HR, 12-02-2019, nr. 17/05043

5. De door het hof bevestigde ontnemingsuitspraak van de rechtbank houdt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:3.

“5.3. De beoordeling5.3.1. De berekeningsmethodeDe rechtbank gaat bij de berekening van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel moet worden geschat, net als de officier van justitie, uit van twee abstracte berekeningsmethoden, te weten die van de kasopstelling en de abstracte voordeelsberekening betreffende de hennep op basis van de ontnemingsrapportage. De ontnemingsrapportage vermeldt de wettige bewijsmiddelen waarop de berekening berusten. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2013, zal de rechtbank deze bewijsmiddelen voor zover deze niet zijn betwist niet nader uitwerken of weergeven en volstaan met het vermelden van de conclusies en onderdelen van de ontnemingsrapportage.(…)

5.3.2. Eenvoudige kasopstelling(…)

5.3.3. Abstracte voordeelsberekeningOp 16 oktober 2012 is de Opel Vivaro met kenteken [kenteken] doorzocht en hierin werden twee tassen met henneptoppen aangetroffen. In totaal ging het om 16,609 kilogram droge hennep. Het enkele feit dat op een foto minder zakken hennep te zien zijn dan het aantal dat is vermeld in het ter zake dienend ambtsedig opgemaakt proces-verbaal, maakt niet dat de precieze hoeveelheid die daarin is vermeld, niet juist is. De rechtbank hecht aan dit proces-verbaal doorslaggevende waarde. Hetgeen de raadsman aangaande deze zakken heeft gesteld, wordt dan ook verworpen. In het pand aan de [a-straat 1] te Alkmaar wordt 28,802 kilogram droge hennep aangetroffen. Voornoemd pand is vanaf 30 september 2011 in gebruik genomen door veroordeelde en medeveroordeelde [medebetrokkene]. Niet is gebleken dat dit pand is aangetrokken voor legale doeleinden. In het pand werden tevens 118 lege plastic zakken aangetroffen die vermoedelijk allemaal zijn gebruikt voor de eerdere handel in hennep.

Uit het strafrechtelijke en financiële onderzoek zijn onvoldoende aanwijzingen over opbrengsten en kosten bekend geworden voor een transactieberekening over het behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel uit de handel en/of verwerking van hennep door veroordeelde en medeveroordeelde [medebetrokkene].

De rechtbank is van oordeel dat, gelet op het vorenstaande, voorshands kan worden uitgegaan van de aannemelijkheid dat het wederrechtelijk verkregen voordeel tenminste op het bedrag van de investeringen en kosten met betrekking tot de aangetroffen hennep kan worden bepaald, omdat deze bestedingen worden beschouwd als bestedingen van eerder uit andere strafbare feiten dan de bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk verkregen voordeel. Tegen de achtergrond van het karakter van een procedure als de onderhavige – waaronder hetgeen de wetgever ten aanzien van de ‘bewijslastverdeling’ voor ogen heeft gestaan – en, gelet op de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting, had het op de weg van de verdediging gelegen concreet en gemotiveerd aan te voeren waarom toepassing van deze methode in dit geval tot een onjuiste berekening leidt. Dit klemt te meer nu veroordeelde om hem moverende redenen geen concreet inzicht heeft willen verschaffen in de onderliggende financiële constructie(s). De enkele stelling van veroordeelde, dat niet aannemelijk is geworden dat de inbeslaggenomen hennep door veroordeelde en mededader [medebetrokkene] is aangekocht doet hier niet aan af. De rechtbank stelt bij gebrek aan informatie van veroordeelde het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op het totaalbedrag aan door veroordeelde ter zake gedane investeringen en kosten, van welk geld niet aannemelijk is geworden dat dit verkregen is uit legale activiteiten, zodat ervan wordt uitgegaan dat criminele activiteiten de bron/oorsprong van de investeringen vormen. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 18 maart 2003 volgt dat deze wijze van berekening is toegestaan.

