Rb. Midden-Nederland, 19-06-2020, nr. UTR 19/2994; UTR 19/2793; UTR 19/2795; UTR 19/2797

Bij separate besluiten van 16 november 2016 (de primaire besluiten) heeft verweerder aan eisers ieder een bestuurlijke boete opgelegd van € 48.000,- wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) .

Bij separate besluiten van 12 juni 2019 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2020. Eisers hebben zich ter zitting laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Namens [eiseres sub 4] GmbH zijn verder verschenen [A] en [B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De beroepen zijn ter zitting gelijktijdig behandeld met het beroep in zaak UTR 19/3289.

Feiten en omstandigheden die aan de zaken voorafgingen

Zijn de twv’s onduidelijk over wat daarbij is vergund?

3. Eisers hebben aangevoerd dat de twv’s onduidelijk zijn over wat er is vergund. Verweerder stelt noch onderbouwt wat onder de functie van lasser valt. De twv’s, die door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) zijn verleend, vermelden de functie van lasser in plaats van een ‘omschrijving van de aard van […] de te verrichten arbeid’ zoals wettelijk is voorgeschreven. Daarmee is een ruimere strekking en geldigheid aan de twv’s gegeven, waarop eisers mochten vertrouwen.

4. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat uit de verleende twv’s voldoende duidelijk blijkt dat deze uitsluitend voor de functie van ‘lasser’ zijn verleend. Eisers stelling dat constructiebankwerkzaamheden onder laswerkzaamheden vallen, wordt niet gevolgd.

5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de twv’s duidelijk zijn over wat er vergund is. Bij eisers kan er geen misverstand over hebben bestaan dat de twv’s waren verleend voor het verrichten van laswerkzaamheden. Dat het UWV op de twv’s ‘lasser’ heeft vermeld en niet ‘lassen’ doet hier niet aan af. Een lasser verricht immers laswerkzaamheden. Uit de e-mailwisseling die heeft plaatsgevonden tussen het UWV en het adviesbureau dat de twv’s verzorgde voor [onderneming 1] , voorafgaand aan de verlening van de twv’s, blijkt verder dat duidelijk was dat een lasser andere werkzaamheden verricht dan een constructiebankwerker. Voor de functie van constructiebankwerker zijn uitdrukkelijk ook geen twv’s verleend, omdat daarvoor prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was. De beroepsgrond slaagt niet.Hebben de vreemdelingen werkzaamheden verricht buiten de grenzen van de verleende twv’s?

6. Eisers hebben verder aangevoerd dat de vreemdelingen hebben gewerkt binnen de grenzen van de verleende twv’s. Verweerder geeft niet aan wat de vreemdelingen gedaan hebben wat ze niet mochten doen. Eisers hebben bovendien aangetoond dat het wel degelijk om duur betaalde lassers gaat met een lasdiploma, die ook feitelijk als lasser hebben gewerkt. De door de vreemdelingen in eerste instantie afgelegde verklaringen zijn achterhaald door nieuwe verklaringen die ten overstaan van een advocaat zijn afgelegd. Verder hebben eisers gesteld dat zij geen weet hadden van voormelde e-mailwisseling over de begrippen lassen en constructiebankwerken tussen het UWV en [onderneming 1] , aan wie de twv’s zijn verleend.

7. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen zelf hebben verklaard dat zij werkzaam waren als constructiebankmedewerker en dat er geen reden is om aan deze verklaringen te twijfelen. Verweerder hecht geen waarde aan de later afgelegde verklaringen van de vreemdelingen, de heer [C] en de heer [D] .

8. De rechtbank is van oordeel dat de vreemdelingen structureel werkzaamheden hebben verricht buiten de grenzen van de verleende twv’s. De beroepsgrond hierover van eisers slaagt niet en daartoe wordt als volgt overwogen.8.1 Verweerder heeft terecht in aanmerking genomen dat de vreemdelingen en de voorman van de lassers van [onderneming 1] , dhr. [C] , ten overstaan van beëdigde toezichthouders hebben verklaard dat zij niet als lasser werkzaam waren, maar als monteur. Twee vreemdelingen verklaren verder uitdrukkelijk geen lasser te zijn en één vreemdeling verklaart verder expliciet dat hij de voorbereidende werkzaamheden voor de lassers uitvoert. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen reden om niet van de juistheid van de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen en dhr. [C] uit te gaan. Er zijn geen aanwijzingen dat de verklaringen onder druk zijn afgelegd of dat de tolk niet goed heeft vertaald. De vreemdelingen hebben hun eigen uitgeschreven verklaring ondertekend. Verder kan uit de lasnaadcontroleschema’s niet worden afgeleid dat de vreemdelingen op de bouwlocatie laswerkzaamheden hebben verricht gedurende de onderzoeksperiode van het boeterapport, te weten augustus 2013 tot en met 6 februari 2014.8.2 Over de verklaringen van de vreemdelingen die eisers in de bezwaarfase hebben overgelegd overweegt de rechtbank als volgt. Deze verklaringen zijn in januari 2017 afgelegd ten overstaan van een advocaat, gevestigd in Macedonië. Daarbij verklaren zij wel als lasser te hebben gewerkt en dat zij eerder anders hebben verklaard, omdat de tolk niet duidelijk was. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aan deze verklaringen niet de bewijskracht hoeven toekennen die eisers daaraan gehecht willen zien. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat een onder ambtseed of ambtsbelofte door een verbalisant weergegeven verklaring niet bij voorbaat zou moeten wijken voor een latere, afwijkende en al dan niet beëdigde verklaring die buiten het zicht van de toezichthouder onder een zekere regie van de beboete partij tot stand is gebracht. De onjuistheid van de eerste ten overstaan van een toezichthouder afgelegde verklaring moet met concrete, verifieerbare gegevens worden aangetoond dan wel moeten eisers aannemelijk maken dat de eerste verklaring onder ontoelaatbare druk is afgelegd. Daarin zijn eisers naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. Dat de vreemdelingen aantoonbaar onjuist hebben verklaard dat zij niet over las-diploma’s beschikken, terwijl dat wel zo is, is hiervoor onvoldoende. Verweerder heeft er verder terecht op gewezen dat de vreemdelingen bij de latere verklaring juist hebben verklaard niet onder druk te zijn gezet, bang te zijn geweest of zich geïntimideerd te hebben gevoeld. De enkele verklaring dat de tolk niet goed was, is door de vreemdelingen niet nader toegelicht of geconcretiseerd. Ook deze verklaring heeft verweerder buiten beschouwing mogen laten.8.3 In situaties van onderaanneming of uitbesteding van werkzaamheden is iedere werkgever in de keten verantwoordelijk voor eventuele overtredingen. Nog daargelaten of eisers al dan niet weet hadden van de e-mailwisseling tussen het UWV en het adviesbureau, is het (ook) hun risico dat de vreemdelingen feitelijk niet de werkzaamheden verrichtten waarvoor de twv’s waren verleend. Ook gedurende de uitvoering van het werk, zullen alle werkgevers zich met regelmaat ervan moeten vergewissen dat het bedrijf, dat voor de uitvoering van het werk wordt ingeschakeld, zich gedurende de gehele duur van de opdracht inzet om aan de eisen van de Wav te voldoen.

9. Uit het voorgaande volgt dat de vreemdelingen in Nederland arbeid hebben verricht buiten de grenzen van de twv’s. De vraag is vervolgens of dit met zich brengt dat daarmee ook het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden.

Is artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden?

10. Artikel 2, eerste lid, van de Wav bepaalt, voor zover hier van belang, dat het verboden is voor een werkgever om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder twv’s.

11. Eisers hebben betoogd dat dit verbod geen overtreding kan zijn van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat alle zes de vreemdelingen arbeid hebben verricht met twv’s. Dit betoog volgt de rechtbank niet. Een redelijke wetsuitleg van voormelde bepaling brengt met zich dat het verboden is dat een vreemdeling in Nederland arbeid verricht zonder dat voor die arbeid twv’s zijn verleend. Omdat de twv’s voorschreven dat de zes vreemdelingen laswerkzaamheden mochten verrichten en is vastgesteld dat zij andere werkzaamheden hebben verricht, is het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. Voor het oordeel dat hiermee het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel worden overtreden, ziet de rechtbank geen grond. De beroepsgrond slaagt niet.

Mochten eisers worden beboet?

12. Verder hebben eisers betoogd dat, als er al van uitgegaan moet worden dat buiten de grenzen van de twv’s werkzaamheden zijn verricht, de twv’s konden worden ingetrokken, maar eisers niet konden worden beboet. Zij hebben verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 20 november 20131..

13. De rechtbank stelt vast dat artikel 18 van de Wav bepaalt dat als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Uit artikel 19a van de Wav volgt vervolgens dat verweerder een bestuurlijke boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. Dit is een bevoegdheid die bestaat naast de bevoegdheid tot intrekking van een twv en deze kunnen los van elkaar worden toegepast. De tekst van de Wav verbiedt dat niet. Ook geeft de wetsgeschiedenis geen redenen waarom dat niet zou kunnen. In de zaak die leidde tot de uitspraak van de ABRvS van 20 november 2013 was geen sprake van een vergelijkbare situatie. In die zaak verrichtten de desbetreffende vreemdelingen wél de werkzaamheden waarvoor de twv was verleend, maar was het probleem dat de gesloten arbeidsovereenkomsten niet werden nageleefd door de werkgever. In dat geval is geen sprake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Is er reden om de boete te matigen?

14. Tot slot hebben eisers aangevoerd dat verweerder aanleiding had moeten zien om de boete te matigen. De aan [onderneming 1] opgelegde boete is met 25% gematigd, omdat de vreemdelingen in de administratie zijn verantwoord, de vreemdelingen een loon hebben ontvangen conform het wettelijke minimumloon en de premies en belastingen zijn betaald. Ten onrechte is de boete die is opgelegd aan eisers niet om dezelfde redenen gematigd. Eisers hebben een beroep gedaan op de uitspraak van de rechtbank [vestigingsplaats 2] van 15 juni 20172..

15. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de mogelijkheid tot matiging van artikel 11 van Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 alleen is voorbehouden aan de formele werkgever van de vreemdelingen, in dit geval [onderneming 1] . Die werkgever is immers verantwoordelijk voor de uitbetaling van de lonen en voor de betaling van verschuldigde premies en belastingen. Er is geen aanleiding om deze matigingsgrond ook op eisers toe te passen.

16. De rechtbank is van oordeel dat dit standpunt van verweerder geen stand kan houden. In voormelde Beleidsregel is niet expliciet bepaald dat bij een keten van werkgevers alleen de werkgever die verantwoordelijk is voor de loonbetaling en afdracht van premies en belastingen in aanmerking komt voor matiging en de overige werkgevers in de keten niet. Dat laatste zou betekenen dat de direct verantwoordelijke werkgever een lagere boete krijgt dan de werkgevers die verder weg staan, wat in dit geval ook is gebeurd. Die uitkomst is naar het oordeel van de rechtbank onredelijk. De boete opgelegd aan [onderneming 1] heeft verweerder gematigd met 25%. Verweerder heeft verder voor eisers geen standpunt ingenomen ten aanzien van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. De rechtbank ziet hierin dan ook aanleiding om de boetes die aan eisers zijn opgelegd eveneens te matigen met 25%.Conclusie

16. De beroepen zijn gegrond en de rechtbank vernietigt de bestreden besluiten. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de primaire besluiten worden herroepen en aan eisers een boete wordt opgelegd van € 36.000,- per eiser.

16. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

16. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.625,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 2 punten voor het bijwonen van de hoorzittingen in de bezwaarfase, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- met een wegingsfactor 1). De rechtbank merkt de zaken aan als samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Tot slot ziet de rechtbank geen aanleiding om de wegingsfactor ‘zwaar’ of ‘zeer zwaar’ toe te passen, zoals door eisers verzocht. De rechtbank merkt het gewicht van deze zaak aan als gemiddeld.

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de bestreden besluiten;

- herroept de primaire besluiten;- bepaalt dat de aan eisers opgelegde boete wordt vastgesteld op € 36.000,- per eiser;- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van vier maal € 345,- aan eisers te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 2.625,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, voorzitter, en mr. V.E. van der Does en mr. J.L.W. Broeksteeg, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Bressers. Deze uitspraak is gedaan op 19 juni 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak voor zover nodig, alsnog in het openbaar uitgesproken.

De voorzitter is verhinderd de

uitspraak te ondertekenen.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.