HR, 13-01-2012, nr. 11/03857

In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan.1. De Ontvanger heeft op 18 mei 2010 het faillissement van [verzoeker] aangevraagd, omdat hij meerdere vorderingen onbetaald zou laten. Bij vonnis2. van de Rechtbank Den Haag van 5 juli 2011 is [verzoeker] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. W.J. Roos-van Toor tot rechter commissaris en met aanstelling van mr. B.K.A. van Rijsbergen, advocaat te Spijkenisse, als curator.

[Verzoeker] heeft hoger beroep bij het gerechtshof in Den Haag ingesteld en daarbij, kort weergegeven:

Het hof heeft in zijn (in deze cassatieprocedure bestreden) arrest3. van 16 augustus 2011 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

[Verzoeker] is tijdig, bij verzoekschrift d.d. 24 augustus 2011 van het arrest in beroep gekomen. [Verzoeker] en de Ontvanger hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en [verzoeker] heeft gerepliceerd.

[Verzoeker] heeft twee cassatiemiddelen voorgesteld.

Het eerste middel (onderdelen 7.1 – 7.5 van het cassatierekest) omvat motiveringsklachten tegen de oordelen van het hof in de eerste alinea van rov. 4 van het bestreden arrest dat

De klachten dienen m.i. te falen.

Vooropgesteld moet worden dat de vraag of de bestreden oordelen terecht waren in belangrijke mate feitelijk van aard is en in cassatie niet op juistheid getoetst kan worden. De Hoge Raad laat de feitelijke rechter daarbij veel speelruimte en grijpt slechts in bij evidente fouten.4. Daarnaast moet worden opgemerkt dat [verzoeker] geen klachten heeft geformuleerd tegen de door het hof gehanteerde maatstaf — dat summierlijk moet zijn gebleken van een vorderingsrecht en van feiten en omstandigheden die meebrengen dat [verzoeker] in een situatie verkeert dat hij is opgehouden te betalen —, noch tegen de oordelen van het hof dat inderdaad summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de Ontvanger, dat [verzoeker] het vorderingsrecht niet betwist en dat bij de curator een totaalbedrag van € 116.015,73 aan preferente en concurrente vorderingen is ingediend.

De eerste klacht (onderdelen 7.2–7.3) houdt in dat de hiervoor in par. 2.2 genoemde oordelen van het hof onbegrijpelijk zijn, aangezien uit de stukken genoegzaam blijkt dat de Ontvanger nog krachtens derdenbeslag gelden heeft geïnd uit hoofde van de rekening-courantverhouding van [verzoeker] met de Raad voor Rechtsbijstand en er nog vervolguitkeringen van de Raad voor Rechtsbijstand te verwachten zijn zo lang declaraties worden ingediend en ‘toeschattingen’ volgen die het voorschotsbedrag uit deze rekening-courant overstijgen.

De klacht gaat in de eerste plaats uit van een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan in onderdeel 7.3 wordt gesteld, heeft het hof immers niet geoordeeld dat [verzoeker] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, maar dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die dat meebrengen.

Verder sluit het argument van [verzoeker] dat door middel van gelegd derdenbeslag gelden zijn geïnd, m.i. geenszins het oordeel uit dat [verzoeker] is opgehouden te betalen.5. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof dergelijke inningen door de schuldeiser in dit kader niet ziet als betalingen door de schuldenaar.