(…)

De berekening16,609 kilogram hennep + 28,802 kilogram hennep = 45,411 kilogram hennep.

Veroordeelde en zijn mededader hebben niets verklaard over de bij hen aangetroffen hennep. In het onderzoek jegens veroordeelde en zijn mededader is enkel droge hennep aangetroffen. De rechtbank gaat daarom uit van de aanschafprijs die geldt voor droge hennep.Blijkens het strafrechtelijk onderzoek heeft verdachte [betrokkene 1] verklaard dat hij tussen de € 3.800,- en € 3.900,- per kilo droge hennep zou betalen. De aanschafprijs van droge hennep per kilo bedroeg volgens de site landelijke drugsprijzen PolitieKennisNet in 2012 € 3.368,88. De rechtbank zal, in het voordeel van veroordeelde, bij haar berekening van laatstgenoemd bedrag uitgaan.

45.411 kilogram hennep x € 3.368,88 = € 152.984,20.

Wijze van verdelingDe rechtbank verwerpt de stelling van de raadsman dat veroordeelde slechts hand- en spandiensten heeft verricht. De rechtbank sluit zich aan bij het in het strafvonnis van 17 april 2014 ter zake van veroordeelde neergelegde oordeel onder 3.4. (waaruit – samengevat – volgt dat veroordeelde geen ondergeschikte rol speelde in de hennephandel) en de conclusie dat sprake is geweest van medeplegen. De rechtbank gaat ervan uit dat de rol van veroordeelde voorafgaand aan de bewezenverklaarde periode hetzelfde was als in die periode. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting op grond waarvan het mogelijk zou zijn geweest concreet invulling te geven aan de daadwerkelijke rol van veroordeelde wordt ervan uit gegaan dat veroordeelde ponds/ponds gewijze heeft gedeeld in de opbrengst van de hennephandel. Elke andere wijze van verdeling zou gestoeld zijn op gissingen. Het had – om dit te voorkomen – op de weg van veroordeelde gelegen openheid van zaken te geven. Het risico van de door hem gekozen proceshouding komt voor zijn rekening. Gelet op het vorenstaande verwerpt de rechtbank het – niet onderbouwde – voorstel van de raadsman om bij de verdeling uit te gaan van een 1:10 verhouding.Concluderend geldt dat de rechtbank bij de bepaling van het aan veroordeelde toe te rekenen voordeel uitgaat van een ponds/ponds gewijze verdeling tussen hem en zijn mededader [medebetrokkene], nu onvoldoende is gebleken van aanknopingspunten om vast te stellen welk deel van de opbrengst van de hennephandel in het vermogen van veroordeelde is gevloeid, terwijl sprake is van door veroordeelde en zijn mededader tezamen verkregen wederrechtelijk voordeel.

5.3.4. Totaal wederrechtelijk verkregen voordeelHet totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel wordt door de rechtbank, gelet op het vorenstaande, geschat op:€ 26.979,34 (resultaat eenvoudige kasopstelling) + (€ 152.984,20 : 2) € 76.492,10 (resultaat abstracte voordeelsberekening) = € 103.471,44,-. Afgerond komt dit op een bedrag van € 103.471,-.(…)”

6. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof niet (voldoende) in het bijzonder de redenen heeft gegeven die hebben geleid tot de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, inhoudende – kort gezegd – dat de contante stortingen van vóór 4 september 2012 niet mogen worden meegenomen in de eenvoudige kasopstelling.

7. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2017 blijkt dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd en verweren heeft gevoerd als weergegeven in het arrest.

8. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder de aanhef “Bespreking van de in hoger beroep gevoerde verweren”, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:

De raadsman van de veroordeelde heeft de navolgende verweren gevoerd, die aansluitend zullen worden besproken.(…)

Contante stortingen van voor 4 september 2012 niet meetellen bij de kasopstelling

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd dat de contante stortingen van voor 4 september 2012 niet mogen worden meegenomen in de kasopstelling. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat de veroordeelde bij onherroepelijk vonnis is vrijgesproken voor strafrechtelijke activiteiten van voor die datum en dat het onvoldoende aannemelijk is dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten voorafgaand aan de in de strafzaak bewezenverklaarde periode. Indien deze contante stortingen wel bij de kasopstelling worden betrokken, stelt de veroordeelde zich op het standpunt dat de gelden afkomstig zijn uit de losse handel van scooters en boten.

Zoals gezegd kan het wederrechtelijk verkregen voordeel in onderhavige ontnemingszaak niet anders dan door de veroordeelde en/of door (een) ander(en) gepleegde strafba(a)re feit(en) zijn verkregen. Bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de onderhavige zaak wordt de eenvoudige kasopstelling (abstracte berekeningsmethode) gehanteerd, die zich richt op de bestedingen die vanuit het voordeel zijn gedaan en niet op de bron van het voordeel, te weten de strafbare feiten.

In de ontnemingsrapportage is uiteengezet dat in de periode 1 januari 2010 tot en met 16 oktober 2012 de uitgaven van de veroordeelde een aanzienlijk surplus vertonen ten opzichte van zijn legale inkomsten, te weten € 26.980,00 (afgerond). Dit levert, behoudens contra-indicaties, het vermoeden op dat dit surplus afkomstig is uit de opbrengst van andere – door hemzelf of door anderen gepleegde – strafbare feiten dan de misdrijven waarvoor hij is veroordeeld.

Door de verdediging is betoogd dat dit surplus afkomstig is uit de opbrengst van losse handel in scooters en boten. Nu dit verweer in het geheel niet is onderbouwd, is niet aannemelijk geworden dat de veroordeelde het surplus op legale wijze heeft verworven.”

9. De steller van het middel stelt zich in de kern op het standpunt dat niet duidelijk is op welke (andere) strafbare feiten het gerechtshof doelt. Daarbij gaat het om de overweging dat de uitgaven van de betrokkene een aanzienlijk surplus vertonen ten opzichte van zijn legale inkomsten, waardoor het vermoeden bestaat dat het surplus afkomstig is uit de opbrengst van andere strafbare feiten dan de misdrijven waarvoor hij is veroordeeld. Indien uit die overweging moet worden afgeleid dat het hof het oog heeft gehad op de feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, is zijn oordeel volgens de steller van het middel in strijd met de beslissing van het EHRM in de zaak Geerings. Indien uit die overweging moet worden afgeleid dat het gaat om andere door de betrokkene gepleegde strafbare feiten dan die waarvoor hij is vrijgesproken, voldoet de overweging van het hof niet aan het vereiste uit artikel 36e, tweede lid, Sr. Op grond van die bepaling kan de ontnemingsmaatregel worden opgelegd indien de betrokkene voordeel heeft verkregen uit andere strafbare feiten ‘waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan’. De vaststelling dat daarvan sprake is, volgt niet uit de overweging van het hof dat het ‘vermoeden’ bestaat dat andere strafbare feiten aan het genoemde surplus ten grondslag liggen, aldus de steller van het middel.

10. Het middel berust op verschillende onjuiste veronderstellingen. In de eerste plaats gaat de steller van het middel er ten onrechte vanuit dat de ontnemingsuitspraak is gegrond op art. 36e, tweede lid, Sr. De overwegingen van het hof duiden erop dat het hof art. 36e, derde lid, (oud) Sr heeft toegepast. Die lezing sluit ook aan bij de ontnemingsrapportage waarop het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voornamelijk heeft gebaseerd. Die rapportage is getiteld: “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 3e lid Sr”.4.Uitgaande van deze lezing van de bestreden uitspraak, faalt het middel voor zover dat inhoudt dat niet aan het vereiste uit artikel 36e, tweede lid, Sr is voldaan bij gebrek aan feitelijke grondslag.

