2.2 Samenloop en kiezen voor een grondslag

In sommige gevallen kan een verzoek op meerdere grondslagen worden gebaseerd, zoals bij geschillen tussen EU-lidstaten, waarbij een beroep kan worden gedaan op de WFA en op een bilateraal belastingverdrag. Een ander voorbeeld is de samenloop voor verrekenprijszaken tussen EU-lidstaten, waarvoor geldt dat een onderlinge overlegprocedure op alle drie de grondslagen kan worden gebaseerd.

Een belanghebbende moet in die situatie kiezen op welke grondslag het verzoek om een onderlinge overlegprocedure is gebaseerd. Er wordt van de belanghebbende die een verzoek indient, verwacht dat dit in het verzoek wordt vermeld. Als een verzoek wordt ingediend op basis van de WFA, is wettelijk geregeld dat een onderlinge overlegprocedure die is gestart op basis van een andere grondslag zoals een bilateraal belastingverdrag, eindigt.

Overigens kan in verrekenprijszaken bij het maken van de keuze een onderscheid worden gemaakt tussen de onderdelen van een geschil die wel, en de onderdelen die niet op verrekenprijzen zien. Het is bijvoorbeeld mogelijk om voor de vraag of er sprake is van een vaste inrichting een beroep te doen op het bilaterale belastingverdrag, terwijl voor de vraag hoe de winsttoerekening aan deze vaste inrichting dient plaats te vinden een beroep wordt gedaan op het EU-arbitrageverdrag. Wel ligt het in de rede dat voor alle relevante verrekenprijszaken die spelen met betrekking tot een specifieke aanslag of set van opeenvolgende aanslagen dezelfde keuze wordt gemaakt, maar de keuze hiervoor ligt uiteindelijk bij de belastingplichtige. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat nadat een onderlinge overlegprocedure op een bepaalde grondslag is aangevangen, een nieuwe regeling in werking treedt waardoor een verzoek over dezelfde kwestie voor een volgend jaar op een andere (te prefereren) grondslag kan worden gebaseerd.

Zoals hiervoor is aangegeven, moet een belanghebbende de keuze voor de regeling waarop het verzoek wordt gebaseerd kenbaar maken. In zijn algemeenheid merk ik op dat een regeling die voorziet in de mogelijkheid van verplichte en dwingende arbitrage voor de belanghebbende de grootste zekerheid biedt dat de belastingheffing in strijd met het verdrag zal worden weggenomen. Dit geldt voor de WFA, maar ook voor belastingverdragen die een arbitragebepaling kennen met een mechanisme voor de belanghebbende om arbitrage af te dwingen. Als een belastingverdrag geen arbitragebepaling kent, rust in het kader van een onderlinge overlegprocedure op de betrokken staten alleen een inspanningsverplichting om het geschil op te lossen. Bij de keuze tussen de WFA of een dergelijk belastingverdrag, biedt de WFA de meeste rechtszekerheid (er moet natuurlijk wel een beroep op de WFA openstaan). Wanneer de keuze tussen de WFA en het EU-arbitrageverdrag openstaat, geldt ook dat de WFA de meeste garantie biedt voor een belanghebbende dat de dubbele belastingheffing of belastingheffing in strijd met het verdrag wordt weggenomen, omdat de belanghebbende mogelijkheden heeft gekregen om arbitrage via de rechter af te dwingen.

Als meerdere arbitrageregelingen van toepassing zijn, kan het bij het maken van een keuze voor een grondslag van belang zijn de toepasselijke regelingen te bekijken, om na te gaan welke regeling voor het voorliggende geval de meeste ruimte biedt. Arbitrageregelingen kunnen namelijk beperkingen bevatten in de toegang tot arbitrage. De arbitragerichtlijn biedt EU-lidstaten bijvoorbeeld de mogelijkheid om bij de implementatie van de richtlijn in nationale wetgeving beperkingen op te nemen in de toegang tot arbitrage, namelijk in geval er een sanctie is opgelegd wegens fraude, opzettelijk verzuim of grove schuld en indien in het voorgelegde geval geen sprake is van dubbele belastingheffing. Nederland heeft er bij de implementatie van de arbitragerichtlijn in de WFA voor gekozen om de toegang alleen te beperken voor gevallen waarin terzake van het geschil een straf door de rechter op grond van de artikelen 68 en 69 van de AWR is opgelegd. Andere EU-lidstaten kunnen meer beperkingen hebben opgenomen in hun nationale wetgeving. Ook bilaterale belastingverdragen die een arbitrageregeling bevatten, kunnen beperkingen stellen aan de toegang tot arbitrage. Staten die het arbitragedeel van het MLI hebben geaccepteerd, kunnen voorbehouden formuleren op de reikwijdte van de arbitrageafdeling. Ook geeft het MLI landen de mogelijkheid om geen toegang tot arbitrage te verlenen als een nationale rechter zich al over het geschil heeft uitgesproken. Veel staten hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.

Zoals gezegd, kan nadere informatie worden gevonden via de website: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/belastingverdragen.