Hof Arnhem-Leeuwarden, 29-11-2016, nr. 200.150.278/01

wonende te [A] ,

hierna: [geïntimeerde1],

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [A] ,

hierna: [geïntimeerde2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. J.P. Kleefstra, kantoorhoudend te Emmen.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 december 2015 hier over.

Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 31 maart 2016 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

Daarna hebben [geïntimeerden] c.s. een akte overlegging producties genomen en [appellant] een antwoordakte producties.

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

De vaststaande feiten

Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

[B] en [C] waren eigenaren van de woning [a-straat] 120 te [A] , kadastraal bekend gemeente Emmen, sektie [Y] , nummer [00000] . Bij notariële akte van levering van 8 maart 2002, ingeschreven in de openbare registers op 12 maart 2002, hebben zij van [D] gekocht geleverd gekregen een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Emmen, sectie [Y] , nummer [00001] , ter grootte van ongeveer 25 are. [B] en [C] hebben met de van [D] gekochte grond de tuin bij hun woning uitgebreid. Bij de akte van levering is tevens de volgende erfdienstbaarheid gevestigd:

"Ten deze wordt gevestigd het zakelijk recht van overpad (breedte ongeveer 6 meter), ten behoeve van het aan verkoper blijvende gedeelte (heersend erf) van het perceel kadastraal bekend gemeente Emmen, sektie [Y] , nummer [00001] , en ten laste van het aan koper toekomende gedeelte (dienend erf) van het perceel kadastraal bekend gemeente Emmen, sektie [Y] , nummer [00001] alsmede ten laste van het zich bij koper in eigendom bevindende perceelsgedeelte kadastraal bekend gemeente Emmen, sektie [Y] , nummer [00000] , ten einde te komen van en te gaan naar de openbare weg ( [a-straat] ), een en ander zoals gearceerd en nader omschreven is aangegeven op de aan deze akte gehechte situatietekening.

Voormeld recht van overpad zal van rechtswege eindigen op het moment dat de percelen, thans kadastraal bekend gemeente Emmen, sektie [Y] , de nummers [00002] (…) en [00003] (…) krachtens de ruilverkaveling casu quo herindeling geheel dan wel gedeeltelijk zullen worden "bijgetrokken" bij voormeld genoemd perceelsgedeelte sektie [Y] , nummer [00001] , in eigendom verblijvende bij verkoper.

Voormeld recht van overpad zal tevens van rechtswege eindigen op het moment dat de verkoper, danwel diens rechtsopvolgers het heersend erf in eigendom overdraagt EN

de verkrijger in eigendom geen gebruik meer hoeft te maken van voormeld overpad omdat de verkrijger via een andere route de openbare weg ( [a-straat] ) kan bereiken.

(…)"

De erfdienstbaarheid rust op een strook grond naast de woning [a-straat] 120.

Op 12 maart 2010 is ten overstaan van mr. G. Bijlsma, notaris te Coevorden, de akte getiteld "Ruilverkaveling Emmen-Zuid" gepasseerd, waarin het resultaat van de herverkaveling van het blok Emmen-Zuid van het deelgebied Emmen van de Herinrichting Oost-Groningen en de Gronings-Drentse Veenkoloniën is vastgelegd.

Daarbij is aan [B] en [C] (opnieuw) de eigendom toebedeeld van hun woning met ondergrond aan de [a-straat] 120 te [A] , kadastraal bekend gemeente Emmen, sectie [X] , nummers [00004] (kavelnummer [00005] ) en [00006] (kavelnummer [00007] ). Het op 8 maart 2002 door hen verworven gedeelte van het perceel sectie [Y] , nummer [00001] , maakt hiervan deel uit.

Bij de akte "Ruilverkaveling Emmen-Zuid" is onder volgnummer 380 de erfdienstbaarheid van overpad (breedte ongeveer 6 meter) ten behoeve van kavel [00008] (kadastraal sectie [X] , nr. [00009] ) en ten laste van de kavels [00007] (kadastraal sectie [X] nummer [00006] ) en [00005] (kadastraal sectie [X] nr. [00004] ) zoals omschreven in akte deel 7805 nummer 141 van twaalf maart 2002 opnieuw gevestigd.

