2.6 Ontslagregeling: afspiegelingsbeginsel

Tot 1 januari 2016 waren er de volgende 5 leeftijdsgroepen: van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en vanaf 55 jaar tot de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet genoemde leeftijd. De vijfde leeftijdsgroep werd aan de bovenkant afgesloten met de AOW-gerechtigde leeftijd. Tot 1 januari 2016 bepaalde lid 2 van artikel 11 dat de werkgever eerst afscheid moest nemen van de werknemers met de AOW-gerechtigde leeftijd. Binnen die systematiek bleven zij buiten de afspiegelingsberekening. Dat is met ingang van 1 januari 2016 gewijzigd.

In het eerste lid van dit artikel wordt geregeld dat voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaats of arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies (zie artikel 13) gaat, per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking worden gebracht, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht voor zover mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de desbetreffende categorie uitwisselbare functies. De hiervoor genoemde leeftijdsgroepen zijn de groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar tot de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet (hierna AOW) genoemde leeftijd.

In het tweede lid is geregeld dat als in een categorie uitwisselbare functies werknemers werkzaam zijn die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd hebben bereikt, deze werknemers, alvorens het eerste lid wordt toegepast, het eerst voor ontslag in aanmerking worden gebracht. Hiermee wordt voorkomen dat een werknemer die voor zijn inkomen aangewezen is op het verrichten van arbeid plaats moet maken voor een AOW-gerechtigde werknemer voor wie dat niet het geval is. Gezien de ratio van deze regeling, het willen voorkomen dat jongere werknemers plaats moeten maken voor AOW-gerechtigden, ligt het niet in de rede van de werkgever te verlangen dat hij mogelijkheden tot herplaatsing van deze werknemers onderzoekt alvorens tot het verlenen van toestemming voor opzegging (of ontbinding) van de arbeidsovereenkomst kan worden overgegaan. Uit de tweede zin van dit lid volgt dat van de AOW-gerechtigde werknemers de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking moeten worden gebracht als het aantal uitwisselbare functies dat vervalt minder is dan het aantal AOW-gerechtigde werknemers.

De situatie kan zich voordoen dat in een bepaalde leeftijdscategorie meerdere werknemers zijn van wie de duur van het dienstverband hetzelfde is, terwijl uit die leeftijdscategorie maar één werknemer voor ontslag hoeft te worden voorgedragen. Voor die situatie is in het derde lid geregeld dat de werkgever, gemotiveerd, zelf de keuze kan bepalen.

In het vierde lid wordt geregeld dat als de vervanging van een werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd, deze werknemer door de werkgever bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing kan worden gelaten. De reden hiervoor is dat steeds meer bedrijven (vooral in de zakelijke dienstverlening) gebruik maken van detacheringconstructies waarbij werknemers onder toezicht en leiding van derden werkzaamheden verrichten. Als de economische bedrijvigheid afneemt, kan er een situatie ontstaan dat er voor de ter beschikking gestelde werknemers op enig moment onvoldoende vervolgopdrachten voorhanden zijn en bedrijven om die reden moeten inkrimpen. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel zou er dan toe kunnen leiden dat een bij een derde werkzame werknemer voor ontslag in aanmerking moet worden gebracht (vanwege een lagere anciënniteit dan een andere werknemer die dan voor hem in de plaats zou komen) hoewel een vervanging van deze werknemer bij die derde redelijkerwijs niet kan worden geëffectueerd. In dat geval kan van deze uitzondering gebruik worden gemaakt. De werkgever zal dan aannemelijk moeten maken dat vervanging van de werknemer, in het licht van de zakelijke relatie tussen de werkgever en de derde, te bezwaarlijk is. Daarbij kunnen verschillende omstandigheden een rol spelen, zoals:

In het vijfde lid wordt geregeld dat als een werknemer over zodanige bijzondere kennis en bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk is, deze werknemer door de werkgever bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing kan worden gelaten. Het betreft hier de zogenoemde onmisbare werknemer. Het moet dan gaan om bijzondere kennis en bekwaamheden, dus geen kennis en bekwaamheden die normaal binnen de functie al vereist zijn. Deze uitzondering biedt dan ook geen handvat voor het uitzonderen van een werknemer die in de ogen van een werkgever beter functioneert dan een andere werknemer binnen dezelfde functiegroep. Als aannemelijk is dat de werknemer over bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dient vervolgens te worden beoordeeld wat de negatieve gevolgen van het ontslag van deze werknemer zijn voor het functioneren van de onderneming. Als deze gevolgen te bezwaarlijk zijn, kan een werkgever zich met recht beroepen op deze uitzondering. Als voorbeeld wordt genoemd de werknemer met een langdurig dienstverband bij een onderneming, die binnen de onderneming diverse functies heeft vervuld en vanwege zijn grote (ook historische) kennis van het reilen en zeilen van de onderneming eigenlijk niet te missen is voor de werkgever. Andere, aan de praktijk ontleende voorbeelden, zijn een medewerker in een kleine onderneming die ook beschikt over een ‘groot’ rijbewijs waardoor hij de enige chauffeur in de onderneming bij afwezigheid kan vervangen en de medewerker die naast zijn normale functie op vrijwillige basis ook lid is van de bedrijfsbrandweer van zijn werkgever die hem in de gelegenheid heeft gesteld mee te doen aan oefeningen en die op zijn kosten (veiligheids-) certificaten heeft behaald.