[Verzoeker] verwijst in de eerste zin van onderdeel 7.2 voor wat betreft de omstandigheden die genoegzaam uit de stukken zouden blijken slechts naar eigen stellingen in grief I in het hoger beroepschrift. In de grief heeft hij onder meer melding gemaakt van twee bedragen die nog door de Raad voor Rechtsbijstand zouden worden voldaan ter hoogte van € 7.000,- en € 10.000,-. M.i. is het oordeel dat het boedelactief nihil is toch niet onbegrijpelijk. Het oordeel is (mede) gebaseerd op een verslag van de curator van 8 augustus 2011. Daarin wordt vermeld dat de curator geen baten onder zich heeft, dat de Raad voor de Rechtsbijstand nog een bedrag aan [verzoeker] dient te betalen, dat de curator de precieze hoogte daarvan niet kent en dat [verzoeker] heeft aangegeven dat het een bedrag van € 15.000,- zou betreffen. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof op 9 augustus 20116. heeft de curator nog meegedeeld dat hij [verzoeker] had verzocht om een kostenbaten overzicht, maar niets van [verzoeker] heeft mogen vernemen. [Verzoeker] heeft die stelling van de curator niet betwist. Het hof heeft op basis daarvan kennelijk — en m.i. niet onbegrijpelijk — geoordeeld dat onvoldoende is gebleken van baten en dus dat het boedelactief nihil is.

Min of meer hetzelfde geldt m.i. m.b.t. de stelling van [verzoeker] in cassatie dat er nog vervolguitkeringen via de Raad voor Rechtsbijstand te verwachten zouden zijn zo lang, kort gezegd, [verzoeker] voor (voortgezette) werkzaamheden declaraties zou indienen. In de eerste grief is dit niet met zoveel woorden vermeld. [Verzoeker] merkt (na de vermelding van twee voornoemde bedragen van € 7.000,- en € 10.000,-) daar wel over de gevolgen van het gelegde beslag op: ‘De Belastingdienst heeft derhalve ‘de kip die nog vele gouden eieren had kunnen leggen’ nodeloos geslacht, ten gevolge waarvan ook minder pro deo omzet bij de Raad voor Rechtsbijstand is gerealiseerd’. Ik meen dat op basis daarvan, anders dan [verzoeker] stelt, niet kan worden gesteld dat uit de gedingstukken genoegzaam blijkt dat [verzoeker] nog doorlopend betalingen tegemoet kon zien, hooguit dat hij dat weinig concreet en zonder nadere specificering heeft gesteld. Daar komt bij dat het realiseren van omzet in voltooide tijd is vermeld in het citaat en kennelijk dergelijke uitkeringen niet meer te verwachten waren. Bovendien is het — zelfs als zou moeten worden aangenomen dat deze vermeende (toekomstige) inkomstenbron wel voldoende duidelijk was vermeld — m.i. niet (i.i.g. niet zonder meer) onbegrijpelijk dat het hof mogelijke toekomstige inkomsten voor toekomstige werkzaamheden m.b.t. zaken die via de Raad voor Rechtsbijstand zouden (gaan) lopen niet in zijn oordeel over het ten tijde van de behandeling bestaande boedelactief heeft betrokken. In dat opzicht is ook van belang dat het hof duidelijk de mogelijkheid heeft open gelaten dat er in de toekomst nog baten zouden komen, zij het dat hij daarover niet al te hoge verwachtingen koesterde. Het hof heeft eerder in rov. 4 immers expliciet vermeld dat ‘niet aannemelijk is gemaakt dat er binnenkort voldoende baten zullen zijn om met succes een regeling te kunnen aanbieden’.

De tweede klacht van het eerste middel (onderdeel 7.4) voert aan dat het hof niet inzichtelijk maakt welk bedrag het hof voor ogen stond om wel een regeling mogelijk te maken. Indien uitgegaan zou worden van percentages van 5 tot 20% (naar ik begrijp: van de openstaande vorderingen, A-G) voor concurrente crediteuren en het dubbele voor de Ontvanger zou, zo stelt [verzoeker] in cassatie, een regeling wel mogelijk zijn, zelfs als moet worden uitgegaan van een totale schuldenlast van € 116.015,73 (het bedrag dat de curator in zijn schriftelijk verslag heeft vermeld). De wet of het recht stelt niet als voorwaarde of eis (naar ik begrijp: voor een regeling, A-G) een 100%-betaling, aldus het onderdeel.

