2.1 Wet en Memorie van Toelichting

Op grond van de regels van het huidige Ontslagbesluit (vervallen per 1-7-2015, toevoeging UWV) geldt in geval van bedrijfseconomisch ontslag dat bij het gedeeltelijk vervallen van uitwisselbare functies de ontslagkeuze wordt bepaald aan de hand van het afspiegelingsbeginsel. Dat wil zeggen: de werknemers werkzaam op die uitwisselbare functies worden ingedeeld in vijf leeftijdscategorieën en zij komen vervolgens naar de verhouding tussen die categorieën voor ontslag in aanmerking. Daarbij geldt dat de laatst binnengekomen werknemer binnen een leeftijdscategorie als eerste wordt ontslagen. Voorbeeld: er zijn 100 arbeidsplaatsen en daarvan moeten er 20 komen te vervallen. Binnen elke leeftijdscategorie zijn 20 werknemers werkzaam. Dat betekent dat er binnen elke categorie 4 werknemers moeten worden ontslagen. Wie dat zijn, wordt bepaald door het dienstjarenbeginsel (last in, first out).

Dat beginsel wordt ook als uitgangspunt genomen in dit voorstel tot wijziging van het ontslagrecht. Het voorkomt willekeur en heeft als voordeel dat de werkgever niet specifiek hoeft te motiveren waarom hij een bepaalde werknemer ontslaat en anderen niet. Het laten vervallen van dit beginsel zal bovendien een negatief effect kunnen hebben op het beleid gericht op het bevorderen van duurzame inzetbaarheid van werknemers. Bij een geheel vrije keuze wordt de werkgever minder gestimuleerd om te blijven investeren in zijn (oudere) werknemers. Net als nu het geval is, zal de werkgever in specifieke situaties wel gemotiveerd kunnen afwijken van de toepassing van het beginsel. Dit zal aan de orde kunnen zijn als een werknemer beschikt over bijzondere kennis en bekwaamheden (die niet worden vereist voor de functie zelf) of in de gevallen waar werknemers werkzaam zijn bij derden en vervanging niet mogelijk is. Tevens worden bijzondere regels voor de schoonmaaksector en de uitzendsector zoals thans het geval in respectievelijk bijlage A en B bij het Ontslagbesluit gehandhaafd. Deze regels zullen, net als nu het geval, worden vervat in een ministeriële regeling die in overleg met sociale partners zal worden opgesteld. Daarbij zal tevens worden bezien of de bestaande regels op onderdelen aanvulling of wijziging behoeven.

De regering is met sociale partners van mening dat er ruimte moet zijn voor de werkgever om werknemers die bovengemiddeld presteren, of die naar zijn verwachting over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor de toekomst, buiten de toepassing van afspiegeling te houden. Daarom zal in de hiervoor genoemde regeling aan de werkgever de mogelijkheid worden geboden om onder voorwaarden tot ten hoogste 10% van de werknemers die op grond van de afspiegeling voor ontslag in aanmerking zouden komen van afspiegeling af te wijken. Deze voorwaarden worden neergelegd in de hiervoor genoemde ministeriële regeling. De werkgever zal het bovengemiddeld functioneren of het over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor de toekomst aannemelijk moeten maken. Voorts zal voor werknemers op voorhand duidelijk moeten zijn dat hun functioneren deel uit kan maken van de beoordeling wie voor ontslag in aanmerking komt en dat een personeelsbeleid wordt gevoerd waar het periodiek beoordelen en het identificeren van werknemers met veel potentie voor de toekomst, onderdeel van uitmaken. Werkgevers moeten aannemelijk maken dat andere werknemers dezelfde kansen hebben gehad als de werknemers die buiten de afspiegeling worden gehouden. Aldus zal de werkgever zich moeten verantwoorden over het door hem gevoerde beleid (in algemene zin) als het gaat om scholing van werknemers. Deze afwijking van 10% van het afspiegelingsbeginsel geldt niet voor de leeftijdscategorieën 15–25 en 55 jaar en ouder. In deze categorieën werknemers zullen niet meer ontslagen mogen vallen dan bij volledige toepassing van de afspiegeling het geval zou zijn geweest. Dit is gerechtvaardigd, omdat werknemers in de laagste leeftijdscategorie nog onvoldoende de gelegenheid hebben gehad zich te manifesteren. Werknemers in de hoogste leeftijdscategorie worden uitgezonderd, omdat zij een kwetsbare positie op de arbeidsmarkt hebben en om te voorkomen dat de investeringsbereidheid van werkgevers zal afnemen. Van deze regeling kan gebruikt worden gemaakt als dit bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is overeengekomen.

Voor twee categorieën van werknemers zullen aparte regels worden gesteld. Dat betreft in de eerste plaats arbeidsgehandicapte werknemers (UWV: bedoeld is werknemers met een arbeidsbeperking). Zij kunnen op verzoek van de werkgever geheel of gedeeltelijk buiten de toepassing van het afspiegelingsbeginsel worden gelaten als toepassing daarvan ertoe leidt dat een werkgever niet meer aan de afspraken kan voldoen om een bepaald percentage arbeidsgehandicapten in dienst te hebben. In de tweede plaats komen er aparte regels voor werknemers die via een payrollbedrijf werkzaam zijn bij een werkgever, zodanig dat hun bescherming tegen ontslag niet afwijkt van die van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij diezelfde werkgever.

Er wordt een onderdeel toegevoegd aan artikel 7:671a, vijfde lid, BW dat regelt dat de toestemming om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen wegens bedrijfseconomische omstandigheden slechts verleend kan worden als de werkgever de arbeidsrelatie met personen die op grond van een arbeidsovereenkomst op de arbeidsplaatsen die vervallen werkzaam zijn en de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt heeft beëindigd. Uit het Ontslagbesluit(UWV: bedoeld is Ontslagregeling) vloeit momenteel al voort dat deze arbeidsrelaties eerst beëindigd moeten worden. Dit blijft ongewijzigd. Om te bewerkstelligen dat dit ook geldt indien gebruik is gemaakt van de in artikel 7:669, zesde lid, BW opgenomen mogelijkheid om bij cao af te wijken van het afspiegelingsbeginsel wordt deze voorwaarde opgenomen in artikel 7:671a, vijfde lid, BW.

In het huidige artikel 7:671a, vijfde lid, BW is geregeld dat UWV alleen toestemming kan geven om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen nadat de werkgever eerst bepaalde andere arbeidsrelaties heeft beëindigd. Onder meer dient eerst afscheid genomen te worden van werknemers die werkzaam zijn op basis van een oproepcontract op arbeidsplaatsen die komen te vervallen. Uitgangspunt is immers dat aan werknemers met een contract voor onbepaalde tijd een grotere rechtsbescherming toekomt dan aan werknemers met een flexibel contract.

In het huidige artikel 7:671a, vijfde lid, onderdeel b, BW wordt, ter nadere bepaling van wat moet worden verstaan onder ‘oproepcontract’, verwezen naar artikel 7:628a BW. Dit geeft niet voldoende duidelijkheid over welk onderdeel van dat artikel relevant is voor ontslag. Relevant is enkel of sprake is van een overeengekomen arbeidsduur. Als dat niet het geval is, oftewel de omvang van de arbeid is in zijn geheel niet vastgelegd, dan is sprake van een oproepcontract dat eerst moet worden beëindigd. Of de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht al dan niet zijn vastgelegd is, anders dan voor het doel waarvoor artikel 7:628a is geschreven, voor de toepassing van artikel 7:671a, vijfde lid, BW niet relevant. Het betreffende onderdeel wordt aangepast zodat dit in overeenstemming wordt gebracht met deze bedoeling.

In overeenstemming met wat is beoogd volgt uit het gewijzigde onderdeel dat eerst afscheid moet worden genomen van de werknemer (de oproepkracht) die werkzaam is op grond van een arbeidsovereenkomst waarin in zijn geheel geen arbeidsomvang is opgenomen (een nulurencontract).