Hof 's-Hertogenbosch, 05-12-2013, nr. HV200.115.500, 01

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 oktober 2012, heeft [appellant] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- te bepalen dat de bewindvoerdersbeloning zal worden vastgesteld conform de gebruikelijke berekeningsmethodiek;

- te verklaren voor recht dat op [appellant] geen terugbetalingsverplichting rust ten aanzien van de kosten voor de SmartFMS-applicatie;

- te verklaren voor recht dat op [appellant] geen terugbetalingsverplichting rust ten aanzien van de kosten voor het gebruik van de derdengeldenrekening;

- te verklaren voor recht dat op [appellant] geen terugbetalingsverplichting rust ten aanzien van de advocaatkosten;

- de rechthebbende te veroordelen in de proceskosten gerezen aan de zijde van [appellant], daaronder begrepen de griffierechten, salaris advocaat en overige verschotten.

Het hof merkt op dat van de producties die zijn genoemd in het beroepschrift de producties 2, 4, 6 tot en met 15, 18 en 20 tot en met 25 niet zijn overgelegd. Deze producties zijn ook verderop in de procedure niet overgelegd. De producties 3 en 5 zijn bij productie 1 overgelegd.

Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft de rechthebbende geen verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 september 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- namens [appellant]: mr. Tonnaer.

[appellant] en de rechthebbende zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de brief van de advocaat van [appellant] d.d. 6 september 2013.

Het geschil

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om de rekening en verantwoording over het door [appellant] gevoerde bewind over het vermogen van de rechthebbende in de periode van 1 januari 2008 tot en met 23 december 2009 en de door [appellant] verzochte vaststelling van de bewindvoerdersbeloning.

De kantonrechter heeft de goedkeuring aan de rekening en verantwoording onthouden op de onderdelen beloning, betalingen aan de derdengeldenrekening, kosten gebruik derdengeldenrekening, kosten SmartFMS en kosten betaald aan het aan de bewindvoerder gelieerde advocatenkantoor, zoals verder in het lichaam van de bestreden beschikking is overwogen.

Daarnaast heeft de kantonrechter [appellant] een bewindvoerdersbeloning toegekend voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 van € 400,97, voor de periode van 1 januari 2009 tot en met 23 december 2009 van € 535,50, alle voormelde bedragen inclusief BTW en ongespecificeerde kosten, alsmede een vergoeding voor het moeten opmaken van een eindrekening en –verantwoording van € 107,10 inclusief BTW.

Ten slotte heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot terugbetaling aan de rechthebbende van een bedrag van per saldo € 18,88.

Ontvankelijkheid

Bij voormelde brief d.d. 6 september 2013 is zijdens [appellant] een uitspraak van de Raad van State d.d. 17 juli 2013 overgelegd. [appellant] beroept zich op de volgende overweging van de Raad van State: “(…) De voorzieningenrechter heeft terecht mede in aanmerking genomen dat [appellant] in appèlrekesten heeft vermeld dat hij bewindvoerder was bij de vennootschap en uit dien hoofde onder de naam van de vennootschap handelde. (…) Dit geldt evenzeer voor de stelling van [appellant] dat de rechtbank placht geen rechtspersonen als bewindvoerder te benoemen.” Hieruit leidt [appellant] af dat Cirkel Bewindvoeringen B.V. (voorheen Budgetbeheer [vestigingsnaam] B.V.), onder welke naam [appellant] handelde als bewindvoerder, “de aansprakelijke partij” is en de Raad van State daarmee “het benoemingenbeleid van de rechtbank passeert”. De consequentie hiervan is volgens [appellant] dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd en opnieuw rechtdoende door het hof dient te worden geoordeeld dat de bedoelde vennootschap (in plaats van [appellant]) wordt veroordeeld – naar het hof begrijpt – tot terugbetaling van een bedrag van € 18,88 aan de rechthebbende. Ter zitting van het hof heeft mr. Tonnaer het standpunt van [appellant] nader toegelicht. Volgens mr. Tonnaer dient op grond van het oordeel van de Raad van State, [appellant] niet-ontvankelijk te worden verklaard in de 43 thans nog bij het hof aanhangige zaken, waaronder de onderhavige zaak.