Anders dan de klacht schijnbaar tot uitgangspunt neemt, had het hof niet de plicht inzichtelijk te maken onder welke voorwaarden wel een regeling mogelijk zou zijn geweest. Het feitelijke oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat er daarvoor binnenkort voldoende baten zullen zijn, acht ik — mede in het licht van wat ik hiervoor over de eerste klacht heb opgemerkt — niet onbegrijpelijk. De klacht maakt niet duidelijk waarom dat anders zou (moeten) zijn. Voor zover het onderdeel zou klagen dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat voor een regeling als voorwaarde zou gelden dat 100% betaling van de schulden vereist is, is het onderdeel voorts gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. Dat uitgangspunt is in het arrest m.i. niet terug te vinden.

Het tweede middel (onderdelen 8.1 – 8.11 van het cassatierekest) omvat motiveringsklachten over de tweede alinea van rov. 4 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van misbruik van recht door de Ontvanger. Vooropgesteld dient te worden dat het oordeel van het hof dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de Ontvanger misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt mede waarderingen van feitelijke aard omvat en dus in cassatie niet op juistheid getoetst kan worden. Van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 Burgerlijk Wetboek) kan met name sprake zijn als een bevoegdheid wordt gebruik met geen ander doel dat een ander te schaden, met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men — gezien de meespelende belangen — naar redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid over had kunnen gaan. Het aanvragen van een faillissement zonder een redelijk belang hoeft nog geen misbruik van bevoegdheid op te leveren.7.M.i. maken de klachten uit het tweede middel niet duidelijk dat onbegrijpelijk is dat volgens het hof niet aannemelijk is geworden dat sprake is van misbruik van bevoegdheid.

Naar ik het middel begrijp, voert [verzoeker] (onderdelen 8.3–8.5 en 8.9–8.10) voornamelijk aan dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn, omdat (volgens onderdeel 8.9: het hof niet kenbaar in ogenschouw heeft genomen dat) de Ontvanger betalingen (door [verzoeker] voldaan of afgedwongen door het gelegde beslag) bleef accepteren en toch de faillissementsaanvraag doorzette. Voor zover de klacht is dat het hof deze omstandigheid niet in ogenschouw zou hebben genomen, faalt zij m.i. al omdat zij is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. In rov. 2 heeft het hof de stellingen van [verzoeker] in verband met het vermeende misbruik van bevoegdheid weergegeven en daarbij ook diens stelling vermeld dat reeds een fors gedeelte van de vordering van de Ontvanger zou zijn voldaan via het derdenbeslag. In het oordeel van het hof in rov. 4 dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van misbruik van bevoegdheid, is dat kennelijk tot uitgangspunt genomen. De klacht maakt voorts niet duidelijk waarom de daarin geschetste situatie (zonder meer) had moeten leiden tot het oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid.

Ik zal hierna nog ingaan op een aantal andere klachten en onderwerpen uit het tweede middel.

In onderdelen 8.2 – 8.3 wordt opgemerkt dat de schriftelijke toestemming van het Ministerie van Financiën8. om het faillissement aan te vragen zag op een tijdsperiode tot 19 oktober 2010, terwijl met medeweten van de Ontvanger de behandeling en beslissing (in eerste instantie) meerdere keren zijn aangehouden tot (ruim) na die datum. De onderdelen bevatten geen klacht, maar voor zover bedoeld is te klagen dat hierdoor een vereiste toestemming voor de Ontvanger was vervallen, faalt de klacht falen. De betreffende termijn ziet, zoals ook uit de bewoordingen van de toestemming blijkt, op de periode waarbinnen de toestemming voor de aanvraag geldt en niet op de periode waarbinnen de kwestie moet zijn behandeld.9. Die aanvraag is wel degelijk tijdig gedaan, namelijk op 18 mei 2010.