[appellant] heeft bij akte "Ruilverkaveling Emmen-Zuid" de percelen kadastraal bekend gemeente Emmen, sectie [X] , nummers [00010] , [00011] , [00012] , [00013] , [00014] , [00015] , [00016] , [00017] , [00018] (het halve aandeel) en [00019] (het halve aandeel) in eigendom toebedeeld gekregen.

[E] heeft bij akte "Ruilverkaveling Emmen-Zuid" onder meer de percelen kadastraal bekend gemeente Emmen, sectie [X] , nummers [00020] , [00009] en [00021] in eigendom toebedeeld gekregen. Het eertijds aan [D] verbleven deel van het perceel sectie [Y] , nummer [00001] maakt thans deel uit van het perceel sectie [X] , nummer [00009] .

Bij notariële akte van 30 maart 2010, ingeschreven in de openbare registers op 31 maart 2010, heeft [E] aan [appellant] verkocht en geleverd een drietal percelen landbouwgrond aan de [b-straat] te [A] , kadastraal bekend gemeente Emmen, sectie [X] , nummers [00020] , [00009] en [00021] . In de akte is de volgende passage opgenomen:

"Verkoper verkreeg het registergoed door de inschrijving ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers in Nederland, op twaalf maart tweeduizend tien, (…) van het afschrift van een akte van herinrichting, betreffende het herverkavelingsblok, genaamd Emmen-Zuid van het deelgebied Emmen van de herinrichting Oost-Groningen den Gronings-Drentse Veenkoloniën, op twaalf maart tweeduizend tien verleden voor Mr. G. Bijlsma, notaris in de gemeente Coevorden."

[geïntimeerden] c.s. hebben bij notariële akte van 20 juni 2012 van [B] en [C] geleverd gekregen het woonhuis met ondergrond, erf, tuin en bijgelegen grond, plaatselijk bekend [a-straat] 120 te [A] , kadastraal bekend gemeente Emmen, sectie [X] , nummer [00004] , groot 25 are en 30 centiare, en een perceel grond kadastraal bekend gemeente Emmen, sectie [X] , nummer [00006] , groot 26 are en 15 centiare. In de akte is de volgende passage opgenomen:

"Verkoper verkreeg het registergoed door de inschrijving ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers in Nederland, op twaalf maart tweeduizend tien, (…) van het afschrift van een akte van herinrichting, betreffende het herverkavelingsblok, genaamd Emmen-Zuid van het deelgebied Emmen van de herinrichting Oost-Groningen den Gronings-Drentse Veenkoloniën, op twaalf maart tweeduizend tien verleden voor

Mr. G. Bijlsma, notaris in de gemeente Coevorden."

Onder de kop "Omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen" zijn de desbetreffende passages uit de akte "Ruilverkaveling Emmen-Zuid" en de akte van levering van 8 maart 2002 aangehaald.

[geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg samengevat gevorderd voor recht te verklaren dat het recht van overpad voor de eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente Emmen, sectie [X] , nummer [00009] over de percelen kadastraal bekend gemeente Emmen, sectie [X] , nummers [00004] en [00006] , van rechtswege is komen te vervallen. Subsidiair hebben [geïntimeerden] c.s. gevorderd het recht van overpad op grond van artikel 5:79 BW op te heffen.

De rechtbank heeft bij vonnis van 5 maart 2014 de vordering toegewezen en [appellant] op straffe van een dwangsom veroordeeld medewerking te verlenen aan beëindiging van de erfdienstbaarheid en te zorgen voor doorhaling in de openbare registers van het Kadaster.

[geïntimeerden] c.s. hebben vooropgesteld dat [appellant] geen belang meer heeft bij de beoordeling van zijn grieven, omdat ter uitvoering van het vonnis van 5 maart 2014 op 1 april 2014 bij de notaris de akte van opheffing van de erfdienstbaarheid is gepasseerd en de erfdienstbaarheid in de openbare registers zou zijn doorgehaald. Het slagen van de grieven leidt er volgens [geïntimeerden] c.s. niet toe dat de erfdienstbaarheid herleeft, terwijl er voor hen geen verplichting bestaat om mee te werken aan het opnieuw vestigen van een erfdienstbaarheid.

