Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/II.7.3
II.7.3 Vermogensafzondering anders dan door cessie; declaration of trust
mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
mr. M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS353996:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Denk voor het Nederlandse recht bijvoorbeeld aan het grondslag- en registratievereiste van art. 3:94 lid 3 BW, het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW, onoverdraagbaarheidsbedingen (art. 3:83 lid 2 BW) en beperkingen van faillissementsrechtelijke aard wat betreft de cessie van toekomstige vorderingen (art. 35 lid 2 Fw). Voor de invoering van de regeling van de stille cessie werd door de praktijk een groot bezwaar gezien in het mededelingsvereiste van art. 3:94 lid 1 BW. Zie voor een meer uitvoerige bespreking van bepaalde beperkingen en belemmeringen van het Nederlandse recht voor een adequate en soepele overdracht van vorderingen op naam in commerciële transacties, hoofdstuk IV.
Zie Van Solinge 1998, p. 467 e.v.
Zie Rongen 1998, p. 442 e.v., met verdere verwijzingen.
Vgl. art. 6:159 BW en art. 6:160 BW.
Naar Nederlands recht moeten huurvorderingen volgens de Hoge Raad worden aangemerkt als toekomstige vorderingen die eerst ontstaan op het moment van opeisbaar worden en die in geval van cessie in de failliete boedel vallen, indien ze na het faillissement door de cedent (originator) worden verkregen. Zie HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530, m.nt. G (WUH/Emmerig q.q.) en art. 35 lid 2 Fw, alsmede § IV.6 en § IX.3.3.
Vgl. Den Otter, De Bruin & Raas 2006, p. 44 e.v.; Van ‘t Westeinde 2005, p. 337 e.v. en Ruys & Van Raay 2005, p. 17.
Zie nader: Rongen 1998, p. 459 e.v., met verdere verwijzingen.
Vgl. Practical Law Company 2010, p. 15.
Het is overigens mogelijk dat de ‘declaration of trust’ alleen betreking heeft op de gelden die de originator in zijn hoedanigheid van ‘servicer’ int en niet op de vorderingen zelf. Zie Palache & Bell 1992, p. 110-111. De ‘declaration of trust’ wordt in dit geval gebruikt als methode om het zogeheten ‘cash flow’-risico te ondervangen, zie nr. 270 onder (vii).
Zie Bowman 1998, p. 22 e.v.
122. Alternatieven voor cessie. Over het algemeen wordt de vermogensafzondering van de vorderingen die het onderwerp van securitisation zijn, gerealiseerd door middel een cessie ten titel van koop. Afhankelijk van het toepasselijke recht kunnen aan een overdracht van vorderingen evenwel zekere voorwaarden en beperkingen verbonden zijn die door de praktijk als bezwarend worden ervaren (o.a. mededelings- en registratievereisten).1 Deze bezwaren en beperkingen kunnen mogelijk worden omzeild door toepassing van andere juridische technieken dan cessie, waarmee eveneens een vermogensafzondering kan worden bewerkstelligd. Voor de invoering van de regeling van de stille cessie (art. 3:94 lid 3 BW) is in de Nederlandse literatuur bijvoorbeeld gewezen op de mogelijkheden van afsplitsing,2 subrogatie en derdenbeding3 ter omzeiling van het mededelingsvereiste en het fiduciaverbod.4 Voorts kunnen contractsoverneming en (subjectieve) novatie worden genoemd.5
Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld, in het bijzonder gelet op de eisen die de rating agencies aan een securitisation stellen, of de genoemde technieken geschikt zijn om te worden toegepast.
123. Operational lease securitisation en CMBS. Ook andere methoden van vermogensafzondering zijn denkbaar. Zo is in Nederland voor de securitisation van huur- en (operational) leasevorderingen en de uitgifte van CMBS, mede ter omzeiling van de beperkingen verbonden aan de cessie/verpanding van toekomstige huurvorderingen,6 gebruikgemaakt van een complexe transactiestructuur waarbij de onderliggende huur- of lease-objecten zijn overgedragen aan een zogeheten Asset SPV. Dit SPV wordt gefinancierd door middel van een ‘secured loan’ van een zogeheten Funding SPV. Het Funding SPV trekt de daarvoor benodigde financiering op zijn beurt weer aan door middel van de uitgifte van ABS.7 Het gevolg van de overdracht is dat de huur/leaseovereenkomsten van rechtswege overgaan op het Asset SPV, zodat het Asset SPV als de nieuwe verhuurder heeft te gelden en uit dien hoofde gerechtigd is tot de huurvorderingen (zie art. 7:226 BW). Een later faillissement van de originator kan aan deze rechtsverkrijging geen afbreuk doen, aangezien de vorderingen rechtstreeks door het Asset SPV worden verkregen in zijn hoedanigheid van verhuurder. De huurvorderingen zijn aldus afgezonderd van het vermogen van de failliete originator.
Een soortgelijk resultaat kan worden bereikt door de huur/lease-objecten in vruchtgebruik te geven aan het SPV (art. 3:201 e.v. BW).8
124. Declaration of trust. In Anglo-Amerikaanse rechtssystemen kan de vermogensafzondering mogelijk worden gerealiseerd door middel van een declaration of trust. In de ‘declaration of trust’ verklaart de originator dat hij de vorderingen die het onderwerp van de securitisation zijn, voortaan houdt als trustee ten behoeve van een of meer beneficiaries.9 Het gevolg daarvan is dat de vorderingen een afgescheiden vermogen gaan vormen dat buiten een eventueel faillissement van de originator blijft.10 De begunstigden van de trust kunnen de investeerders in de ABS zijn of een of meer SPV’s. In de Engelse securitisationpraktijk is de ‘declaration of trust’ onder meer gebruikt voor de securitisation van vorderingen uit hoofde van bedrijfsleningen (‘corporate loans’) die vanwege een onoverdraagbaarheidsbeding niet aan een SPV konden worden overgedragen.11 In § VI.2.6.6 wordt ingegaan op de vraag of het Haags Trustverdrag het wellicht mogelijk maakt, dat ook Nederlandse originators voor de securitisation van onoverdraagbare vorderingen (uit bv. gesyndiceerde bedrijfsleningen), gebruik kunnen maken van de figuur van de ‘declaration of trust’.