De klacht in onderdeel 8.4 komt er op neer dat de Ontvanger gelden die zouden zijn ontvangen of geïnd in de periode tussen 15 juni 2010 en 8 augustus 2011 ten onrechte niet zou hebben afgeboekt van de openstaande schulden van [verzoeker]. De redenering achter de klacht begrijp ik als volgt. Bij arrest10. van 15 juni 2010 heeft Hof Den Haag — in een afzonderlijke procedure waarin [verzoeker] zich verzette tegen fiscale dwangbevelen — van de betrokken dwangbevelen (ter hoogte van totaal € 98.620,-) een deel (ter hoogte van € 19.527,-) buiten toepassing verklaard. Het stond de Ontvanger, aldus de klacht, dus vrij om de dwangbevelen tot een totaalbedrag van € 79.093,- ten uitvoer te leggen. In het overzicht van de curator van 8 augustus 2011 is een vergelijkbaar (iets hoger) bedrag opgevoerd als preferente schuld, namelijk € 79.963,46. Hieruit volgt volgens [verzoeker] kennelijk dat de door de Ontvanger ontvangen gelden over de tussenliggende periode niet zijn afgeboekt.

De klacht dat de Ontvanger ontvangen gelden niet zou hebben afgeboekt is m.i. een in cassatie ontoelaatbaar novum. Het middelonderdeel maakt niet duidelijk waar in de gedingstukken zou moeten blijken dat dit argument eerder was aangevoerd. Daar komt bij dat de curator het bedrag van € 79.963,46 aan preferente schulden al wel tijdens de behandeling in hoger beroep had vermeld. Het had op de weg van [verzoeker] gelegen om tijdens de behandeling van het hoger beroep gericht verweer te voeren tegen het door de curator overgelegde overzicht en te specificeren welke posten daar ten onrechte in waren opgenomen. Tijdens de behandeling van de onderhavige zaak bij het hof is m.i. geen beroep gedaan op het arrest van 15 juni 2010 of dat het is overgelegd, zoals [verzoeker] in cassatie stelt, zodat niet onbegrijpelijk is dat het hof deze in zijn oordeel niet heeft vermeld of meegewogen. In onderdeel 8.4 wordt naar het arrest verwezen, met daarbij de opmerking dat het ‘naar verluidt’ tot de bij het hof ingezonden stukken zou horen, maar zonder een vindplaats te vermelden. Wel wordt het voorbehoud gemaakt dat nog niet kon worden vastgesteld wat tijdens de zitting (van 9 augustus 2011) bij het hof is besproken, omdat het proces-verbaal van die zitting nog niet beschikbaar was. In het proces-verbaal van de zitting van 9 augustus 2011, dat later wel beschikbaar is gekomen11. en inmiddels deel uitmaakt van het procesdossier, wordt niet naar het arrest verwezen.12. In zijn schriftelijke toelichting en repliek heeft [verzoeker] ook niet nader aangegeven of het arrest van 15 juni 2010 bij het hof was overgelegd en waar dat in de gedingstukken zou moeten blijken. Wel wordt in de schriftelijke toelichting nog het LJN-nummer gegeven.13. M.i. moet dus worden aangenomen dat het arrest niet was overgelegd.

Voorts meen ik dat de klacht ook inhoudelijk niet kan slagen, zelfs als er veronderstellenderwijs van uit zou moeten worden gegaan dat het arrest van 15 juni 2010 wel bij het hof was overgelegd. Uit de door [verzoeker] overgelegde informatie volgt zijn gevolgtrekking — dat ten onrechte bepaalde bedragen niet zijn afgeboekt bij het overzicht van 8 augustus 2011 — niet. Er is een andere uitleg mogelijk voor het feit dat slechts een gering verschil bestaat tussen het bedrag van € 79.093 uit het arrest van 15 juni 2010 en het (hogere) bedrag van € 79.963,46 dat in het overzicht van de curator van 8 augustus 2011 is vermeld. Het is — onder meer — goed mogelijk dat de afboekingen wel hebben plaatsgevonden, maar dat in het overzicht van de curator nieuwe schulden zijn opgenomen. Er kan dus — zonder nadere specificatie, die [verzoeker] niet heeft gegeven — niet worden vastgesteld dat de Ontvanger heeft nagelaten de curator een actueel en correct overzicht te verschaffen, laat staan dat dit meebrengt dat sprake zou zijn van misbruik van recht.