In het zesde lid wordt geregeld dat werknemers met een arbeidsbeperking als bedoeld in artikel 38b, eerste lid, Wet financiering sociale verzekeringen (ingevoegd bij Wet banenafspraak en quotum arbeidsbeperkten) bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing kunnen worden gelaten. Deze bepaling houdt verband met de afspraken die zijn gemaakt tussen kabinet en werkgevers over het in dienst nemen van werknemers met een arbeidsbeperking. Het kan voorkomen dat een werkgever in een categorie uitwisselbare functies meerdere werknemers met een arbeidsbeperking in dienst heeft, maar de werkgever deze niet allemaal bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing wenst te laten. Voor de vraag welke van deze werknemers in dat geval voor ontslag zullen moeten worden voorgedragen is de ontslagvolgorde op basis van het afspiegelingsbeginsel bepalend. Werknemers met een arbeidsbeperking die op basis van het afspiegelingsbeginsel als eerste voor ontslag in aanmerking komen, zullen ook als eerste voor ontslag moeten worden voorgedragen.

In het zevende lid is geregeld dat het eerste lid niet van toepassing is als de aanleiding voor het ontslag van een werknemer is gelegen in het beëindigen van een voor hem bestemde (aldus persoonsgebonden) loonkostensubsidie. De reden hiervoor is dat onverkorte toepassing van het afspiegelingsbeginsel kan leiden tot de situatie dat niet de werknemer van wie de loonkostensubsidie vervalt voor ontslag in aanmerking komt (terwijl dat de reden is voor het ontslag van de betreffende werknemer) maar een andere werknemer voor wie de werknemer geen subsidie ontvangt. Dat is ongewenst. Als een werknemer waarvoor een loonkostensubsidie is verleend in feite hetzelfde (reguliere) werk verricht en even productief is als andere werknemers (waarvoor geen loonkostensubsidie is verleend), zal het enkele feit dat voor een werknemer de loonkostensubsidie vervalt geen reden kunnen zijn voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Het zevende lid is in dat geval niet van toepassing, omdat geen sprake is van het in aanmerking komen voor ontslag van een werknemer wegens het vervallen van een loonkostensubsidie. In dat geval geldt het reguliere regime waarbinnen in geval sprake is van verval van arbeidsplaatsen het afspiegelingsbeginsel zal moeten worden toegepast.

Met de verzamelwet SZW 2016 is een onderdeel d toegevoegd aan artikel 7:671a, vijfde lid, BW waarin is bepaald dat de werkgever de arbeidsrelatie met werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt, dient te beëindigen alvorens hem toestemming wordt verleend om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen. Hiermee is op wetsniveau geregeld dat de arbeidsrelatie met werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt, het eerst beëindigd moeten worden. In het verlengde hiervan komt in het eerste lid van artikel 11 de aparte categorie van AOW-gerechtigden te vervallen en wordt in het tweede lid geregeld in welke volgorde de arbeidsrelaties moeten worden beëindigd van de werknemers van wie de arbeidsrelatie op grond van artikel 7:671a, vijfde lid, BW eerst moet worden beëindigd. Dat betreft, in volgorde van de lengte van het dienstverband, eerst de werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt, dan de werknemers (…) (oproepkrachten) en dan de werknemers van wie de resterende duur van het dienstverband minder bedraagt dan 26 weken.

In het nieuwe derde lid, onderdeel a, wordt geregeld dat als toepassing van het eerste lid geen uitsluitsel geeft over de voor ontslag in aanmerking te brengen werknemers, omdat in de berekening van de afspiegeling twee of meer leeftijdscategorieën aangemerkt worden waarbinnen een werknemer voor ontslag in aanmerking komt, werknemers uit die leeftijdscategorieën worden samengenomen. Vervolgens komt de werknemer met het kortste dienstverband dan voor ontslag in aanmerking. In het derde lid, onderdeel b, wordt geregeld dat als in een bepaalde leeftijdscategorie — of bij het van toepassing zijn van onderdeel a — de duur van het dienstverband van meerdere werknemers gelijk is, de werkgever beslist welke van deze werknemers voor ontslag in aanmerking komen. Net als nu het geval dient de werkgever zijn keuze wel te motiveren.

Artikel 11, eerste lid, van de Ontslagregeling, zoals dat luidde op 31 december 2015 blijft van toepassing op een verzoek om:

Bij langer lopende reorganisaties kan voor het bepalen van de ontslagvolgorde reeds zijn uitgegaan van de regels zoals die gelden voor 1 januari 2016. Vaak zijn de werknemers dan al geïnformeerd over het feit dat zij al dan niet voor ontslag in aanmerking komen, dan wel herplaatst zullen worden in een andere functie. Niet wenselijk is dat de werkgever als gevolg van de wijziging van artikel 11, eerste lid, van de Ontslagregeling voor een andere werknemer toestemming voor opzegging moet verzoeken dan op basis van de regeling voor 1 januari 2016 het geval zou zijn. Dit leidt bovendien tot onzekerheid onder werknemers. Daarom wordt via overgangsrecht bewerkstelligd (in artikel III, eerste lid, onderdeel a) dat op verzoeken om toestemming voor opzegging en ontbinding van de arbeidsovereenkomst die zijn ingediend voor 1 juli 2016 het oude recht van toepassing blijft indien de peildatum als bedoeld in artikel 12, tweede lid, Ontslagregeling gelegen is vóór 1 januari 2016 Daarmee wordt tevens geregeld dat op verzoeken die zijn ingediend voor 1 januari 2016 het oude recht van toepassing blijft omdat in die gevallen de peildatum uiteraard voor 1 januari 2016 ligt. Ten slotte kan zich de situatie voordoen dat een verzoek om toestemming dat is ingediend voor 1 juli 2016 waarbij de peildatum voor 1 januari 2016 ligt wordt geweigerd en de werkgever zich tot de rechter wendt met het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Omdat een dergelijk verzoek mogelijkerwijs op of na 1 juli 2016 wordt ingediend, wordt in artikel III, eerste lid, onderdeel b, geregeld dat op een dergelijk verzoek eveneens het oude recht van toepassing blijft.