HR, 12-02-1997, nr. 30 752

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 augustus 1994 betreffende de haar voor het jaar 1990 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1990 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 31.934,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende is buiten gemeenschap van goederen gehuwd met een fysiotherapeut (hierna: de echtgenoot), die aanvankelijk alleen en sedert 1 januari 1986 in maatschapsverband onder de naam C c.s. (hierna: maatschap C c.s.) een praktijk voor fysiotherapie uitoefent. Belanghebbende is geen fysiotherapeut. Een op 14 september 1990 tussen belanghebbende en haar echtgenoot gesloten overeenkomst van maatschap houdt in dat de door de echtgenoot zelfstandig gedreven fysiotherapiepraktijk vanaf 15 januari 1990 door belanghebbende en deze echtgenoot gemeenschappelijk in maatschapsverband wordt gevoerd. Deze overeenkomst houdt voorts in: dat in de maatschap (hierna: de ondermaatschap) door ieder der maten arbeid, kennis, vlijt en relaties worden ingebracht; dat tevens door de echtgenoot van belanghebbende wordt ingebracht de tot 15 januari 1990 voor zijn rekening en risico gedreven onderneming, waartoe behoort de uitoefening van het beroep van fysiotherapeut, mede omvattende het aandeel in de maatschap C c.s.; dat de resultaten uit de ondermaatschap belanghebbende voor 25% en haar echtgenoot voor 75% toekomen. De werkzaamheden van belanghebbende ten behoeve van de maatschap C c.s. bestonden in 1990 uit het verzorgen van de administratie, het onderhouden van contacten met het ziekenfonds, de patiënten en de accountant, het vergezellen van haar echtgenoot bij diens - namens de maatschap C c.s. afgelegde - bezoeken aan huisartsen, het bepalen van de hoogte van de aan de vennoten uit te keren maandelijkse voorschotten, het toewijzen van nieuwe patiënten aan de vennoten en het meebeslissen over de aankoop, financiering, verbouwing en inrichting van een nieuw praktijkpand. Ter zake van deze werkzaamheden was de maatschap C c.s. over het jaar 1990 aan de ondermaatschap een bedrag van ƒ 18.503,55 verschuldigd. De werkzaamheden van belanghebbende ten behoeve van de ondermaatschap bestonden in 1990 uit het verzorgen van de administratie, het financiële beleid en de contacten met de accountant.

3.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat haar inkomsten over het jaar 1990 dienen te worden aangemerkt als winst uit onderneming in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet).

3.3. Het Hof heeft geoordeeld: dat belanghebbende geen lid is van de maatschap C c.s., zodat zij niet als ondernemer deelneemt aan het in deze maatschap uitgeoefende vrije beroep van fysiotherapeut; dat hieraan niet afdoet dat zij wordt betrokken bij enkele beslissingen van organisatorische aard; en dat door de ondermaatschap met haar echtgenoot voor belanghebbende een zo afgeleide vorm van gerechtigdheid tot de onderneming ontstaat, dat er niet kan worden gesproken van ondernemerschap in de zin van artikel 6 van de Wet. Middel I richt zich tegen dit oordeel.

3.4. Nu de tussen belanghebbende en haar echtgenoot gesloten en tot uitvoering gebrachte overeenkomst inhoudt dat ieder van hen kapitaal en/of arbeid in de ondermaatschap inbrengt, de echtgenoot van belanghebbende zijn onderneming, bestaande uit zijn aandeel in de maatschap C c.s., inbrengt, en de resultaten uit de ondermaatschap belanghebbende voor 25% en haar echtgenoot voor 75% toekomen, drijft belanghebbende door middel van haar deelname in de ondermaatschap een onderneming in de zin van artikel 6 van de Wet. Middel I treft derhalve doel.

3.5. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat toepassing van de zelfstandigenaftrek wordt verhinderd door de in artikel 44m van de Wet gestelde eis dat er sprake moet zijn van het voor eigen rekening feitelijk drijven van een onderneming en dat de werkzaamheden van belanghebbende niet kunnen worden aangemerkt als het feitelijk drijven van een onderneming. Middel II richt zich terecht tegen dit oordeel. Nu belanghebbende werkzaamheden verricht in een voor haar rekening gedreven onderneming, heeft zij immers in beginsel aanspraak op zelfstandigenaftrek. Onderzocht dient echter nog te worden hoeveel uren in het onderhavige jaar in beslag werden genomen door die werkzaamheden.

3.6. Gelet op hetgeen hiervóór in 3.4 en 3.5 is overwogen, kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven en dient verwijzing te volgen. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest, gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 1.420,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 12 februari 1997 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, Van der Putt-Lauwers en Van Bunschot, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.