De mondelinge behandeling is vervolgens enige tijd geschorst voor beraad aan de zijde van het hof over de ontvankelijkheid. Na hervatting heeft het hof aangegeven dat het hof [appellant] ontvankelijk acht in het hoger beroep en dit zal neerleggen in de te dezen te geven beschikking. Anders dan [appellant] stelt, volgt uit de overweging van de Raad van State waarop hij zich voor het onderhavige verzoek beroept niet dat de bedoelde vennootschap (naar het hof begrijpt: in dezen) “de aansprakelijke partij” is, noch dat de Raad van State “het benoemingenbeleid van de rechtbank passeert”. Integendeel, in rechtsoverweging 4.2 van de uitspraak (waaruit ook het hiervoor weergegeven citaat waarop [appellant] zich beroept afkomstig is), herinnert de Raad van State er juist aan dat “De voorzieningenrechter (…) met juistheid [heeft] overwogen dat de kantonrechter steeds [appellant] in persoon als bewindvoerder heeft benoemd.” Het hof merkt daarbij overigens op dat de uitspraak van de Raad van State uitsluitend ziet op een geschil tussen [appellant] en de Raad voor Rechtsbijstand over een afwijzing van aanvragen om een toevoeging. In het licht van het bovenstaande zal het hof het verzoek van [appellant] tot niet-ontvankelijkverklaring dan ook afwijzen.

Voor zover het beroep op niet-ontvankelijkheid de kennelijke strekking heeft dat – kort gezegd – de bestreden beschikking dient te worden vernietigd en door het hof dient te worden geoordeeld dat de bestreden beschikking jegens de bedoelde vennootschap (in plaats van [appellant]) had moeten worden gegeven, wijst het hof dit onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen eveneens af.

Verweer artikel 149 Rv juncto artikel 284 Rv

Ter zitting van dit hof is zijdens [appellant] met een beroep op artikel 149 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) betoogd dat de door [appellant] gestelde feiten niet door of namens de wederpartij (naar het hof begrijpt, bedoelt [appellant] hiermee de rechthebbende) zijn betwist en door het hof als vaststaand moeten worden beschouwd. Het betoog strekt ertoe, zo begrijpt het hof, dat de grieven zonder nadere inhoudelijke beoordeling dienen te slagen en het onderhavige verzoek, hiervoor weergegeven onder 2.1, wordt toegewezen.

Het hof oordeelt als volgt. De regel van bewijsrecht die inhoudt dat de rechter feiten, die door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij niet of niet voldoende zijn betwist, als vaststaand moet aannemen (artikel 149 Rv), is in rekestzaken van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet (artikel 284 lid 1 Rv). Dit geldt ook in hoger beroep (artikel 362 Rv).

In het onderhavige geval verzet de aard van de zaak zich ertegen dat de rechter gebonden is aan het uitblijven van betwisting van de door [appellant] gestelde feiten. Het bewind strekt er immers toe kwetsbare meerderjarigen te beschermen. De toezichthoudende taak die artikel 1:445 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in dat verband aan de rechter heeft opgelegd bij het afleggen door de bewindvoerder van rekening en verantwoording zou inhoudsloos worden in alle gevallen waarin de rechthebbende geen verweer heeft gevoerd. Gelet op het hiervoor overwogene verwerpt het hof dit betoog van [appellant].

Grief 1

Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte (op onderdelen) goedkeuring heeft onthouden aan de rekeningen en verantwoordingen die betrekking hebben op de periode van 1 januari 2008 tot en met 23 december 2009. In het kader van artikel 1:445 lid 1 BW, welk artikel hier van toepassing is, kan alleen de rechthebbende, en derhalve niet de kantonrechter, goedkeuring onthouden aan de rekening en verantwoording. De kantonrechter kan niet beslissen over de aanvaardbaarheid van de rekening en verantwoording, doch ten aanzien hiervan enkel adviseren aan de rechthebbende. Ook de artikelen 1:445 lid 4 jo. 1:374 lid 2 BW, en de artikelen 1:445 lid 4 jo. 1:360 lid 1 BW brengen niet de bedoelde bevoegdheid voor de kantonrechter mee goedkeuring te onthouden aan de rekening en verantwoording, aldus [appellant]. Die bevoegdheid komt de kantonrechter, volgens [appellant], alleen toe in het bijzondere geval omschreven in de eerste zin van artikel 1:445 lid 2 BW.