In het geval het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd moet de erfdienstbaarheid worden geacht te zijn blijven voortbestaan, van welke rechtstoestand de meeste gerede partij op de voet van art. 3:17 lid 1 onder 3 BW in de openbare registers kan doen blijken. [appellant] heeft dan ook een voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW om in rechte vastgesteld te zien of de erfdienstbaarheid op juiste gronden is beëindigd. Bovendien, zou [appellant] op de door [geïntimeerden] c.s. aangedragen grond de mogelijkheid worden ontzegd om tegen het vonnis van de rechtbank op te komen, dan zou daarmee zijn recht om tegen dit vonnis hoger beroep in te stellen illusoir worden gemaakt.

Met grief I komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat het recht van overpad van rechtswege is geëindigd, omdat [appellant] via een andere route dan door gebruikmaking van de erfdienstbaarheid vanaf de [a-straat] naar en van perceel sectie [X] , nummer [00009] kan rijden. Van hun kant hebben [geïntimeerden] c.s. onder meer aangevoerd dat de ruilverkaveling zuiverend heeft gewerkt.

Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte ( HR 2 december 2005 ECLI:NL:HR:2005:AU2397, NJ 2007,5, HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815, NJ 2011,9 en HR 19 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ2904, NJ 2013, 240).

Verder stelt het hof vast dat een ruilverkaveling ten aanzien van bestaande erfdienstbaarheden weliswaar zuiverend werkt, maar dat in dit geval de bij akte van 8 maart 2012 gevestigde erfdienstbaarheid in de akte van "Ruilverkaveling Emmen-Zuid" opnieuw en wel ongewijzigd, is gevestigd.

Op grond van de overgelegde plattegronden en de daarop ter comparitie gegeven toelichting gaat het hof ervan uit dat het eertijds aan [D] verbleven gedeelte van het perceel sectie [Y] , nummer [00001] , is vernummerd tot sectie [X] , nummer [00009] (verder perceel [00009] ).

Het door [D] aan [B] en [C] verkochte deel van perceel sectie [Y] , nummer [00001] maakt thans deel uit van het perceel sectie [X] , nummer [00006] . Het perceel sectie [Y] , nummer [00000] is opgegaan in de percelen sectie [X] , nummers [00004] en [00006]

In de akte van 8 maart 2002, waarnaar in de akte van "Ruilverkaveling Emmen-Zuid" en de akte van levering van 30 maart 2010 is verwezen, is opgenomen dat het recht van overpad van rechtswege zal eindigen op het moment dat de percelen, thans kadastraal bekend gemeente Emmen, sektie [Y] , de nummers [00002] (…) en [00003] (…) krachtens de ruilverkaveling casu quo herindeling geheel dan wel gedeeltelijk zullen worden "bijgetrokken" bij het bij [D] in eigendom verblijvende gedeelte van het perceel, sectie [Y] , nummer [00001] .

Daargelaten dat in de overgelegde stukken niet valt te traceren waar de percelen eertijds genummerd sectie [00002] en [00003] zijn gelegen en hoe deze thans zijn genummerd, stelt het hof vast dat, ook al zouden deze percelen zijn bijgetrokken bij perceel [00009] , dit in elk geval niet bij gelegenheid van de ruilverkaveling Emmen-Zuid heeft plaatsgevonden. Daarom is het recht van overpad niet op die grond van rechtswege komen te vervallen.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of het recht van overpad van rechtswege is komen te vervallen omdat [appellant] als verkrijger in eigendom van het heersend erf geen gebruik meer hoeft te maken van het overpad, omdat hij via een andere route de openbare weg kan bereiken.

Het staat vast dat [appellant] eigenaar is van het aan perceel [00009] grenzende perceel sectie [X] , nr. [00013] (verder perceel [00013] ), dat een rechtstreekse ontsluiting heeft op de [a-straat] . Het staat tevens als onweersproken vast dat perceel [00013] geheel in gebruik is voor akkerbouw en dat er ten tijde van de verkrijging van perceel [00009] door [appellant] geen route over perceel [00013] liep ter ontsluiting van perceel [00009] naar en van de [a-straat] en dat deze route er nog steeds niet loopt. Weliswaar gebruikt [appellant] op dit moment perceel [00013] om vanaf de [a-straat] naar perceel [00009] te gaan en omgekeerd, maar dat wil niet zeggen dat er sprake is van een route in de zin van de aan de onderhavige erfdienstbaarheid verbonden ontbindende voorwaarde.

Evenmin is komen vast te staan dat perceel [00009] ontsloten wordt door een route naar de [b-straat] via de aan [appellant] in eigendom toebehorende percelen sectie [X] , nrs. [00012] , [00021] , [00014] en [00020] .

Derhalve is de erfdienstbaarheid ook niet op deze grond komen te vervallen.

Grief I slaagt.

Door het slagen van grief I, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerden] c.s. in eerste aanleg, thans nog beoordeeld moeten worden.

[geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg gesteld, dat voor zover de erfdienstbaarheid niet van rechtswege is komen te vervallen, deze erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:79 BW dient te worden opgeheven. [appellant] heeft in de memorie van grieven onder grief II aangevoerd dat hij een redelijk belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid.

Artikel 5:79 BW bepaalt dat de rechter een erfdienstbaarheid kan opheffen indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. De Hoge Raad heeft met betrekking tot dit wetsartikel overwogen, dat reeds uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen (behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid). Dit volgt ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 5:78 en 5:79 BW (zie HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736).

[appellant] heeft gesteld dat hij in het geval hij op perceel [00009] en perceel [00013] hetzelfde gewas verbouwt gebruik maakt van de uitrit van perceel [00013] naar de [a-straat] , maar dat hij in het kader van de teeltwisseling de mogelijkheid wil behouden op perceel [00009] een ander gewas te verbouwen dan op perceel [00013] . Het is dan voor hem van belang dat hij gebruik kan maken van de erfdienstbaarheid, zodat hij op perceel [00013] geen strook hoeft vrij te houden voor het van de [a-straat] aan- en afrijden naar perceel [00009] . Daarnaast, zo heeft hij verder aangevoerd, is het voor hem van belang dat in het geval hij perceel [00009] wil verkopen dit perceel over een eigen ontsluiting naar de [a-straat] beschikt, omdat hij anders een erfdienstbaarheid op zijn perceel [00013] zou moeten leggen.

Naar het oordeel van het hof zijn de door [appellant] gestelde belangen redelijke belangen bij uitoefening van de erfdienstbaarheid. Dat [appellant] gedurende een aantal jaren feitelijk geen gebruik heeft gemaakt van de erfdienstbaarheid, zoals [geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd, maakt dat oordeel niet anders. Ter comparitie bij het hof is komen vast te staan dat [appellant] en [geïntimeerden] c.s. hebben afgesproken dat [appellant] geen gebruik zal maken van de erfdienstbaarheid zolang de onderhavige procedure loopt. Daarnaast is het belang van [appellant] gelegen in mogelijk toekomstig gebruik van de erfdienstbaarheid. Voor zover [geïntimeerden] c.s. hebben betoogd dat het pad over hun terrein niet voldoende draagkrachtig is voor de (zware) landbouwmachines die [appellant] gebruikt en daarmee ongeschikt is voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid, wijst het hof er op dat het [appellant] op grond van artikel 5:75 lid 1 BW is toegestaan de noodzakelijke verharding aan te brengen.

Er is daarom geen grond voor opheffing van de erfdienstbaarheid.

[geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg bewijs aangeboden van verschillende stellingen, maar het hof zal daaraan voorbij gaan als niet ter zake dienend.

Slotsom

Grief 1 slaagt, zodat het vonnis van de rechtbank van 5 maart 2014 moet worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. zoals verwoord bij dagvaarding in eerste aanleg afwijzen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € -

- griffierecht € 274,-

- getuigentaxen € -

- kosten deskundigenbericht € -

subtotaal verschotten € -

- salaris advocaat € 904,- (2 punten x tarief II)

Totaal € 1.178,-

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 93,80

- griffierecht € 308,-

- getuigentaxen € -

- kosten deskundigenbericht € -

subtotaal verschotten € 401,80

- salaris advocaat € 1.788,- (2 punten x tarief II)

Totaal € 2.189,80

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank van 5 maart 2014 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. af;

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 274,- voor verschotten en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 401,80 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [geïntimeerden] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. J.H. Kuiper en mr. W. Breemhaar en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 november 2016.