In de onderdelen 8.5 en 8.6 van het middel ook bedoeld is te klagen dat sprake zou zijn van misbruik van recht doordat de Ontvanger de ‘buiten de Faillissementswet gepostuleerde gelijkwaardigheid van crediteuren’ eenzijdig en ten behoeve van zichzelf zou proberen te doorbreken door de faillissementsaanvraag door te zetten met als doel om eventuele baten aan de Ontvanger te laten toevallen ten koste van de concurrente crediteuren. Ik zie niet in waarom het hof hierin misbruik van recht had moeten zien, ook omdat de Ontvanger op grond van art. 21 lid 1 Invorderingswet 1990 juist een voorrecht heeft met dat doel. In onderdeel 8.6 wordt gesteld dat de Ontvanger ook buiten faillissement zijn rechten had kunnen uitoefenen c.q. te gelde had kunnen maken en daartoe de faillietverklaring dus niet nodig had. In het midden kan blijven of die omstandigheid überhaupt zou betekenen dat het hof tot het oordeel had moeten komen dat sprake was van misbruik van bevoegdheid. In de oordelen van het hof dat jarenlang tevergeefs was geprobeerd tot een regeling te komen, dat beslag was gelegd (maar met onvoldoende resultaat) en dat zelfs niet aannemelijk is dat er voldoende baten zouden komen voor een regeling, ligt m.i. al het oordeel besloten dat niet aannemelijk is geworden dat de vorderingen van de Ontvanger buiten faillissement voldaan zouden kunnen worden. [verzoeker] heeft geen omstandigheden aangevoerd die dat oordeel onbegrijpelijk maken. Zijn enkele stelling in onderdeel 8.6 is daarvoor m.i. onvoldoende.

Middelonderdeel 8.7, waarin wordt gesteld dat de mogelijkheid van nieuwe en/of oplopende belastingschulden teniet zou zijn gedaan doordat [verzoeker] geen advocaat meer is en een WWB-uitkering ontvangt in welk kader al door de gemeente loonbelasting wordt ingehouden en afgedragen, bevat m.i. geen klacht. Ik zie ook niet waarom de vermelde omstandigheden, voor zover zij al juist zouden zijn en niet moeten gelden als in cassatie ontoelaatbare nova, er zonder meer toe leiden dat de belastingschulden niet meer zouden kunnen groeien en al helemaal niet waarom de faillissementsaanvraag naar aanleiding van de bestaande schulden misbruik van recht zou vormen.

In onderdelen 8.8 en 8.10 klaagt [verzoeker] dat de overweging in rov. 4 van het bestreden arrest dat de oudste belastingschuld dateert uit 1995 onjuist is, omdat het wettelijk systeem van de Invorderingswet meebrengt dat het moet gaan om een opgelegde aanslag over een bepaald jaar. De aanslag over 1995 is op basis van dat systeem pas na 1995 opgelegd, aldus de klacht. De klacht is m.i. gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. Met de opmerking dat de oudste aanslag ‘dateert uit 1995’ heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk bedoeld dat het een aanslag betreft die ziet op het jaar 1995. Uit het proces-verbaal van de zitting van 9 augustus 2011 blijkt overigens ook dat de advocaat van [verzoeker] in hoger beroep tijdens die zitting heeft bevestigd dat sprake zou zijn van een vordering die dateert uit 1995. Bovendien meen ik dat [verzoeker] geen belang heeft bij de klacht, aangezien de strekking van de overweging is dat sprake is van oude schulden. De klacht doet, zelfs al deze op zichzelf juist zou zijn, aan die strekking niet af, wat nog wordt geïllustreerd door het feit dat uit het proces-verbaal van de zitting van 9 augustus 2011 blijkt dat [verzoeker] de schuld aan de Ontvanger ook aanduidt als een oude schuld. Ook de opmerking in onderdeel 8.8 dat uit de stukken van de curator blijkt dat die schuld uit 1995 in de loop van de procedure lager is geworden, doet niet af aan het bestaan van die schuld en de strekking van de overweging van het hof. Ik meen dat onderdeel 8.8 verder geen (begrijpelijke) klacht bevat.

Het vorenstaande brengt mee dat de middelen m.i. dienen te falen. Dit behoeft m.i. geen motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G