2.1 Welke grondslagen zijn er?

de Wet fiscale arbitrage1. (WFA);

een belastingverdrag, en

het EU-arbitrageverdrag.

Een procedure op basis van de WFA staat open voor geschillen met lidstaten van de Europese Unie (EU). Een verzoek (in de WFA aangeduid met de term klacht) op basis van deze wet kan sinds 1 juli 2019 worden ingediend voor geschillen die betrekking hebben op inkomsten of vermogen verkregen in een belastingjaar dat begint op of na 1 januari 2018.2.3. Waar in dit besluit over een verzoek wordt gesproken, wordt daarmee ook de klacht als bedoeld in de WFA bedoeld, tenzij anders is aangegeven.

Een verzoek moet aan een aantal eisen voldoen om te kunnen worden aanvaard. Wanneer een verzoek op grond van de WFA wordt aanvaard, spannen de bevoegde autoriteiten zich in om de kwestie te beslechten. Naast een procedure voor onderling overleg, waarbij de bevoegde autoriteiten zich inspannen om de kwestie te beslechten, bevat de WFA bepalingen die het voor de belanghebbende mogelijk maken om arbitrage af te dwingen in het geval de betrokken bevoegde autoriteiten niet binnen de voorgeschreven termijn van twee (of drie) jaar een (mogelijke) oplossing hebben gevonden door middel van onderling overleg. Kenmerkend voor de arbitragemogelijkheden in de WFA is, dat deze door de belanghebbende zelf kunnen worden verzocht en door middel van een gang naar de rechter kunnen worden afgedwongen. Dit geeft de belanghebbende zekerheid dat de belastingheffing in strijd met het verdrag wordt weggenomen. Voorts biedt de WFA de mogelijkheid een zaak waarin één van de betrokken staten de toegang tot de onderlinge overlegprocedure weigert in de vorm van een afwijzing van het verzoek, ter arbitrage voor te leggen met de vraag of al dan niet terecht het verzoek is afgewezen. In het geval beide staten het verzoek afwijzen, staat beroep bij de nationale rechter tegen deze weigering open. In hoofdstuk 7 wordt nader ingegaan op arbitrage.

Een verzoek om een onderlinge overlegprocedure kan ook worden gebaseerd op een bilateraal belastingverdrag. Nederland heeft met ruim 90 landen een bilateraal belastingverdrag gesloten. Deze verdragen bevatten allemaal een bepaling op grond waarvan Nederland in overleg kan treden met de andere verdragsluitende staat. Hoewel in belastingverdragen afspraken worden gemaakt over de verdeling van heffingsrechten tussen de betrokken staten, kunnen belanghebbenden toch geconfronteerd worden met belastingheffing in strijd met een verdrag. In een dergelijk geval kan de belanghebbende de betrokken bevoegde autoriteit(en) verzoeken om in onderling overleg het geschil op te lossen. Allereerst vindt dan een beoordeling plaats of het verzoek aan de eisen voldoet. Als dat het geval is en als een geschil niet unilateraal kan worden opgelost door de bevoegde autoriteit van de staat waar het verzoek is ingediend, rust op de bevoegde autoriteiten de verplichting zich in te spannen om de belastingheffing in strijd met het verdrag op te lossen.

Een toenemend aantal belastingverdragen bevat tevens een bepaling voor verplichte en bindende arbitrage voor gevallen waarin de belastingheffing in strijd met het verdrag niet of niet volledig in de onderlinge overlegprocedure is weggenomen. Dit kan zijn geregeld in het van toepassing zijnde belastingverdrag doordat daarin in de bepaling waarin de onderlinge overlegprocedure is geregeld, in een arbitrageregeling is voorzien. Of doordat staten de arbitrageregeling uit het MLI hebben geaccepteerd, zoals Nederland. Net als voor de MAP-tiebreakerprocedure geldt dat het arbitragedeel uit het MLI pas van toepassing is als beide landen dit deel hebben geaccepteerd4. en geratificeerd en wanneer dit van toepassing is geworden. Arbitrageregelingen kunnen beperkingen bevatten inzake de toegang tot arbitrage. In geval van verplichte en bindende arbitrage is er voor de belanghebbende de garantie dat er een oplossing wordt geboden voor zijn geschil.

Tot slot kan een verzoek om in onderling overleg te treden worden gebaseerd op het zogenoemde EU-arbitrageverdrag. Deze grondslag staat alleen open voor verrekenprijszaken zaken tussen EU-lidstaten. Het betreft dan de situatie waarin de beginselen van artikel 4 (arm’s length handelen) van dat verdrag niet in acht zijn genomen.

Het EU-arbitrageverdrag voorziet in een verplichte arbitrageprocedure, ingeval de bevoegde autoriteiten in het kader van een onderlinge overlegprocedure niet binnen de tweejaarstermijn tot overeenstemming kunnen komen.