ABRvS, 20-11-2013, nr. 201300354/1/V6

201300354/1/V6.

Datum uitspraak: 20 november 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Singapore (Singapore),

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 28 november 2012 in zaak nr. 12/3866 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 22 september 2011 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 456.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 4 april 2012 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 28 november 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

[appellante] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 juli 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar directeur, [directeur], bijgestaan door mr. T. Bezmalinovic, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv). Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling voor wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige twv.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval meerdere overtredingen zijn begaan, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.

2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 15 juli 2011, bezien in samenhang met 57 deelrapporten van die datum (hierna: het boeterapport), houdt in dat 57 vreemdelingen van Filipijnse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode van 1 november 2008 tot en met 31 oktober 2009 ten behoeve van [appellante] arbeid hebben verricht als lichtmatroos, matroos en/of stuurman. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdelingen de arbeid verrichtten via een in- en uitleensituatie, waarbij zij in loondienst waren van [appellante], maar de arbeid feitelijk verrichtten op diverse Nederlandse binnenvaartschepen. Met het oog op het verrichten van deze arbeid werden met de vreemdelingen twee arbeidsovereenkomsten gesloten, te weten met [appellante], opgesteld in het Engels, en met [bedrijf], gevestigd te [plaats] (Filipijnen), opgesteld in het Nederlands. In de arbeidsovereenkomst met [bedrijf] werd een hogere beloning vastgesteld dan in de arbeidsovereenkomst met [appellante]. Aan de vreemdelingen werd de lagere beloning volgens de arbeidsovereenkomst met [appellante] uitbetaald. Het boeterapport houdt verder in dat het UWV WERKbedrijf op basis van de arbeidsovereenkomsten met [bedrijf] twv’s, op naam gesteld van de vreemdelingen, heeft afgegeven aan [bedrijf], maar dat die vennootschap in voormelde periode niet was aan te merken als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav, onder meer omdat de tussen die vennootschap en de vreemdelingen gesloten arbeidsovereenkomsten (hierna: de aan het UWV WERKbedrijf overgelegde overeenkomsten) niet werden nageleefd. Het boeterapport houdt verder in dat het UWV WERKbedrijf voor de door de vreemdelingen in voormelde periode verrichte arbeid aan [appellante] noch de andere werkgevers in de keten twv’s heeft afgegeven.

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij geen werkgever van de vreemdelingen is in de zin van de Wav. Zij voert daartoe, onder verwijzing naar een advies van G.T.J.M. Jurgens van 18 januari 2012 (hierna: het advies van 18 januari 2012), aan dat zij bij de tewerkstelling van de vreemdelingen slechts een zeer beperkte, administratieve rol heeft vervuld. De rechtbank is er voorts ten onrechte aan voorbijgegaan dat, aldus [appellante], het UWV WERKbedrijf [bedrijf] heeft aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen en uit hun verklaringen blijkt dat zij die vennootschap als hun werkgever beschouwen.

3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde twv. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).

3.2. De directeur van [appellante], [directeur], heeft ten overstaan van de Arbeidsinspectie verklaard dat hij vaak in Manilla aanwezig is bij sollicitatiegesprekken met nieuwe bemanningsleden en dat hij er op toeziet dat de vreemdelingen het salaris ontvangen waar zij recht op hebben. Voorts heeft hij aangegeven hoe nieuwe bemanningsleden voorafgaand aan de tewerkstelling de benodigde documenten ondertekenen en hoe zij worden geschoold. Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaringen komt verder naar voren dat het door [bedrijf] gebruikte bestandssysteem met elektronische gegevens door [directeur] is ontworpen en dat hij vanuit Singapore rechtstreeks toegang heeft tot deze gegevens. [appellante] is dus, zoals het boeterapport vermeldt, in de persoon van haar directeur direct betrokken bij de realisering van de tewerkstelling van de aan de schippers uitgeleende bemanningsleden. Verder heeft [directeur] verklaard dat [appellante] met de inlenende schippers de contracten sluit waarin het uitlenen van de bemanningsleden wordt vastgelegd en dat de inlenende schippers [appellante] betalen voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] werkgever van de vreemdelingen is in de zin van de Wav en wordt zij niet gevolgd in haar betoog dat zij bij de tewerkstelling slechts een zeer beperkte rol heeft vervuld. De verwijzing naar het advies van 18 januari 2012 treft in zoverre dus geen doel. Dat, aldus [appellante], het UWV WERKbedrijf [bedrijf] heeft aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen en uit hun verklaringen blijkt dat zij die vennootschap als hun werkgever beschouwen, wat daar ook van zij, laat het werkgeverschap van [appellante] onverlet. Gelet hierop en nu bij de tewerkstelling van een vreemdeling meerdere werkgevers binnen één keten betrokken kunnen zijn, leidt dat betoog niet tot een ander oordeel. Het betoog faalt.

4. [appellante] betoogt voorts dat, voor zover de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat zij werkgever van de vreemdelingen is in de zin van de Wav, de rechtbank er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat het UWV WERKbedrijf voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid twv’s heeft afgegeven aan [bedrijf] en dat, nu slechts één van de werkgevers in de keten twv’s hoeft aan te vragen, ook zij zich daarop kan beroepen. Dat bij de tewerkstelling van de vreemdelingen niet de aan het UWV WERKbedrijf overgelegde overeenkomsten zijn nageleefd, betekent volgens [appellante] niet dat zij de vreemdelingen heeft tewerkgesteld zonder over de benodigde twv’s te beschikken, te minder nu de door de vreemdelingen verrichte arbeid niet afwijkt van hetgeen de aan het UWV WERKbedrijf overgelegde overeenkomsten daarover vermelden. Daar komt bij dat, aldus [appellante], het UWV WERKbedrijf haar niet heeft verzocht de overeenkomsten die wél zijn nageleefd over te leggen, het gebruik van meerdere arbeidsovereenkomsten heeft aanvaard en op basis van door [bedrijf] overgelegde overeenkomsten die vergelijkbaar zijn met de nageleefde overeenkomsten, in 2012 opnieuw twv’s heeft afgegeven. [appellante] voert verder, onder verwijzing naar het advies van 18 januari 2012, aan dat het UWV WERKbedrijf de afgegeven twv’s had moeten intrekken alvorens de minister tot boeteoplegging kon overgaan. De rechtbank heeft volgens [appellante] voorts niet onderkend dat de minister aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd dat [appellante] de vreemdelingen - in strijd met de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wml) - heeft onderbetaald en hij haar dus ten onrechte heeft beboet voor overtreding van de Wav.

4.1. Zoals [appellante] terecht betoogt, heeft het UWV WERKbedrijf aan [bedrijf] twv's afgegeven om de vreemdelingen arbeid te laten verrichten als lichtmatroos, matroos en/of stuurman, welke nadien niet zijn ingetrokken. Dat, aldus de minister, bij de tewerkstelling de aan het UWV WERKbedrijf overgelegde overeenkomsten niet zijn nageleefd, omdat de vreemdelingen zijn onderbetaald, laat onverlet dat zij in voormelde functie of functies ten behoeve van [appellante] arbeid hebben verricht, hetgeen heeft plaatsgevonden op de in de twv's vermelde binnenvaartschepen. Gelet hierop heeft de minister zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat bij de tewerkstelling geen gebruik is gemaakt van de afgegeven twv's. Het standpunt van de minister, zoals nader toegelicht ter zitting, dat de twv's niet zijn afgegeven aan een werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav, omdat [bedrijf] feitelijk niet als zelfstandige werkgever maar louter als kantoorvestiging van [appellante] moet worden aangemerkt, kan aan het voorgaande niet afdoen. Dit standpunt impliceert immers en daarvoor bieden de onder 3.2 vermelde feiten en omstandigheden ook voldoende aanknopingspunten, dat [bedrijf] feitelijk onderdeel vormt van [appellante] en daarmee wat betreft de afgegeven twv's moet worden vereenzelvigd. Dat, aldus de minister, [appellante] gelet op de onderbetaling van de vreemdelingen in strijd heeft gehandeld met de doelstellingen van de Wav, neemt niet weg dat het onder de hiervoor weergegeven omstandigheden ervoor moet worden gehouden dat het verbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet is overtreden, zodat de minister [appellante] ten onrechte heeft beboet. Het betoog slaagt.

5. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het inleidend beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 april 2012 vernietigd en het besluit van 22 september 2011 herroepen.

6. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 28 november 2012 in zaak nr. 12/3866;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 april 2012, met kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2011.1457.001/BOB;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22 september 2011, met kenmerk 071104181/04;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 944,00 (zegge: negenhonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 4200,26 (zegge: vierduizend tweehonderd euro en zesentwintig cent), waarvan € 1.888,00 (zegge: achttienhonderdachtentachtig euro) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en € 2312,26 (zegge: tweeduizend driehonderdtwaalf euro en zesentwintig cent) is toe te rekenen aan reiskosten;

IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 776,00 (zegge: zevenhonderdzesenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, ambtenaar van staat.

w.g. Troostwijk w.g. Hartsuiker

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 20 november 2013

670.