Het hof stelt voorop dat het de kantonrechter is die in individuele gevallen toezicht houdt op het bewind alsmede op het functioneren van de bewindvoerder. De kantonrechter stelt immers het bewind in en hij benoemt en ontslaat de bewindvoerder; hij is bevoegd om de bewindvoerder ten verhore te doen oproepen en deze is verplicht de inlichtingen te verstrekken die de kantonrechter van hem wenst; de kantonrechter ontvangt ook jaarlijks de rekening en verantwoording van de bewindvoerder. In de uitoefening van zijn toezichthoudende taak kan de kantonrechter goedkeuring (op onderdelen) onthouden aan de rekening en verantwoording die ingevolge artikel 1:445 lid 1 BW ten overstaan van hem wordt afgelegd. Dit geldt ook indien de rechthebbende de rekening en verantwoording voor akkoord heeft ondertekend en in die zin geacht moet worden daaraan (volledige) goedkeuring te hebben verleend.Artikel 1:445 lid 2 BW beperkt de bevoegdheid van de kantonrechter goedkeuring te onthouden aan de rekening en verantwoording, anders dan [appellant] betoogt, niet tot het in de eerste zin van dit artikellid voorziene geval. Artikel 1:445 lid 2 BW verbindt immers slechts een – nader omschreven – gevolg aan een reeds verleende goedkeuring.Het hof merkt ten slotte nog op dat de beslissing van de kantonrechter de goedkeuring op onderdelen aan de rekening en verantwoording te onthouden, niet de aansprakelijkheid van de bewindvoerder jegens de rechthebbende impliceert. Hoe de bestreden beschikking de eventueel door de rechthebbende aan de bewindvoerder verleende decharge dan kan doorkruisen, zoals in de toelichting op de grief wordt betoogd, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen. Grief 1 faalt derhalve.

Grief 2

Grief 2 houdt in dat de kantonrechter blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bepaalde in artikel 1:444 BW. De kantonrechter heeft zich in de bestreden beschikking uitgesproken over de aansprakelijkheid van de bewindvoerder jegens de rechthebbende als bedoeld in artikel 1:444 BW en over de schade die de rechthebbende in dat verband zou hebben geleden, zonder dat een geschil daarover aan de kantonrechter is voorgelegd, terwijl bovendien, door goedkeuring van de rekening en verantwoording door de rechthebbende, de bewindvoerder decharge is verleend.

Deze grief faalt. De kantonrechter heeft op het verzoek van de bewindvoerder tot vaststelling van de bewindvoerdersbeloning, aan welk verzoek [appellant] zelf refereert in grief 2, en – voorts – in het kader van zijn toezichthoudende taak bij het afleggen van de rekening en verantwoording correcties aangebracht, beslist over de hoogte van de bedoelde beloning en de ten laste van de rechthebbende gebrachte kosten en vervolgens in dit verband aan [appellant] de verplichting opgelegd hetgeen te veel bij de rechthebbende in rekening is gebracht, terug te betalen. De kantonrechter is naar het oordeel van het hof daarmee binnen de kaders van de hem toegemeten bevoegdheden en met name zijn toezichthoudende taak gebleven.

Grief 3

In zijn derde grief stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte overweegt dat de kosten van de SmartFMS-applicatie niet ten laste van de rechthebbende mogen komen.

Bij de beoordeling van deze grief zij voorop gesteld dat de bewindvoerder de kosten van de bewindvoering dient te beperken.

Voorts overweegt het hof het navolgende. [appellant] voert aan dat het sluiten van de overeenkomst met betrekking tot de SmartFMS-applicatie tot de gewone beheersdaden te rekenen valt waartoe de bewindvoerder bevoegd is op grond van artikel 1:441 lid 2 BW, dan wel dat hij als bewindvoerder de overeenkomst mocht aangaan, nu hij tot een bedrag van € 1.500,- gerechtigd was tot het doen van niet-beheersmatige uitgaven zonder toestemming van de kantonrechter.

Voor het geval het hof van mening zou zijn dat de toestemming van de rechthebbende vereist zou zijn voor het gebruik van deze applicatie, heeft [appellant] gesteld dat deze toestemming door de rechthebbende is gegeven.

Het hof verstaat de stellingen van [appellant] in dezen aldus dat hij van mening is dat de instemming is verkregen door ondertekening van de “Overeenkomst beschermingsbewind”, waarin de rechthebbende zich verplicht heeft deze applicatie te gebruiken en de hieraan verbonden kosten voor haar rekening te nemen en/of door middel van ondertekening van een verklaring, dan wel dat de instemming van de rechthebbende met de rekening en verantwoording impliciet een goedkeuring inhoudt om de kosten van de applicatie ten haren laste te brengen, alsmede dat het gebruik van de applicatie mede te beschouwen is als een impliciete toestemming hiertoe.

Anders dan [appellant], is het hof van oordeel dat het sluiten van de overeenkomsten met betrekking tot deze softwareapplicatie buiten de grenzen van een normale exploitatie van de onder bewind gestelde goederen en daarmee buiten het in artikel 1:438 lid 1 BW bedoelde bewind valt (zie in die zin Hoge Raad 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7462). Het hof overweegt in dit verband dat van de zijde van [appellant] is aangevoerd dat de SmartFMS-applicatie niet noodzakelijk is om het bewind over de goederen en financiën te voeren. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden gesproken van een "gewone beheersdaad" die de bewindvoerder ingevolge artikel 1:441 lid 2 BW, zonder toestemming van de rechthebbende mag verrichten. Aangaande de stelling van [appellant] omtrent de niet-beheersmatige uitgaven overweegt het hof dat [appellant] miskent dat het daarbij moet gaan om incidentele niet-beheersmatige uitgaven. Dat het hier niet gaat om een incidentele maar structurele uitgave, gezien de maandelijkse betalingsverplichting, is evident. Het beroep dat [appellant] doet op de “€ 1.500,- regel” faalt derhalve.

Niet is gebleken van een door de rechthebbende getekende overeenkomst of verklaring betreffende de SmartFMS-applicatie als hiervoor bedoeld, zodat het hof reeds om die reden aan de stellingen van [appellant] die daarop betrekking hebben voorbij gaat. Het hof is verder van oordeel dat niet van een impliciete toestemming kan worden gesproken indien de rechthebbende de rekening en verantwoording heeft goedgekeurd en dat zulks evenmin het geval is indien de rechthebbende de SmartFMS-applicatie heeft gebruikt.

Een dergelijke impliciete toestemming mag niet snel worden aangenomen nu de rechthebbende behoort tot de groep kwetsbare personen zoals ook is overwogen in de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad van 28 september 2012. In deze uitspraak overweegt de Hoge Raad dat het bewind ertoe strekt kwetsbare meerderjarigen te beschermen. Zijdens [appellant] is in dit verband gesteld dat van een kwetsbare meerderjarige alleen sprake is indien deze ten tijde van het instellen van het bewind geacht moet worden een rechthebbende te zijn als bedoeld in artikel 1:445 lid 2 BW en derhalve toen niet in staat was de rekening op te nemen.

Het hof is van oordeel dat uit het enkele gegeven dat sprake is van een onderbewindstelling de bedoelde kwetsbaarheid reeds voortvloeit. Indien en voorzover [appellant] heeft willen betogen dat de rechthebbende niet voldeed aan de in de wet gestelde criteria geldende voor een onderbewindstelling, gaat het hof hieraan voorbij aangezien in een zodanig geval de bewindvoerder het bewind voor opheffing had dienen voor te dragen.

Op deze grond wijst het hof ook het verzoek van [appellant] af om nader onderzoek naar de (psychische) gesteldheid van de rechthebbende, welk onderzoek [appellant] noodzakelijk acht om te beoordelen of de rechthebbende tot de, in zijn visie, kwetsbare groep rechthebbenden behoort.

Aan het veronderstellen van een impliciete toestemming staat overigens reeds in de weg het feit dat [appellant] de rechthebbende bij de aanvang van het bewind onjuist of onvolledig heeft voorgelicht over de noodzaak in te stemmen met het gebruik van de SmartFMS-applicatie. Dit volgt alleen al uit hetgeen de rechthebbende is medegedeeld, te weten dat indien de rechthebbende een tussentijds totaaloverzicht wensten overeenkomstig dezelfde richtlijnen als de jaarlijkse rekening en verantwoording, zij daarvoor een bedrag van € 186,83 aan extra kosten diende te betalen, terwijl niet is aangegeven dat het in de praktijk zelden of nooit voorkomt dat tussentijds een dergelijke rekening en verantwoording nodig is en/of wordt gevraagd, terwijl daarbij ook niet duidelijk is gemaakt welke informatie wél kosteloos wordt gegeven c.q. kan worden verkregen (zie ook in deze zin de uitspraak van dit hof van 13 december 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY6112).

Dat, zoals zijdens [appellant] is gesteld, de rechthebbenden op elk moment de overeenkomst konden opzeggen, is het hof niet gebleken. Het hof merkt in dit verband op dat [appellant] ter zitting heeft verklaard dat – in de bewinden waarin hij als bewindvoerder is benoemd – geen van de rechthebbenden de door [appellant] met de softwareleverancier (ldieka B.V.) gesloten overeenkomst onder ogen heeft gehad. Het hof overweegt te dien aanzien dat [appellant] het hof ook niet in de gelegenheid heeft gesteld kennis te nemen van de met Idieka B.V. gesloten overeenkomst ten aanzien van het gebruik van de SmartFMS-applicatie. Het hof is ook niet gebleken dat de rechthebbenden door [appellant] op een andere wijze zijn gewezen op de mogelijkheid van opzegging, alsmede op welke manier en onder welke voorwaarden dat zou kunnen worden gedaan.

[appellant] heeft nog gesteld dat de SmartFMS-applicatie uitsluitend in het belang van de rechthebbende is en dat het derhalve gerechtvaardigd is dat de met de applicatie verband houdende kosten voor rekening van de rechthebbende dienen te komen. Het hof gaat hieraan voorbij. Om als professioneel bewindvoerder op de juiste wijze het beheer over de gelden en het vermogen van rechthebbenden te kunnen voeren, dient de bewindvoerder de beschikking te hebben over een boekhoudsysteem, in het geval van [appellant] is dit de SmartFMS-applicatie, zoals uit het verhandelde ter zitting is gebleken. Reeds daarom is de SmartFMS-applicatie niet uitsluitend in het belang van de rechthebbende.

Het hof heeft ter zitting nog de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 25 april 2013 gewezen onder nummer 200.112.573, en met name de overweging van het hof onder 2.17, voorgehouden, welke overweging luidt:

“Ter mondelinge behandeling na verwijzing heeft verzoeker evenwel als volgt verklaard. Indien alle gegevens van de rechthebbende in het systeem zijn ingevoerd kan aan het eind van een jaar met een druk op de knop de rekening en verantwoording worden uitgedraaid. Het kost veel tijd om alle gegevens van de rechthebbende in het systeem in te voeren. Hier staat tegenover dat wanneer het systeem is gevuld, het de bewindvoerder ook veel tijd bespaart, omdat de rechthebbende niet meer voor elke besteding (telefonisch) in overleg treedt met (de administratie van) de bewindvoerder. Het systeem levert dus ook voordelen op voor de bewindvoerder, aldus verzoeker.”

Op de vraag hoe dit te rijmen is met het ook thans nog ter zitting van het hof ingenomen standpunt van [appellant] dat de SmartFMS-applicatie uitsluitend in het belang van de rechthebbende is, heeft het hof geen concreet antwoord gekregen. Daarbij komt dat de SmartFMS-applicatie, ongeacht de behoefte en mogelijkheden van de individuele rechthebbende, op alle rechthebbenden is toegepast, zodat, nu kennelijk een individuele afweging heeft ontbroken, niet gezegd kan worden dat het systeem in het belang van de individuele rechthebbende is aangeschaft en gebruikt.

Het hof sluit daarbij niet uit dat het gebruik van de SmartFMS-applicatie ook nuttig en leerzaam voor de rechthebbende kan zijn.

Het voorgaande, in onderling verband en samenhang beziend, brengt mee dat nu [appellant] in 2009 ten laste van de rechthebbende een bedrag van in totaal € 60,00 heeft uitbetaald aan Idieka B.V. ten behoeve van de SmartFMS-applicatie, [appellant] gehouden is dit bedrag aan de rechthebbende terug te betalen.

Al hetgeen [appellant] verder nog heeft aangevoerd, maakt dit oordeel niet anders.

Grief 4

In zijn vierde grief stelt [appellant] dat de kantonrechter onder 2.10 van de bestreden beschikking ten onrechte overweegt dat [appellant] een bedrag van € 18,88 aan de rechthebbende dient terug te betalen.

De bezwaren van [appellant] richten zich daarbij op de overwegingen van de kantonrechter ten aanzien van de derdengeldenrekening en de ingangsdatum van het tarief van professionele bewindvoerders aangesloten bij de Branchevereniging van Professionele Bewindvoerders en Inkomensbeheerders (BPBI).

[appellant] stelt verder recht te hebben op vergoeding van de door hem gemaakte kosten in verband met het voorafgaand aan het bewind plaatsgevonden inkomensbeheer en vergoeding van extra uren in verband met problematische schulden, het beheer van het PGB en/of begeleiding tijdens de schuldsaneringsregeling.

Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] zijn grieven tegen de overwegingen van de kantonrechter inzake de ingangsdatum van het tarief van professionele bewindvoerders aangesloten bij de Branchevereniging van Professionele Bewindvoerders en Inkomensbeheerders (BPBI) ingetrokken en zijn stelling ten aanzien van de vergoeding van de door hem gemaakte kosten in verband met het voorafgaand aan het bewind plaatsgevonden inkomensbeheer en de vergoeding van extra uren in verband met problematische schulden, het beheer van het PGB en/of begeleiding tijdens de schuldsaneringsregeling niet langer gehandhaafd. Derhalve behoeven deze kwesties geen nadere bespreking meer en zal het hof zich in zijn beoordeling beperken tot de bezwaren van [appellant] met betrekking tot de derdengeldenrekening. De kwestie van de advocaatkosten zal onder grief 5 worden behandeld.

Derdengeldenrekening

Het hof deelt de bezwaren van de kantonrechter tegen het in rekening brengen bij de rechthebbende van kosten voor het gebruik door [appellant] van de derdengeldenrekening. Behalve dat ter zake kennelijk forfaitaire bedragen, min of meer willekeurig in rekening zijn gebracht, waarvoor bovendien een gespecificeerde onderbouwing ontbreekt, is het hof van oordeel dat via de derdengeldenrekening gelden bestemd voor de rechthebbende werden ontvangen en betalingen ten behoeve van de rechthebbende c.q. doorstortingen op de bewindrekening van de rechthebbende werden verricht; alle zaken die tot de normale taakuitoefening van een bewindvoerder behoren waarvoor deze een bewindvoerderssalaris ontvangt. Voorts ziet, anders dan zijdens [appellant] ter zitting is aangevoerd, het voor het gebruik van de derdengeldenrekening in rekening gebrachte totaal bedrag van € 60,00 niet op kosten die de rechthebbende ook zonder bewind had moeten maken. Dit bedrag is dan ook, zoals de kantonrechter juist heeft geoordeeld, ten onrechte aan de rechthebbende in rekening gebracht en dient daarom te worden gerestitueerd.

De kantonrechter heeft op goede grond de goedkeuring onthouden aan de rekening en verantwoording op de onderdelen betalingen aan de derdengeldenrekening en kosten gebruik derdengeldenrekening, nu het in het kader van de toezichthoudende taak van de kantonrechter niet doenlijk is om het beheer via de derdengeldenrekening in voldoende mate te controleren op juistheid en volledigheid.

In het midden kan blijven of zijdens [appellant] voldoende in het werk is gesteld om zo snel mogelijk een einde te maken aan het gebruik van de derdengeldrekening nu zulks het oordeel van het hof in dezen niet anders maakt.

Grief 5

[appellant] voert als vijfde grief aan dat de kantonrechter ten onrechte de goedkeuring heeft onthouden aan de betalingen aan een aan [appellant] gelieerd advocatenkantoor.

Het hof merkt op dat, anders dan in het beroepschrift aangegeven, de producties waar [appellant] in dit kader naar heeft verwezen niet zijn overgelegd weshalve het hof deze niet in zijn oordeel heeft kunnen betrekken, hetgeen voor rekening en risico van [appellant] komt.

Het hof overweegt dat de meest verstrekkende stelling van [appellant] in dezen is dat de kantonrechter hier geen oordeel over toekomt nu de rechthebbende zelf de opdrachtgevergeefster is, de rechthebbende een vrije advocaatkeuze toekomt alsmede of, door wie en op welke wijze zij haar zaak behandeld wenst te zien.

Het hof gaat aan deze stelling voorbij onder verwijzing naar hetgeen hiervoor over de toezichthoudende taak van de kantonrechter is overwogen.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat van schijn van ongewenste belangenverstrengeling sprake is nu [appellant] als bewindvoerder aan zichzelf als advocaat een opdracht verstrekt waarbij hij (ook) een financieel belang heeft.

Zijdens [appellant] is aangevoerd dat van belangenverstrengeling in het geheel geen sprake was en dat het juist in het belang van de rechthebbende en kostenbesparend was indien haar zaak door [appellant], dan wel door een kantoorgenoot, als advocaat werd behartigd, terwijl de belangen van de rechthebbenden voorop stonden nu de werkzaamheden werden voortgezet, ook als betaling uitbleef.

Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. Het is evident dat een bewindvoerder er financieel belang bij heeft om voor een rechthebbende als advocaat te kunnen optreden of een van zijn kantoorgenoten als zodanig te kunnen laten optreden en dat dit op zijn minst genomen de schijn van belangenverstrengeling met zich brengt. Bovendien ontbreekt door vermenging van de rollen van bewindvoerder als wettelijk vertegenwoordiger van de rechthebbende en die van advocaat (of aan de bewindvoerder gelieerde advocaat) adequaat toezicht op een goede taakvervulling van de advocaat en een onafhankelijk toezicht op de juistheid van declaraties en de juiste wijze van betaling van declaraties. De kantonrechter heeft in dit verband met ingang van oktober 2009 de eis gesteld dat [appellant] vanaf dat moment in alle dossiers machtiging vraagt alvorens geprocedeerd gaat worden. Zoals [appellant] terecht opmerkt, is het gegeven of wel of niet voorafgaande machtiging aan de kantonrechter is gevraagd en verstrekt in de onderhavige zaak niet van belang nu de advocaatkosten waar het hier om gaat dateren van voor het stellen van deze eis door de kantonrechter. Hetgeen ten aanzien van de eis van een voorafgaande machtiging zijdens [appellant] naar voren is gebracht, behoeft dan ook geen verdere bespreking.

Aan de kantonrechter komt, naar het oordeel van het hof, ongeacht de eventuele toestemming van de rechthebbende tot het maken van advocaatkosten, de bevoegdheid toe om de noodzaak van het maken van deze advocaatkosten en de gegrondheid van de in rekening gebrachte bedragen te toetsen en daaraan consequenties te verbinden. Er is in dezen, anders dan [appellant] stelt, geen sprake van het creëren van een eigen recht door de kantonrechter en daarop rustende sancties. De kantonrechter maakt gebruik van de hem rechtens toekomende bevoegdheid en heeft in deze noch een sanctie noch een schadevergoeding opgelegd. Met de terugbetalingsverplichting wordt slechts bewerkstelligd dat door de bewindvoerder wordt terugbetaald hetgeen, naar is geoordeeld, door hem ten onrechte uit de gelden van de rechthebbende is betaald.

Het hof legt de toets aan of het inschakelen van een advocaat en het maken van advocaatkosten in het belang van de rechthebbende gerechtvaardigd is.

Namens [appellant] is aangevoerd dat van noodzakelijke advocaatwerkzaamheden die vergoed moeten worden, sprake is indien daarvoor een toevoeging is verleend, nu de afweging of het noodzakelijk was een advocaat in te schakelen, is getoetst door de Raad voor Rechtsbijstand.