11. In het kader van een eenvoudige kasopstelling kan het antwoord op de vraag uit welk concreet feit het voordeel is ontstaan in het midden worden gelaten.5.Daarmee is ook het lot bezegeld van de klacht die inhoudt dat de bestreden uitspraak in strijd is met het arrest van het EHRM in de zaak Geerings.6.Uit dat arrest volgt dat de onschuldpresumptie van art. 6, tweede lid, EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Bij de door het hof gehanteerde – abstracte – methode van de eenvoudige kasopstelling is evenwel geen sprake van een directe relatie tussen het door het hof bij de ontneming in aanmerking genomen vermogen en de concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Het hof heeft immers niet geconcretiseerd welke “andere strafbare feiten” ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Nu het hof toepassing heeft gegeven aan het derde lid van art. 36e (oud) Sr, was het hof daartoe ook niet gehouden. Van strijd met de Geerings-jurisprudentie is dan ook geen sprake.7.

12. Uit de door het hof bevestigde ontnemingsuitspraak van de rechtbank blijkt het volgende. De rechtbank heeft overwogen dat de betrokkene voor het surplus aan contante uitgaven ten opzichte van de legale contante gelden geen genoegzame verklaring heeft gegeven. De rechtbank heeft overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat de betrokkene uit andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

12. Het voorafgaande brengt mee dat het hof in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het standpunt van de verdediging dat de contante stortingen van voor 4 september 2012 niet mogen worden betrokken in de eenvoudige kasopstelling. In het licht van hetgeen door de verdediging ter onderbouwing van dit verweer is aangevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.

12. Het middel faalt.

12. Het tweede middel bevat verschillende motiveringsklachten ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het hof. Het middel behelst ten eerste de klacht dat de abstracte voordeelsberekening is gebaseerd op ‘andere strafbare feiten’ die de betrokkene zou hebben gepleegd, zonder dat is geoordeeld dat voor het plegen van die strafbare feiten voldoende aanwijzingen bestaan. Ten tweede behelst het middel de klacht dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel feiten heeft betrokken waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Ten derde behelst het middel de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden ontleend aan de inhoud van de bewijsmiddelen. Ik bespreek de klachten in de genoemde volgorde.

12. De eerste deelklacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak en faalt daarmee wegens het ontbreken van feitelijke grondslag. Bij de bespreking van het eerste middel kwam immers al aan de orde dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van de kasopstelling in de onderhavige zaak steunt op art. 36e, derde lid, (oud) Sr en niet op art. 36e, tweede lid, Sr.

12. De steller van het middel voert voorts aan dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel feiten heeft betrokken waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Ook deze deelklacht faalt. Ter voorkoming van een herhaling van zetten, verwijs ik naar de bespreking van het eerste middel.

12. De derde deelklacht houdt in dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden ontleend aan de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. De steller van het middel voert daarbij aan dat het hof met de rechtbank ervan is uitgegaan dat de aangetroffen hoeveelheden hennep door de betrokkene en zijn medeveroordeelde zijn aangeschaft met geld dat zij uit ‘andere strafbare feiten’ zouden hebben verkregen, maar dat niet blijkt op welke bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene en zijn medeveroordeelde zelf de hennep zouden hebben aangeschaft, is gestoeld.

12. Ook op dit onderdeel faalt het middel. De steller van het middel bestrijdt niet de in de bestreden uitspraak besloten liggende vaststelling dat de aangetroffen hennep aan de betrokkene en zijn medeveroordeelde [medebetrokkene] toebehoort. Nu de betrokkene in dit verband geen inzicht heeft gegeven in de financiële constructies, kon het hof – wat er ook zij van de door de rechtbank in de bevestigde uitspraak gebezigde bewoordingen - aannemen dat de kosten van de hennep als uitgaven waren aan te merken die in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel konden worden betrokken. Door middel van voetnoten is naar de onderliggende bewijsmiddelen verwezen. Ook in dit opzicht is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel toereikend gemotiveerd.

12. Het middel faalt.

12. De beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG