden op basis waarvan men onder de toepassing valt van art. 10a in strijd zijn met het VwEU, kan dit nooit op basis van de tegenbewijsregeling worden gecorrigeerd. Daardoor zullen er in de eindsituatie ook niet-misbruiksituaties door het net van art. 10a worden gevangen, en contradition avec la justice européenne!"

9.22 Kiekebeld en Van Eijsden brengen nog een andere vermeende strijdigheid met het Europese recht ter sprake:(75)

"Tenslotte rijst de vraag of art. 10a Wet VPB 1969 bewijsrechtelijk in strijd is met het EG-recht. Naar onze mening is de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, Wet VPB 1969 in strijd met het gemeenschapsrechtelijk aanvaarde gelijkwaardigheids en doeltreffendheidsbeginsel (zie nader hoofdstuk 6). Het gemeenschapsrecht voorziet niet in eigen communautaire procedurele regels om de rechtsbescherming van een justitiabele ten opzichte van een lidstaat te waarborgen. Volgens het HvJ EG geldt er evenwel nationale procedurele autonomie indien en voorzover het gemeenschapsrecht zelf geen regels stelt of harmoniseert.(76) De procedurele autonomie van de lidstaten is echter niet onbegrensd. Het HvJ EG heeft twee zeer belangrijke beperkingen aangebracht op het beginsel van procedurele autonomie. Het gaat hier om het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel.

Deze beginselen houden volgens het HvJ EG het volgende in(77):

"De toepasselijke procedurevoorschriften behoren krachtens het beginsel van procesautonomie van de lidstaten tot de interne rechtsorde van elke lidstaat, mits evenwel die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale situaties gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en zij de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin met name arresten van 14 december 1995, Peterbroeck, C-312/93, Jurispr. blz. I-4599, punt 12, en 16 mei 2000, Preston e.a., C-78/98, Jurispr. blz. I-3201, punt 31)."

Zoals hiervoor is opgemerkt zijn belastingplichtigen in grensoverschrijdende situaties vaker aangewezen op de zakelijkheidstoets van art. 10a Wet VPB 1969 doordat er in grensoverschrijdende situaties minder snel sprake kan zijn van een voldoende compenserende heffing bij de crediteur. In binnenlandse (interne) situaties geeft daarentegen de compenserende heffingstoets veelal uitkomst. Wij zijn van mening dat dit onderscheid in strijd is met het gemeenschapsrechtelijk aanvaarde gelijkwaardigheidsbeginsel. Bovendien is de zakelijkheidstoets dusdanig vormgegeven dat het in grensoverschrijdende situaties vaak bijzonder moeilijk is om aan deze toets te voldoen.

Belastingplichtigen dienen niet alleen aannemelijk te maken dat de betreffende rechtshandeling (de transactie zelf) zakelijk is, maar ook dat de daarmee verbonden lening zakelijk is. Door deze dubbele eis slagen veel belastingplichtigen niet in het verlangde tegenbewijs. Om deze reden lijkt de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, Wet VPB 1969 ook in strijd met het gemeenschapsrechtelijk aanvaarde doeltreffendheidsbeginsel. De tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, Wet VPB 1969 maakt de uitoefening van de aan het gemeenschapsrecht ontleende rechten (in casu het vrije kapitaalverkeer) uiterst moeilijk (vooral vanwege de dubbele zakelijkheidstoets)."

9.23 Marres is in zijn proefschrift uitgebreid ingegaan op de Europeesrechtelijke aanvaardbaarheid van de anti-winstdrainagebepaling. Hij constateert allereerst dat er sprake is van een belemmering van de verkeersvrijheden:(78)

"Desalniettemin is de voorwaarde eerder vervuld wanneer de crediteur in Nederland gevestigd of woonachtig is, omdat wordt verwezen naar de Nederlandse grondslagbepaling, en het Nederlandse vennootschapsbelastingtarief meer dan 10% bedraagt. Nederlandse vennootschappen worden dus afgeschrikt om bedragen schuldig te erkennen aan of geld te lenen van buitenlandse crediteuren.(79) Die vaststelling is voldoende om te concluderen dat de vrijheid van vestiging of van kapitaalverkeer wordt belemmerd.(80)"

Hij constateert dat de aftrekbeperking geen dispariteit is, maar een belemmerende maatregel die erop is gericht een dispariteit ongedaan te maken. Vervolgens gaat Marres in op de vraag of art. 10a Wet Vpb kan worden gerechtvaardigd met een beroep op de bestrijding van misbruik:

"Art. 10a Wet VPB 1969 is van toepassing in gevallen waarin de belastingplichtige niet aannemelijk heeft kunnen maken dat aan de relevante rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Zoals ik in par. 5.12.3 heb betoogd, betekent dit dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat de rechtshandelingen ook zouden hebben plaatsgevonden zonder de fiscale motieven. In de wetsgeschiedenis van de Wet werken aan winst heeft de minister het standpunt ingenomen dat de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 een antimisbruikmaatregel is die ziet op 'volstrekt kunstmatige constructies', zodat een eventuele beperking van de verkeersvrijheden volgens standaardjurisprudentie van het Hof van Justitie EG gerechtvaardigd zou zijn.(81) Dat kan echter worden betwijfeld. Indien de belastingplichtige niet aannemelijk weet te maken dat de rechtshandelingen ook zouden hebben plaatsgevonden zonder de fiscale motieven, dan is daarmee echter nog niet gezegd dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. Er kunnen immers bijkomende zakelijke motieven zijn, zoals een herstructurering (bij een interne verhanging), of het motief om de aandelen lichter te maken (bijvoorbeeld, bij een schuldigerkenning van dividend), zodat er geen sprake is van een samenstel van rechtshandelingen zonder enige betekenis. Daaruit blijkt dat niet in alle gevallen waarin art. 10a Wet VPB 1969 van toepassing is, de bestrijding van belastingontwijking als rechtvaardiging geldt.

Wanneer er wel sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie, dan kan de rechtvaardiging om belastingontwijking te bestrijden wel worden ingeroepen, maar moet voorts worden vastgesteld dat de renteaftrekbeperking geschikt is om belastingontwijking te bestrijden, en dat die aftrekbeperking niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van dat doel."

Over de bewijslast van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb schrijft hij ten slotte:

"Als de compenserendeheffingstoets geen vruchten afwerpt, moet de belastingplichtige aannemelijk maken dat aan de desbetreffende rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Dat is een veel zwaardere opgave dan het aannemelijk maken dat er geen sprake is van een zuiver kunstmatige constructie. Immers, als aannemelijk is dat zowel zakelijke als fiscale overwegingen in het spel zijn, staat al vrijwel vast dat er geen sprake is van een zuiver kunstmatige constructie, maar nog lang niet dat de zakelijke overwegingen de doorslag geven. Dit probleem is naar mijn mening niet zozeer een bewijslastprobleem als wel een definitiekwestie: het gaat erom hoe misbruik wordt gedefinieerd. Naar mijn mening moet, wanneer een belemmering is geconstateerd, en een beroep op misbruik als rechtvaardigingsgrond wordt gedaan, misbruik worden uitgelegd conform de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG, hetgeen betekent dat misbruik wordt uitgelegd als een louter kunstmatige constructie met het doel de Nederlandse belastinggrondslag uit te hollen. Wanneer aannemelijk is gemaakt dat dit niet het geval is, kan de renteaftrek niet worden geweigerd."

9.24 Vleggeert is in zijn proefschrift - onder meer - ingegaan op de proportionaliteit van de aftrekuitsluiting van art. 10a Wet Vpb :(82)

"Ten slotte rijst de vraag of uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeit dat Nederland een aftrek van de rente moet verlenen tegen het effectieve tarief waarnaar de rente bij de crediteur wordt belast.(83) In de Thincap-zaak besliste het Hof van Justitie EG dat het Verenigd Koninkrijk er niet voor hoefde te zorgen dat in de andere lidstaat geen vennootschapsbelasting werd geheven over de als winstuitdeling aangemerkte rente. Bovendien oordeelde het Hof van Justitie EG dat het Verenigd Koninkrijk niet verplicht was om zelf de dubbele heffing over de als winstuitdeling aangemerkte rente te voorkomen. Hieruit volgt naar mijn mening dat Nederland de aftrek van de rente volledig mag weigeren en dus geen aftrek hoeft te verlenen tegen het effectieve tarief waarnaar de rente bij de crediteur in de heffing wordt betrokken."

9.25 In een recent verslag over een rondetafelbijeenkomst van de NOB wordt over de compenserende heffingstoets het volgende opgetekend:(84)

"Hiertoe begint Weber met het behandelen van een drietal Europese arresten: Eurowings,(85) Bosal Holding(86) en Schempp.(87) (...) Weber concludeert uit dit trio uitspraken dat het lidstaten niet is geoorloofd om een bepaalde aftrek afhankelijk te maken van belastbaarheid in de eigen lidstaat van de corresponderende inkomsten, maar dat er wel een generale compenserende heffingstoets toegepast mag worden door de lidstaat waar de aftrek plaatsvindt.

Het bovenstaande in ogenschouw nemende is of blijft de centrale vraag of de diverse compenserende heffingstoetsen zoals neergelegd in de Nederlandse belastingwetgeving(88) Europeesrechtelijk houdbaar zijn. (...) Hierdoor grijpt de toets strikt gezien niet aan bij [...] de belastbaarheid op Nederlands territoir, maar dient een en ander wel naar Nederlandse maatstaven berekend te worden. Weber oppert dat het, wil de Nederlandse wetgever er zeker(der) van zijn dat de regeling de EU-toets kan doorstaan, wellicht een beter idee is om in een compenserende heffingstoets te refereren aan een gemiddeld Europees belastingtarief. Daarnaast vraagt Niels van der Wal zich nog af of de Nederlandse wetgeving zoals neergelegd in art. 10a Wet VPB 1969 ondanks deze compenserende heffingstoets toch EU-proof is, doordat deze regeling ook nog een tegenbewijsmogelijkheid kent indien "de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen".(89) Mits belastingrechters deze tegenbewijsmogelijkheid maar zo interpreteren dat alleen volstrekt kunstmatige constructies buiten de boot vallen, zou de feitelijke uitkomst wel degelijk EU-proof kunnen zijn aldus Van der Wal. Volgens Weber mag dit dan eventueel wel zo zijn, maar de opmerking van Van der Wal impliceert wel dat er dan al van wordt uitgegaan dat een compenserende heffingstoets een belemmering van het gebruik van EU-verdragsvrijheden opwerpt. Daarenboven is Otto Marres van mening dat een dergelijke verzwaarde bewijslast voor grensoverschrijdende situaties ook in strijd is met het EU-recht.(90)

Weber vervolgt de bijeenkomst door de vraag te stellen of, indien art. 10a Wet VPB 1969 een belemmering van de EU-verdragsvrijheden op zou leveren, het bestrijden van belastingmisbruik de belemmering kan rechtvaardigen. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU kan een dergelijke rechtvaardigingsgrond slechts worden toegepast indien de nationale regeling slechts ziet op "volstrekt kunstmatige constructies".(91) Weber stelt dat het denkbaar is dat de zogenoemde "kasrondjes" die art. 10a Wet VPB 1969 wenst te bestrijden,(92) zouden kunnen kwalificeren als dergelijke volstrekt kunstmatige constructies. (...)

De discussie gaat door op de vraag hoe belangrijk de substance van een vennootschap is om te constateren dat er (al dan niet) sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. Uit de zaak-Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation blijkt namelijk dat om te bepalen of er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie niet zo zeer gekeken dient te worden naar de substance van een vennootschap, maar naar de zakelijkheid van de rentestroom.(93) Tevens blijkt uit deze zelfde zaak dat generale antimisbruikbepalingen (dat wil zeggen niet toegepast door middel van een "case by case"-benadering) EU-rechtelijk zijn toegestaan, mits er een tegenbewijsregeling voor handen is.(94) Mede op basis van deze overwegingen is Weber van mening dat de renteaftrekbeperkingsregeling zoals die momenteel is neergelegd in art. 10a Wet VPB 1969 niet in strijd is met het gemeenschapsrecht. Maar daarmee is niet alles gezegd, want men zou zich ook nog af kunnen vragen of de renteaftrek geheel of slechts gedeeltelijk geweigerd zou mogen worden indien er sprake is van een te lage compenserende heffing op het niveau van de crediteur. In het verlengde hiervan wordt er ook gesproken over de vraag wanneer een rechtvaardigingsgrond proportioneel is. Thies Sanders is van mening dat een belemmerende nationale regeling slechts gerechtvaardigd is uit hoofde van het bestrijden van belastingmisbruik, indien er slechts gevallen van misbruik worden getroffen door de regeling. Kiekebeld is verder de mening toegedaan dat een nationale regeling in dit kader proportioneel is indien gevallen van misbruik, na ontneming van het voordeel, niet slechter worden behandeld dan bonafide gevallen."

10. Beschouwing ten aanzien van middel II van belanghebbende en het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris

10.1 Het tweede cassatiemiddel van belanghebbende en het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris zien op de oordelen van het Hof dat (i) de renteaftrekbeperking van art. 10a, lid 2 en 3, Wet Vpb de vrije vestiging binnen de EU belemmert, (ii) die belemmering wordt gerechtvaardigheid door een dwingende reden van algemeen belang, nl. het tegengaan van uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting die optreedt door belastingbesparende constructies binnen gelieerde (concern)verhoudingen, (iii) de regeling niet verder gaat dan noodzakelijk, nu is voorzien in een toereikende mogelijkheid om tegenbewijs te leveren, en (iv) de regeling ook niet overigens disproportioneel is in haar uitwerking.

10.2 Het vaste beoordelingsschema dat het HvJ EU hanteert, brengt mee dat eerst dient te worden ingegaan op het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris dat is gericht tegen het oordeel dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a, lid 2 en 3, Wet Vpb, een belemmering vormt voor de vestigingsvrijheid als bedoeld in artikel 49 VwEU.

10.3 Volgens dit cassatieberoep is de overweging van het Hof dat de situatie van een in Nederland gevestigde niet-belastingplichtige crediteur een uitzonderingsgeval betreft, niet begrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, gelet op hetgeen de Inspecteur in dit kader heeft aangevoerd. De daaraan door het Hof verbonden conclusie, dat sprake is van een belemmering van de vestigingsvrijheid omdat vooral grensoverschrijdende situaties door de renteaftrekbeperking worden getroffen, kan zodoende niet zonder meer worden getrokken, aldus de Staatssecretaris.

10.4 Om van een belemmering van de vestigingsvrijheid te kunnen spreken, moet in een grensoverschrijdende situatie een ongunstigere fiscale behandeling plaatsvinden dan in een zuiver nationale situatie. Art. 10a, lid 2 en 3, Wet Vpb maakt naar zijn tekst geen onderscheid naar nationaliteit of woonplaats van de crediteur. Zowel een debiteur met een binnenlandse als een met een buitenlandse crediteur kan worden geconfronteerd met de daarin vervatte renteaftrekbeperking. Het bedoelde onderscheid kan echter ook volgen uit de uitwerking van de bepaling in de praktijk. In zijn algemeenheid kan worden aangenomen dat een debiteur met een Nederlandse crediteur sneller voldoet aan de compenserende heffingstoets als bedoeld in art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet Vpb, aangezien de Nederlandse crediteur onderworpen zal zijn aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. Dit neemt niet weg dat in een voorkomend geval de renteaftrekbeperking ook in een interne situatie kan worden ingeroepen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen ingeval de crediteur een stichting is die de vordering niet hoeft toe te rekenen aan het ondernemingsvermogen. Ook compensabele verliezen of andersoortige aanspraken kunnen ertoe leiden dat in een binnenlandse situatie de renteaftrekbeperking toepassing vindt.

10.5 De renteaftrekbeperking van artikel 10a, lid 2, Wet Vpb in samenhang met de compenserende heffingtoets en de dubbele zakelijkheidstoets van het derde lid, leiden er niettemin toe dat het onder omstandigheden voor Nederlandse vennootschappen minder aantrekkelijk wordt om bedragen te lenen van niet in Nederland gevestigde gelieerde vennootschappen. Daarmee wordt het voor onderdanen minder aantrekkelijk om hun recht van vrije vestiging ook daadwerkelijk uit te oefenen. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU (vgl. HvJ De Coster, pt. 29 en 35 en HvJ Mobistar en Belgacom Mobile, pt. 29 - 31, inzake vrij verkeer van diensten; zie 9.2) blijkt dat een dergelijke (potentieel) verschillende uitwerking van interne en grensoverschrijdende situaties reeds tot de conclusie kan leiden dat sprake is van een belemmering. Derhalve acht ik het bestreden oordeel van het Hof juist. Daarbij neem ik in aanmerking dat voor de compenserende heffingstoets van art. 10a, derde lid, onderdeel b, Wet Vpb expliciet wordt aangesloten bij een redelijke heffing naar Nederlandse maatstaven. Overigens volgt de grensoverschrijdende strekking van de renteaftrekbeperking ook uit de wetsgeschiedenis; de regeling is in het leven geroepen om uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag te voorkomen (zie 5.3). Gelet op de genoemde jurisprudentie van het HvJ EU lijkt het stellen van een prejudiciële vraag hierover niet nodig.

10.6 Nu het Hof (mijns inziens) terecht een belemmering van de vestigingsvrijheid heeft aangenomen, is het tweede middel van belanghebbende aan de orde. Het middel bestrijdt - kort gezegd - de oordelen van het Hof dat die belemmering gerechtvaardigd is en niet onevenredig.

10.7 Belanghebbende voert in de toelichting op het middel allereerst aan dat het Hof ten onrechte 'bestrijding van misbruik' als rechtvaardigingsgrond heeft aangenomen, omdat derving van belastinginkomsten op zichzelf niet kan worden aangemerkt als dwingende reden van algemeen belang. Het Hof heeft bovendien de bewijslast onjuist verdeeld door van belanghebbende het bewijs te verlangen dat geen sprake is van misbruik (in de zin van: een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit). Zo die bewijslast al op haar rust, is zij - volgens de toelichting op het middel - erin geslaagd het verlangde bewijs te leveren. Voorts wordt betoogd dat de bewijslast van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb onevenredig is, omdat hij verder gaat dan noodzakelijk is om dergelijk misbruik te bestrijden en bovendien zwaarder is dan in zuiver nationale verhoudingen waar de compenserende heffingtoets eerder zal slagen. Tenslotte acht belanghebbende het disproportioneel dat renteaftrek in zijn geheel niet wordt toegestaan.

10.8 Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EU kan een belemmering worden gerechtvaardigd vanwege een dwingende reden van algemeen belang. In het verleden is bestrijding van (mogelijk) misbruik als zo een reden aanvaard. Daarvan is sprake wanneer de belemmerende maatregel specifiek tot doel heeft gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten, die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied (vgl. HvJ Cadbury Schweppes, pt. 55 en HvJ Marks & Spencer, pt. 49; zie 9.5 en 9.7).

10.9 Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de renteaftrekbeperking van art. 10a, lid 2, Wet Vpb tot doel het tegengaan van constructies - zoals kasrondjes en interne verhangingen - waardoor de Nederlandse belastinggrondslag (bij voortduring) wordt uitgehold (zie 5.3). Derhalve strekt de onderhavige renteaftrekbeperking tot bestrijding van misbruik als in 10.8 genoemd.

10.10 Art. 10a, lid 2, noemt de 'besmette' rechtshandelingen waarvan wordt vermoed dat die in gelieerde verhoudingen misbruik opleveren. Een dergelijke generieke anti-misbruikbepaling die uitgaat van een bewijsvermoeden, is niet strijd met het gemeenschapsrecht, zolang de belastingplichtige maar in staat wordt gesteld bewijs te leveren dat van misbruik in vorenbedoelde zin geen sprake is (vgl. HvJ Cadbury Schweppes, pt. 70; zie 9.5). In art. 10a, lid 3, Wet Vpb is voorzien in een dergelijke tegenbewijsregeling. Dat bewijs kan op twee verschillende manieren worden geleverd.

10.11 De eerste ziet op de 'compenserende heffingtoets' van art. 10, lid 3, onderdeel b, Wet Vpb. Wanneer (per saldo) over de rentebate een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting wordt geheven, is van een beperking van de renteaftrek op grond van het tweede lid geen sprake.

10.12 Wordt de rentebate, zoals in het onderhavige geval, naar Nederlandse maatstaven laag of zelfs helemaal niet belast, dan slaagt de belanghebbende niet voor de eerste test maar heeft zij nog steeds de mogelijkheid om het vermoeden van misbruik te ontkrachten en de renteaftrekbeperking van zich af te schudden. Zij zal dan moeten voldoen aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb. Zoals reeds opgemerkt moet daarbij worden aangetoond dat aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

10.13 De dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb houdt niet in dat fiscale motieven geen rol mogen spelen in de keuze van rechtshandeling en financiering. Fiscale motieven mogen een rol spelen, mits ze niet 'overwegend' zijn in verhouding tot de zakelijke (niet fiscale) motieven. Zakelijke, niet fiscale motieven moeten met andere woorden de doorslag hebben gegeven voor de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling. Dat aan een belastingplichtige de last wordt opgelegd het bewijs van zijn motieven te leveren, is niet onredelijk want het betreft gevallen waarin in gelieerde verhoudingen handelingen hebben plaatsgevonden die volgens artikel 10a, lid 2, Wet Vpb een vermoeden van misbruik opleveren en in het vestigingsland van de crediteur geen sprake is van een compenserende heffing over de rentebate (art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet Vpb). Het ligt ook op de weg van belanghebbende om het bewijs van zijn of haar oogmerk te leveren.

10.14 Het voorgaande in ogenschouw nemend behelst de onderhavige renteaftrekbeperking een regeling die in eerste instantie een vermoeden van misbruik afleidt uit duidelijk omschreven elementen (art. 10a, lid 2, Wet Vpb), welk vermoeden wordt versterkt door het ontbreken van een compenserende heffing (art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet Vpb) en door de belastingplichtige vervolgens kan worden ontzenuwd door bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden (art. 10a, lid 3, Wet Vpb). Een dergelijke antimisbruikbepaling is voldoende specifiek en gaat in beginsel niet verder dan hetgeen nodig is om misbruik te voorkomen (vgl. HvJ Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, pt. 82; zie 9.8).

10.15 Uiteindelijk dient de nationale rechter in concreto te onderzoeken of een regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is om misbruik te bestrijden (vgl. HvJ Glaxo Wellcome, pt. 102 en HvJ SGI, pt. 76; zie 9.9 en 9.12). Hij zal erop toe moeten zien dat de renteaftrek slechts wordt geweigerd binnen de door het HvJ EU gestelde grenzen (zie 10.8). De weging van het in het kader van de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb door de belastingplichtige te leveren bewijs komt dan neer op een beoordeling van de kunstmatigheid van de schuldverhouding die tussen de gelieerde partijen is ontstaan. De rechtshandeling (het doel) en de geldlening (de weg ernaar toe) dienen - in onderlinge samenhang bezien - verband te houden met de economische realiteit en niet bedoeld te zijn om belasting te ontwijken die verschuldigd is wanneer een belastingplichtige niet rechtshandelingen zoals de gewraakte verricht. De bewijsregeling houdt mede in dat een complex van rechtshandelingen dat naar een zakelijk gemotiveerd eindresultaat leidt, toch als 'onzakelijk' kan worden gekenschetst wanneer de weg die de belanghebbende volgt om dit te bereiken, zonder zakelijke reden 'volstrekt kunstmatig' (en anti-fiscaal) is. De uit artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb voortvloeiende eis dat aan de geldlening en de rechtshandeling 'in overwegende mate zakelijke overwegingen' ten grondslag moeten liggen, is zo bezien niet anders of zwaarder dan die uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende eis.

10.16 Tenslotte acht ik het niet disproportioneel dat de renteaftrek op grond van art. 10a, lid 2, Wet Vpb in zijn geheel wordt beperkt, wanneer een belastingplichtige er niet in slaagt het van hem verlangde tegenbewijs te leveren. Het evenredigheidsbeginsel strekt niet zo ver dat rekening moet worden gehouden met de fiscale behandeling in de andere lidstaat (vgl. HvJ Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, pt. 88 en 89; zie 9.8). De compenserende heffingtoets is in dit kader niet meer dan een tegenbewijsmogelijkheid die het misbruikkarakter aan een 'besmette' rechtshandeling kan ontnemen. Staat eenmaal vast dat sprake is van misbruik, dan is het niet onevenredig om het volledige effect van dat misbruik voor de Nederlandse belastingheffing weg te nemen (vgl. HR BNB 2004/142; zie 9.3).

10.17 Het vorenstaande leidt ertoe dat de renteaftrekbeperking van art. 10a, lid 2 en 3, Wet Vpb de gemeenschapsrechtelijke toets kan doorstaan. Ook het Hof is met zijn oordelen binnen de kaders gebleven die het gemeenschapsrecht stelt; het heeft in concreto de evenredigheid van de renteaftrekbeperking beoordeeld (zie r.o. 4.15.6, 4.15.7 en ook 4.16). De daarmee gepaard gaande weging van het tegenbewijs (de dubbele zakelijkheidstoets) is echter in het nadeel van belanghebbende uitgevallen. Voor het stellen van prejudiciële vragen zie ik geen noodzaak, aangezien de opgeworpen gemeenschapsrechtelijke twistpunten reeds voldoende beantwoord zijn.

10.18 Een en ander leidt tot de conclusie dat zowel het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris als het tweede middel van belanghebbende faalt.

11. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat zowel het beroep in cassatie van belanghebbende als het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Dit heeft te maken met de renteaftrek op de deelnemingsrente die verband hield met een buitenlandse deelneming die op grond van het arrest Bosal - in weerwil tot de tot dan toe geldende wettekst (art. 13, lid 1 (oud), Wet Vpb) - verplicht in aftrek moest worden toegelaten.

2 Rechtbank Haarlem 19 augustus 2008, nr. AWB 06/10338.

3 Hof Amsterdam 6 januari 2011, nr. P08/01047, LJN BP0670, V-N 2011/14.13, NTFR 2011/319, met noot Hofman.

4 Dit is overigens dezelfde belastingplichtige, althans het coördinatiecentrum, als de belastingplichtige die centraal stond bij HR 14 oktober 2005, nr. 41 050, V-N 2006/4.19.

5 De inspecteur heeft zich in hoger beroep (alsnog) verenigd met het meer subsidiaire standpunt van belanghebbende.

6 HR 26 april 1989, nr. 24 446, na conclusie Verburg, LJN ZC4024, BNB 1989/217, met noot Den Boer, FED 1989/527, met aantekening Daniels, V-N 1989, blz. 1571.

7 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 11 en 14.

8 Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur, Stb. 1996, 651.

9 In de MvT worden genoemd: HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, LJN AA1681, BNB 1996/3, met noot Hoogendoorn, FED 1995/767, met aantekening Auerbach, V-N 1995/3149; HR 6 september 1995, nr. 27 927, na conclusie Verburg, LJN AA1683, BNB 1996/4, V-N 1995/3297; HR 20 september 1995, nr. 29 737, na conclusie Van Soest, LJN AA1682, BNB 1996/5, FED 1996/216, met aantekening Van Weeghel, V-N 1995/3573; HR 27 september 1995, nr. 30 400, LJN AA1668, BNB 1996/6, FED 1996/217, met aantekening Van Weeghel, V-N 1995/3569, en HR 10 maart 1993, nr. 28 139, LJN ZC5286, BNB 1993/196, met noot Den Boer, V-N 1993/1167.

10 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), blz. 11, resp. blz. 15.

11 Kamerstukken I 11 december 1996, blz. 11-453.

12 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), p. 20.

13 Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52a (VV EK), p. 3.

14 Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52b (MvA EK), p. 4.

15 Kamerstukken I 2006/07, 30 572 (Wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota Werken aan winst (Wet werken aan winst)), nr. C, p. 23.

16 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5 (NV), p. 32.

17 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), p. 20.

18 A-G Wattel 30 november 2010, nr. 10/00075, LJN BP4680, NTFR 2011/318, met noot Van Dam, V-N 2011/3.19.

19 HR 6 september 1995, nr. 27 927, LJN: AA1683, BNB 1996/4, met noot van Hoogendoorn.

20 Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Fed fiscale studieserie, (nr. 31), Deventer: Kluwer 2008, blz. 116-117. Hierbij zij overigens aangetekend dat Van der Geld niet ingaat op HR BNB 2005/169 (zie 6.5).

21 HR 1 december 1999, nr. 34 217, na conclusie Van den Berge, LJN AA3829, BNB 2000/111, met noot Van der Geld; FED 2000/65, met aantekening Albert; V-N 1999/57.21.

22 HR 17 december 2004, nr. 39 080, na conclusie Overgaauw, LJN AP6652, BNB 2005/169, met noot Van der Geld.

23 HR 17 oktober 2008, nr. 42 954, BNB 2009/29.

24 HR 13 maart 2009, nr. 43 946, BNB 2009/123.

25 Ook uit het arrest Zwijnenburg kan worden afgeleid dat de meerwegenleer nog springlevend is: Zie HR 11 juli 2008, nr. 43 144, BNB 2008/245. Dit arrest komt in onderdeel 9 van deze conclusie aan de orde.

26 Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), onderdeel 2.2.3.D.b1.

27 J.N. Bouwman, Wegwijs Vennootschapsbelasting, Den Haag: SDU 2011, onderdeel 4.2.3.2.

28 J. Doornebal, 'De opmars van het zakelijkheidscriterium', TFO 2001/153.

29 A. Kruiswijk, 'De winstdrainageregelingen en het leerstuk van de wetsontduiking', WFR 2002/1501.

30 Voetnoot in origineel: "N.H. de Vries en R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), 2.12.D, suppl. 252 (mei 1997)."

31 P.G.H. Albert, Renteaftrek in de Wet Vpb 1969, Den Haag: SDU 2004, onderdeel 3.8.1.

32 J.G. Verseput, Totale winst in de Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2004.

33 Q.W.J.C.H. Kok , Eén jaar Werken aan winst, MBB 2008, nr. 1.

34 Voetnoot in origineel: "Wat 'in overwegende mate' in procenten is, is niet aangegeven. Een bij het normale spraakgebruik aansluitende interpretatie is dat in overwegende mate inhoudt: meer dan 50%."

35 Van Es, 'Fiscale hoegrootheden', WFR 2011/1069.

36 Vereniging voor Belastingwetenschap, Aftrek van rente in de vennootschapsbelasting, in het bijzonder art. 10a: ongewijzigd handhaven, aanpassen of afschaffen, Deventer: Kluwer 2006, blz. 28.

37 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008.

38 Voetnoot in origineel: "Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52b, p. 4. Vgl. tevens nr. 3, p. 22 en nr. 5, p. 35."

39 Voetnoot in origineel: "Kennelijk anders: Hof Amsterdam 15 december 2004, V-N 2005/18.13, r.o. 5.4 (persoonlijke belangen van de dividendgenieter zijn niet zakelijk) en Hof 's-Hertogenbosch 17 mei 2006, 04/02493, V-N 2006/45.1.5, r.o. 4.2 (privéwensen van de dividendgenieter zijn niet zakelijk). Zie ook J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM nr. 119), Deventer: Kluwer 2007, p. 294 en 337-338."

40 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008.

41 Voetnoot in origineel: "Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 22 en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 35."

42 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008.

43 Vereniging voor Belastingwetenschap, Aftrek van rente in de vennootschapsbelasting, in het bijzonder art. 10a: ongewijzigd handhaven, aanpassen of afschaffen, Deventer: Kluwer 2006, blz. 17 en 18.

44 Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Fed fiscale studieserie, (nr. 31), Deventer: Kluwer 2008, blz. 126.

45 Q.W.J.C.H. Kok , Eén jaar Werken aan winst, MBB 2008, nr. 1.[]

46 R.J. de Vries, 'Kwaliteit van fiscale rechtsvinding en fiscale regelgeving. Fraus legis, de zogeheten meerwegenleer en de interactie met art. 10a Wet VPB 1969', WFR 2010/114.

47 S.A.W.J. Strik, 'Wetsvoorstel Werken aan winst: een aantal resterende aandachtspunten', WFR 2006/1311.

48 Voetnoot in origineel: "Kamerstukken II 2005/06, 30 572, blz. 46."

49 Voetnoot in origineel: "Kamerstukken I 2006/07, 30 572, C, blz. 23."

50 Zie bijvoorbeeld: HR 9 april 2010, nr. 08/04160, na conclusie Wattel, LJN BK6053, BNB 2010/291, met noot Marres, FED 2010/76, met aantekening Geurtsen, V-N 2010/19.21; NTFR 2010/1079, met noot Monteiro HR 9 april 2010, nr. 09/01703, na conclusie Wattel, BNB 2010/292, V-N 2010/19.19, NTFR 2010/904, met noot Smit.

51 Dit onderdeel van het oordeel (r.o. 4.14.1 - 4.14.4) is ook niet in geschil.

52 HvJ EG 29 november 2001, zaak C-17/00 (De Coster), jurispr. blz. I-9445.

53 HvJ EG 8 september 2005, gevoegde zaken C-544/03 en C-545/03 (Mobistar en Belgacom Mobile), jurispr. blz. I-7723.

54 HR 23 januari 2004, nr. 38 258, na conclusie Wattel, LJN AI0739, BNB 2004/142, met noot Meussen.

55 HvJ EG 14 december 2000, zaak C-110/99 (Emsland-Stärke), na conclusie Alber, BNB 2003/169, met noot Weber.

56 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), na conclusie Léger, BNB 2007/54, met noot Wattel.

57 HvJ EG 21 februari 2008, zaak C-425/06 (Part Service), BNB 2009/1, met noot Swinkels.

58 Tot deze conclusie kwam ik ook in 'Fraus legis in de 21e eeuw', NTFRB 2011-6.

59 HvJ EG 13 december 2005, nr. C-446/03 (Marks & Spencer II), na conclusie Poiares Maduro, BNB 2006/72, met noot Wattel.

60 HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), na conclusie Geelhoed, FED 2007/41, met aantekening Smit.

61 HvJ EG 17 september 2009, nr. C- 182/08 (Glaxo Wellcome), V-N 2009/47.20.

62 Conclusie A-G HvJ Kokott, 16 juli 2009, nr. C-352/08 (Zwijnenburg), V-N 2009/35.16.

63 HvJ EU 20 mei 2010, nr. C-352/08 (Zwijnenburg), na conclusie Kokott, BNB 2010/257, met noot Van der Geld.

64 HvJ EU 21 januari 2010, nr. C-311/08 (SGI), na conclusie Kokott, NJ 2010,269, met noot van Mok.

65 Conclusie A-G HvJ Cruz Villal?n, 29 september 2011, nr. C-318/10 (SIAT), te vinden op eur-lex.

66 HvJ EU 10 november 2011, nr. C-126/10 (Foggia SGPS SA), V-N 2011/62.28 en NTFR 2011/2634.

67 Conclusie A-G Wattel voorafgaand aan HR 23 januari 2004, nr. 38 258, LJN AI0739, BNB 2004/142 met noot Meussen.

68 B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, 5th edition 2008, Kluwer Law International, p. 746.

69 V-N 2007/15.9.

70 R.J. de Vries, 'Kwaliteit van fiscale rechtsvinding en fiscale regelgeving', WFR 2010/114.

71 Voetnoot in origineel: "P.C. van der Vegt, t.a.p., onderdeel 4.2, blz. 768, schrijft: "(...) de fraus legis-opvatting van de Hoge Raad, inhoudende dat een zakelijke externe overname de zakelijkheid van de voor die overname aangetrokken (groepsinterne) geldlening impliceert. Deze opvatting sluit naadloos aan op het hiervóór geschetste communautaire raamwerk. De door de wetgever sinds 1 januari 2007 voorgestane invulling van art. 10a Wet VPB 1969, inhoudende dat de zakelijkheid van een rechtshandeling slechts de zakelijkheid van de financiering impliceert indien geen sprake is van een "onzakelijke omleiding", kan EG-rechtelijk niet door de beugel."

72 Cursus Belastingrecht (Europees Belastingrecht), 5.1.7.B.a Algemeen.

73 P. Kavelaars, 'Misbruik van recht in de EU', WFR 2011/1177.

74 Von Meijenfeldt, 'Art. 10a Conformité Européenne?', Forfaitair 2011/218.

75 B.J. Kiekebeld en J.A.R. van Eijsden, Nederlands belastingrecht in Europees perspectief:, Deventer: Kluwer 2007.

76 Voetnoot in origineel: "Zie o.a. HvJ EG 17 juni 2004, zaak C-30/02 (Recheio Cash & Carry), punt 17."

77 Voetnoot in origineel: "Zie HvJ EG 7 januari 2004, zaak C-201/02 (Wells)"

78 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM 113), Deventer: Kluwer 2008, blz. 249 - 259.

79 Voetnoot in origineel: "Tekenend is in dit verband dat uit Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 8, p. 7 blijkt, dat de wetgever bij schuldigerkenningen in de zin van art. 10, eerste lid (oud), niet wenste te accepteren dat een buitenlands concern ervoor zou kiezen om - zelfs wanneer er geen sprake is van een geldelijk voordeel - in zijn thuisland belasting te betalen in plaats van in Nederland."

80 Voetnoot in origineel: "Vgl. Verkooijen, r.o. 34 (afschrikwekkend effect), Safir, r.o. 26-30 (belemmering kan onderdanen ervan weerhouden om van hun vrijheid gebruik te maken) en Lankhorst-Hohorst, r.o. 32 ('De betrokken fiscale regeling maakt de uitoefening van de vrijheid van vestiging ... minder aantrekkelijk'). Zie voorts onderdeel 5.11 van de conclusie van A-G Wattel bij HR 23 januari 2004, BNB 2004/142, met noot van meussen."

81 Voetnoot in origineel: "Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 70."

82 J. Vleggeert, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht (FM nr. 132), blz. 192-195, Deventer: Kluwer 2009.

83 Voetnoot in origineel: "Hiervoor pleit O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na 'Werken aan winst'), FM nr. 113, Deventer: Kluwer 2008, p. 258."

84 W.W. Monteiro en mr. M. Koerts, 'Verslag van de NOB-rondetafelbijeenkomst', sectie EU-recht, WFR 2011/319.

85 Voetnoot in origineel: "HvJ EG 26 oktober 1999, zaak C-294/97 (Eurowings)."

86 Voetnoot in origineel: "HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding)."

87 Voetnoot in origineel: "HvJ EG 12 juli 2005, zaak C-403/03 (Schempp)."

88 Voetnoot in origineel: "Zie bijvoorbeeld het huidige art. 10a, derde lid, onderdeel b, Wet VPB 1969."

89 Voetnoot in origineel: "Art. 10a, derde lid, onderdeel a, Wet VPB 1969."

90 Voetnoot in origineel: "HvJ EG 28 oktober 1999, zaak C-55/98 (Vestergaard)."

91 Voetnoot in origineel: "Zie bijvoorbeeld HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), punt 51, en de aldaar aangehaalde rechtspraak."

92 Voetnoot in origineel: "Zie bijvoorbeeld MvA, Kamerstukken I 2006/07, 30 572, nr. C, blz. 44: "Artikel 10a van de Wet VPB is gericht tegen bepaalde in de wet omschreven constructies waarmee op gekunstelde wijze rentelasten worden gecreëerd. Het gaat bijvoorbeeld om kasrondjes in de vorm van schuldig gebleven dividenden, kapitaalstortingen of teruggaven van kapitaal, waarmee een schuld aan een groepsmaatschappij wordt gecreëerd."

93 Voetnoot in origineel: "HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), met name punt 80-83."

94 Voetnoot in origineel: "HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), punt 82."