Het hof verwerpt deze stelling, nu de toets die door de Raad voor Rechtsbijstand wordt gehanteerd bij het al dan niet verlenen van een toevoeging niet op één lijn is te stellen met de toets die in het kader van het bewind dient te worden gehanteerd en die het hof, zoals hiervoor aangegeven, aanlegt.

Voor zover blijkt van aldus noodzakelijk te achten advocaatwerkzaamheden waarvan de hoogte van de daarvoor verschuldigde vergoeding op basis van hetgeen thans voorligt met voldoende zekerheid is vast te stellen, zal het hof deze kosten in aanmerking nemen.

In het onderhavige geval is van de beheerrekening van de rechthebbende (en haar toenmalige partner) op 3 januari 2008 in totaal € 116,55 aan advocaatkosten betaald.

Het hof verwijst naar hetgeen ter zake door de kantonrechter is overwogen. Het hof acht geen gronden aanwezig in dezen anders te beslissen. Ten aanzien van de niet door de kantonrechter geaccepteerde advocaatkosten ten bedrage van € 116,55 geldt dat [appellant] ook in hoger beroep ter zake geen factuur heeft overgelegd, noch een toelichting heeft gegeven, zodat hij het hof niet in de gelegenheid heeft gesteld om te beoordelen of de advocaatkosten in het belang van de rechthebbende gerechtvaardigd zijn gemaakt. Dit komt voor rekening en risico van [appellant]. Het hof is dan ook met de kantonrechter van oordeel dat [appellant] de van de beheerrekening van de rechthebbende (en haar toenmalige partner) op 3 januari 2008 betaalde advocaatkosten ad € 116,55 aan de rechthebbende dient terug te betalen.

Proceskosten

Ten slotte heeft [appellant], met een beroep op artikel 1:442 BW, het hof verzocht om veroordeling van de rechthebbende in de proceskosten. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] het verzoek om de rechthebbende te veroordelen in de proceskosten niet langer gehandhaafd en verzocht de proceskosten te compenseren.

Van de zijde van de rechthebbende is geen proceskostenveroordeling verzocht.

Het hof ziet in de bijzondere aard van de onderhavige procedure, waarin geen griffierecht wordt geheven en waarbij het hof nog verwijst naar hetgeen hiervoor onder 3.3 en 3.4 is overwogen aanleiding om geen proceskostenveroordeling uit te spreken en evenmin te bepalen dat de proceskosten worden gecompenseerd.

Bewijs

[appellant] biedt aan van al zijn stellingen en weren bewijs te leveren. Voorts biedt hij aan als getuigen te doen horen de heer [getuige 1.] en mevrouw [getuige 2.], uitvoerend bewindvoerders van de rechthebbende, die beiden “kunnen verklaren over het gevoerde bewind en de daarvoor in rekening gebrachte kosten”. Ten slotte biedt [appellant] aan de rechthebbende als getuige te doen horen. De rechthebbende kan verklaren te hebben ingestemd met de uitgaven, goedkeuring te hebben verleend aan de rekening en verantwoording en decharge te hebben verleend aan [appellant].

Het hof oordeelt als volgt. Het aanbod van [appellant] van al zijn stellingen en weren bewijs te leveren, passeert het hof als onvoldoende gespecificeerd, nu [appellant] slechts in de hierboven weergegeven algemene bewoordingen bewijs van deze stellingen en weren heeft aangeboden. Ook het aanbod de heer [getuige 1.], mevrouw [getuige 2.] en de rechthebbende als getuigen te doen horen (wat de rechthebbende betreft ter zake haar instemming met “de uitgaven”) verwerpt het hof als onvoldoende gespecificeerd, nu [appellant] bij het doen van dit aanbod niet, althans niet voldoende concreet heeft aangegeven op welke van zijn stellingen dit aanbod betrekking heeft. Het aanbod, ten slotte, om de rechthebbende als getuige te doen horen ter zake de door haar verleende goedkeuring aan de rekening en verantwoording en de door haar verleende decharge, passeert het hof als niet ter zake dienend. De beslissing van het hof zal immers, gelet ook op al hetgeen hiervoor werd overwogen, niet anders zijn wanneer de rechthebbende op die punten zal verklaren zoals door of zijdens [appellant] is aangegeven.

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen.