HR, 19-04-2000, nr. 33 560

Nr. 33.560 Mr Van den Berge

Derde Kamer A Conclusie inzake:

Inkomstenbelasting 1992 de staatssecretaris

Parket, 9 november 1999 van Financiën

tegen:

X

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage (het Hof) van 19 juni 1997, nr. 95/3986. Het beroep is ingesteld door de sta-at-sse-cretaris van Financiën (de Staats-secreta-ris).

1.2. De belanghebbende was aan het begin van 1992 directeur van en enig aandeel-houder in een BV (hierna: A BV) met de status van fiscale beleggings-in-stelling in de zin van art. 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969). Aan de orde is een herkapita-li-satie ex art. 58 Wet op de inkomstenbelas-ting 1964 (Wet IB 1964) van die BV in samen-hang met vervreemding van de aandelen aan een andere BV (hier-na: C). Overigens ver-wijs ik voor de vast-ge-stelde feiten naar de uit-spraak van het Hof, onder pt. 3.

1.3. In geschil is primair of de herkapita-li-satie heeft plaat-sgevon-den vóór het moment van vervreem-ding, en subsidiair of bij de bepaling van de verkrijgingsprijs van de aandelen de herkapitalisatie op grond van fraus legis buiten beschouwing moet blijven.

1.4. Anders dan het hoofd van de Eenheid Onder-nemingen P I (de Inspecteur), heeft het Hof de eerste vraag in bevesti-gende zin beant-woord, en de tweede in ontken-nende zin.

1.5. De Staatssecretaris bestrijdt het een met een gemengde rechts- en motiveringsklacht, het ander met een rech-ts-klacht.

1.6. De belanghebbende heeft een vertoogschrift ingediend.

2. Herkapitalisatie

2.1. Achtergronden

2.1.1. Art. 58 Wet IB bevat een tarieff-aci-li-teit voor zgn. herkapitalisaties: vergrotingen van het nominaal aandelenkapi-taal door uitreiking van aandelen ten laste van de winstreser-ves. De wettekst drukt niet met zoveel woorden uit, maar impliceert wel dat derge-lijke uitreikingen aan bestaande aandeel-hou-ders gedaan worden. Dat ligt ook voor de hand, omdat in zakelijke verhoudingen derge-lijke 'winstbo-nus-sen' niet aan derden verstrekt zullen worden.

2.1.2. Normaliter zou de uitrei-king progressief belastbaar zijn bij de ontvangende aandeelhouder. Art. 29, lid 1, Wet IB 1964 be-paalt immers dat 'de nominale waarde als dividend [wordt] beschouwd voor zover niet blijkt dat storting heeft plaatsge-vonden of zal plaatsvinden.' Niettegenstaande dat de waarde van het betref-fende aande-lenbezit -door de uitreiking op zich-zelf niet groter of kleiner wordt, worden voor de storting op de nieuwe aande-len beclaimde winstreserves aange-wend. Daarom berust de wettelijke regeling hier op de fictie dat de betreffende reserves eerst zijn uitgekeerd als dividend, dat vervolgens als stort-kapitaal is terugbe-taald1. Dit régime maakt uitrei-king van winstbonussen normaliter fiscaal hoogst onaan-trekke-lijk, mede omdat die uitreiking niet gepaard gaat met een geld-stroom waar-uit de verschuldigde belas-ting be-taald kan worden.

2.1.3. Desalniettemin kan uitreiking van winstbonussen wense-lijk zijn om 'zware' aandelen 'lichter' te maken, teneinde extra risi-codra-gend kapitaal aan te kunnen trekken. Uit rende-ments-oogpunt is stor-ting op aandelen (in de vorm van agio) voorzover het betreft in het verle-den reeds behaalde winsten immers weinig zinvol. Door aandelen (zoveel mogelijk) à pari uit te geven kunnen de divi-dendvoor-uitzichten aantrekkelijker worden ge-maakt. Het laat zich overigens denken dat de exacte bedrijfeconomische motivering voor herkapitalisatie sterk afhankelijk is van de concre-te situatie; vgl. het overzicht van P.H.M. Flipsen, Herkapitalisatie, 1992, blz. 18 e.v.

2.1.4. In de fiscale literatuur wordt evenwel betwij-feld dat dergelijke bedrijfsecono-mische motieven in de prak-tijk inder-daad de (voor-naam-ste) reden voor gefacilieerde herkapitalisa-tie zijn. In werkelijkheid zouden fiscale motieven de overhand hebben; zie bijv. L.G.M. Ste-vens, in bundel Fantasie en durf, 1991, blz. 123; J.E.A.M. van Dijck, Bijzondere tarieven in de Wet op de inkomstenbelasting, 1992, blz. 47; G. Groenewegen, MBB 1995, blz. 360; W. Bruins Slot, WFR 1996/6194, blz. 535.

2.2. Historie

2.2.1. De herka-pitalisatiefaciliteit komt aan de in 2.1.3. bedoelde wenselijkheid tegemoet door onder voorwaarden de ter zake van de uit-reiking van winstbo-nussen verschuldigde belas-ting te beperken. Begonnen - overi-gens om kapitaalmarkt-poli-tieke redenen - als inci-dentele bezet-tings-maatregel (Besluit Divi-dendbeperking 1941) en ge-volgd door incidentele naoorlogse facili-teiten (de Wetten op de herkapi-ta-lisa-tie van 1951 [Stb. 376], 1957 [Stb. 75] en art. 85 Wet IB 1964), bevat art. 58 Wet IB 1964 sinds 1966 een permanente herkapitalisa-tiere-gel-ing.2

2.2.2. Tot 14 april 1988 hield die regeling in grote lijnen in dat desverzocht een tarief van 20% werd toegepast over de nominale waarde van de uitgereikte aandelen. Tot het herkapi-talisatiedi-vi-dend kon bovendien - ter voldoening van de ver-schuldige belas-ting - con-tant dividend behoren van ten hoogste 25% van die nomi-nale waar-de. De belangrijkste voorwaarden in de IB-sfeer waren (art. 58, lid 3, oud Wet IB 1964):

a. vergroting van het nominaal kapitaal met tenminste 25%;

b. een dividendverleden gedurende de voorafgaande 10 jaar tenminste gelijk aan de kapitaalver-groting;

c. geen verminderingen van gestort kapitaal noch inkoop van aandelen in diezelfde periode.

2.2.3. Voorwaarde a. diende om te voorkomen dat gewone jaar-winsten telkens weer door middel van herkapitalisatie laagbelast

konden worden uitge-deeld. Voorwaarde b. moest tegengaan dat winsten werden opgepot om vervolgens door middel van herkapitalisatie uitgedeeld te worden. Voorwaarde c. was gericht tegen gefor-ceerde ver-zwaring van aandelen en daarop-volgende uitde-ling van winstreserves door middel van her-kapi-talisatie.3

2.2.4. Laatstbedoelde voorwaarde stamt uit de Wet op de herkapitalisa-tie 1957. Eerder hadden zich enkele tientallen gevallen voorgedaan van grootscheepse inkoop van aandelen na herkapitalisatie. Sindsdien wordt deze handelwijze tegengegaan door extra belas-ting-heffing bij de vennoot-schap, thans krachtens art. 23 Wet Vpb 19694; zie nader bij 2.3.3. De voorwaarde van art. 58, lid 3, onderdeel c, Wet IB 1964 dient kennelijk om ook de omgekeerde weg - daargelaten de praktische zin daarvan - af te sluiten.

2.3. De Wet van 24 maart 1988, Stb. 130

2.3.1. Bovengenoemde wet is tot stand gekomen op initiatief van de toenmalige Tweede Kamer-leden De Grave en Van Iersel. De wet strekte 'tot verruiming van de fiscale regeling met betrek-king tot de herkapitalisatie van een lichaam'. Redengevend voor dit initiatief-wetsvoorstel was de constate-ring van de in-dieners5

"dat de bestaande fiscale faciliëring in de praktijk onvoldoende functioneert. Naar het oordeel van ondergete-kenden maakt het grote maatschappelijke belang van exter-ne financiering met risicodragend vermogen het wenselijk dit fiscale régime te versoepelen. Deze opvatting hebben de ondergetekenden overigens reeds uitgedragen in motie 18 600 IX B nr. 51, een opvatting welke door de Kamer door aanvaarding van deze motie is overgenomen. Ook de regering heeft zich bij monde van staatssecretaris Koning van Financiën niet negatief uitgelaten over een versoepe-ling van het bestaande herkapitalisatie-régime. Bij de bespreking van bovenvermelde motie deelde de regering mee met de indieners van mening te zijn dat een versoepeling van het herkapitalisatie-régime een stimulans kan zijn bij de versterking van het eigen vermogen."

2.3.2. De verruiming van de her-kapitalisatiefaciliteit bestond vooral uit verlaging van het tarief tot 10% (met over-eenkom-stige verla-ging van het contant uitkeerbare dividend tot 1/9 van de kapitaalverruiming) en halvering qua omvang van het vereiste dividendverle-den.

2.3.3. Het vereiste van minimaal 25% kapitaalvergroting bleef gehand-haafd, evenals het verbod op kapitaalverminderingen in de voorafgaande tien jaren. Bovendien zijn de straftarieven van art. 23, leden 1, 3 en 4, Wet Vpb 1969 bij deze gele-genheid ver-hoogd van 25%, resp. 20% tot 50% bij gedeel-telijke kapi-taalver-kleiningen, en 45% indien de herkapitalisa-tie volledig onge-daan wordt ge-maakt, zulks omdat6

"nu de faciliëring van herkapitalisaties volgens dit wetsvoorstel wordt versoepeld, (...) het nodig is de sancties op mogelijk oneigenlijk misbruik te verho-gen."

Overigens is zodanig misbruik onder omstan-digheden de moeite waard gebleven.7

2.3.4. Andere anti-misbruik-be-palingen werden niet voorge-steld. Met name vond men het geen bezwaar als het divi-dendverle-den reeds gefacilieerd tot stand is gekomen, zoals bij inkomsten uit krachtens erfrecht verkregen aandelen. Deze worden sinds 1988 ex (indertijd) art. 57, lid, onderdeel f (thans art. 57b, lid 1, onderdeel c) Wet IB 1964 zonder uitzondering naar een bijzonder tarief van 20% belast:8

"De indieners erkennen (...) dat het tot een cumulatie van voordelen leidt als eerst dividenden laag worden belast en later deze laag belaste dividenden bijdragen tot het laag belasten van uitgekeerde winstbonussen. Beide belastingfaciliteiten hebben echter hun eigen gronden. Het belastingtarief dat van toepassing is ver-klaard op dividenden kan niet van invloed zijn op herka-pitalisatie. De doel-stelling van de dividendverleden-eis is te voorko-men dat winstbonussen te veel in de plaats treden van divi-denden. Het belastingtarief speelt hier geen door-slagge-vende rol.

(...)

De verzwaring van de sanctie [van art. 23 Wet Vpb 1969] leidt ertoe dat het ongedaan maken van herkapitalisatie min-stens even onaan-trekkelijk blijft als in de bestaande situatie. De indie-ners hebben niet verder willen gaan."

2.4. De Wet van 13 december 1996, Stb. 652

2.4.1. Bovengenoemde wet betrof in hoofdzaak de herziening van het aan-merkelijk belang-régime. En passant is de herkapitali-satie-faciliteit met ingang van 1997 sterk ingeperkt:9

"Het herkapitalisatieregime wordt thans veelvuldig benut als onder-deel van gekunstelde constructies door niet ter beurze genoteerde vennootschappen. Met name in de sfeer van de directeur-grootaandeelhouder worden belastingbe-sparende constructies opgezet bij voorbeeld door de herkapitalisatie spoedig te laten volgen door een inkoop van aande-len of door voorafgaande aan de verkoop van een aanmerke-lijk belang te herkapitaliseren om aldus te komen tot een hogere verkrijgingsprijs van de aandelen. Een dergelijk gebruik van de faciliteit is ongewenst. (...)"

2.4.2. Aanvankelijk wilde de regering de faciliteit volledig schrap-pen, maar op wens van een Kamermeerderheid is hij door toevoe-ging van een daar-toe strekkend onderdeel d aan art. 58, lid 4, Wet IB 1964 thans beperkt tot beursven-noot-schappen.10

3. Het eerste middel

3.1. Het eerste middel betreft de vraag of de onderhavige aandelen zijn vervreemd vóór dan wel ná de herkapitalisatie. Vast staat dat deze is geëffectueerd bij statuten-wijziging van 22 oktober 1992.

3.2. Volgens het Hof (o. 6.1.4.) geven notulen van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van de betrok-ken BV's en een advies van de belas-tingadviseur van beider aandeelhou-ders een aanwijzing

"dat de obligatoire overeenkomst tot koop/-ver-koop van de aandelen niet tot stand is gekomen vóór 14 december 1994. Maar wat- daarvan zij, zelfs indien al vóór 22 oktober 1992 een obligatoire overeenkomst tot stand zou zijn gekomen (dan deels met betrek-king tot toekomsti-ge zaken, namelijk de in het kader van de voorgenomen herkapitali-satie nog uit te geven aande-len), dan is (...) toch aannemelijk dat deze dan naar de bedoeling van de beide contractspartijen moet hebben behelsd de opschortende voorwaarde van herkapitalisatie bij A BV, zodat die overeen-komst eerst perfect is geworden, en daarmee de vervreem-ding tot stand is geko-men, na de vervulling van die voorwaarde op 22 oktober 1992."

3.3. De tweede alinea van het middel bevat de klacht dat de vast-staande feiten 'tot geen andere gevolgtrekking [kunnen] leiden dan dat vóór 22 oktober reeds wilsovereenstemming bestond tussen belanghebbende en C over de overdracht van de aandelen A BV door belanghebbende aan C.'

3.4. Voor zover deze stelling in-houdt dat het Hof geen enkele wilso-vereenstemming heeft gecon-stateerd, mist zij feite-lijke grondslag. Een over-eenkomst onder opschortende voorwaarde impliceert immers dat - in zoverre - wel degelijk wilsovereen-stemming bestond. Voor zover bedoeld mocht zijn dat de over-eenkomst tot vervreemding in feite reeds voor 22 okto-ber 1992 per-fect was geworden, stuit de klacht af op het feitelijke en niet onbegrijpelijke karakter van 's hofs an-dersluidende oordeel.

3.5. Volgens de laatste alinea van dit middel is dit oordeel on-juist:

"Het feit dat partijen hebben afgesproken dat een herka-pitalisatie zal plaatsvinden, betekent geenszins dat dit moet worden aangemerkt als een opschortende voorwaarde, het geeft hoogstens aan welke feitelijke handelingen nog zullen worden gepleegd teneinde de door belanghebbende verschul-digde inkom-stenbelasting te mitigeren."

3.6. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. In de ogen van het Hof hebben de partijen bij de aandelenoverdracht niet 'afge-spro-ken dat een herkapitalisatie zal plaats-vinden'. Nog daar-gela-ten of die partijen dat als zodanig civielrechtelijk zouden kun-nen, de af-spraak luidde slechts dat de aandelen A BV pas nadien vervreemd zouden worden. In die optiek is de herkapitalisatie inderdaad een voor-waarde voor - en kan deze (dus) geen uitvoe-ringshan-deling zijn van - de overeen-komst. De klacht faalt dus reeds op deze grond.

3.7. Ik merk hierbij nog op dat het een uiterst feitelij-ke materie betreft, zodat een rechtsklacht hier niet past. Met zijn beroep op Hof Amsterdam 13 mei 1997, VN 1997, blz. 3237, miskent het middel dat in die zaak, anders dan in het onder-havige geval, feitelijk vaststond dat niet de over-een-komst zelf maar slechts de daar-toe verplich-tende levering was uitgesteld in afwachting van een statuten-wijzi-ging. Vrijwel hetzelfde deed zich voor in HR 11 juli 1984, BNB 1984/270, en HR 17 oktober 1990, BNB 1990/335, betreffende emissies van aandelen na totstandkoming van vervreemdingsover-eenkomsten.

4. Het tweede middel

4.1. De onderhavige constructie

4.1.1. Het tweede, subsidiaire middel berust in de vaststel-ling dat de herka-pitalisatie heeft plaatsgevonden vóór de vervreemding. Het middel houdt in dat het Hof ten onrechte de handelwijze van de be-langhebbende niet in strijd met doel en strek-king van art. 39 Wet IB 1964 heeft geoor-deeld.

4.1.2. De centrale onderbouwing van dit standpunt luidt:

"Het gebruik maken van de herkapitalisatiefaciliteit betekent feitelijk dat een toekomstige heffing over inkomsten uit vermogen dan wel winst uit aanmerkelijk belang wordt omgezet in een heffing van 10%. De wetgever heeft dit aanvaard in de gedachte (...) dat enerzijds vanuit be-drijfseconomische motieven een versterking van het risi-codragend vermogen wenselijk is en anderzijds de belas-tingplichtige reeds te maken krijgt met een heffing over een belangrijk deel van de winstreserves zonder dat van een daadwerkelijke realisatie in contanten van die winst-reserves sprake is. De wetgever heeft niet de bedoe-ling gehad dat belastingplichtigen die aanstonds de winstre-serves via uitkering of verkoop realiseren, kunnen vol-staan met een afrekening tegen een tarief van 10%. Inte-gendeel, daarvoor geldt de reguliere heffing ter zake van inkomsten uit vermogen dan wel winst uit aanmerkelijk belang."

4.1.3. In cassatie zal veronderstellenderwijs aangenomen moeten worden dat de doorslaggevende beweegreden van de be-langhebben-de voor de herkapitalisatie inderdaad besparing van belasting was; zie het vertoog-schrift, blz. 7, en de pleitno-ta, blz. 1, bij "Ad 6. Beschouwing/punt 6.1, letter b/blad 5", van de Inspecteur.

4.1.4. Deze besparing werd bereikt doordat de tegen het 10%-herkapitalisatieta-rief uitge-reikte aandelen meetelden als ver-krijgings-prijs voor de bere-kening van de tegen 20% belaste aanmerke-lijk-belang-winst.

4.1.5. Een dergelijk tariefvoordeel kon zich ook voordoen onder de wetten op de herkapitalisatie van 1951 en 1957. Tegenover de toenmalige herkapitalisatietarieven van 20% stond een aanmerke-lijk-belangta-rief dat tot 40% kon oplopen (zie art. 21 jo. art. 48 Besluit Inkomstenbelasting 1941). Y.D.C. Duyn wees reeds in WPNR 1951/42-20, blz. 559, en WPNR 1958/4-536, blz. 207, op de daaruit voortvloeiende moge-lijkheid tot belas-ting-be-sparing door verhoging van de verkrij-gingsprijs via herkapi-talisatie; vgl. ook Flipsen (1983), blz. 85.

4.1.6. Een dergelijke mogelijkheid ontbrak in de periode van 1964 tot 14 april 1988, toen de herkapitalisatie- en aanmerkelijk-belang-tarieven beide 20% bedroegen. Sindsdien tot 1997 bestond de mogelijkheid weer dankzij het hiervoor geconstateerde tarief-verschil van 10%.

4.1.7. De hernieuwde besparingsmogelijkheid is vrijwel meteen gesig-naleerd door L.G.M. Stevens, WFR 1988/5840, blz. 841, en nadien ook door anderen; zie nader De Vakstudie Inkomstenbe-lasting, art. 58, aant. 12, onder 'litera-tuur'.

4.1.8. Naar aanleiding daarvan heeft nochtans de regering desge-vraagd in het kader van de zgn. Oort-wetgeving afgezien van wette-lijke maatregelen, in afwachting van een 'meer omvat-tende studie betreffende de opbrengst van aandelen' (zie De Vakstu-die Inkomstenbelasting, art. 58, aant. 12; vgl. de -uit-spraak van het Hof, o. 6.2.3.). Kennelijk heeft dat uiteindelijk geleid tot de hiervoor in 2.4. beschre-ven beperking van de herkapita-lisatiefaciliteit tot beursge-no-teerde vennootschappen.

4.1.9. Wel werd in juni 1991 door de toenmalige Staatssecretaris aangekondigd dat herkapitalisatie voorafgaand aan vervreemding van aandelen in kasvennootschappen bestreden zou worden met een beroep op wetsontduiking.11

4.2. Beoordeling

4.2.1. De wettelijke grens van de herkapitalisatiefaciliteit loopt daar waar hij alleen maar wordt gebruikt om art. 29, lid 1, Wet IB 1964 te ontlopen. De voorwaarden van art. 58, lid 4, Wet IB 1964 en de strafheffing van art. 23 Wet Vpb 1969 beogen immers ieder op hun wijze te voorkomen dat - in beginsel - pro-gressief belastbare dividen-den worden getransformeerd in laag belaste winstbonus-sen (zie 2.2.3. e.v.).

4.2.2. In zoverre doen de wettelijke bepalingen volle-dig recht aan doel en strekking van de wet: de onge-daanma-king van een herkapitalisatie door inkoop van en/of terugbetaling op de uitgereikte bonusaandelen kan geen fraus legis door de betref-fende aandeelhouders opleveren. Alleen de sanc-tie van art. 23 Wet Vpb 1969 is dan op zijn plaats: zie HR 27 juni 1990, BNB 1990/317, m.nt. J. Hoogendoorn.

4.2.3. De wetgever heeft kennelijk 'niet verder willen gaan'. Met name heeft hij uidrukkelijk aan-vaard dat het benodigde dividendverleden reeds door middel van een (andere) 'winstuitdelingsfa-ciliteit'12 tot stand is gebracht (zie 2.3.4-.). De onderhavige zaak kent een soortgelijke voorgeschiedenis: het dividend-verleden van A BV is immers opgebouwd onder het regime voor beleg-gingsinstel-lingen van art. 28 Wet Vpb 1969 (vgl. Bruins Slot, t.a.p.)-. Min of meer welbewust verbindt het herkapi-talisa-tieregime geen gevolgen aan dergelijke, voorafgaand aan herkapitalisatie reeds genoten tariefvoordelen.

4.2.4. Thans is de vraag of benutting op zijn beurt van de herkapitalisatiefaciliteit voorafgaand aan een aanmerkelijk-belangtransactie wel wetsontduiking kan opleveren.

4.2.5. Ik wijs er op, dat zich in dat geval niet eens een combinatie van faciliteiten voordoet. Het herkapitalisatie- dividend cumuleert immers niet met, maar treedt in de plaats van de aanmerkelijk-belanggrondslag. Bovendien kan de aanmerkelijk belangheffing niet worden aangemerkt als een faciliteit. Die heffing is een volwaardige belasting wegens - veronderstelde - realisatie van winstreserves door middel van vervreemding van aandelen.13

4.2.6. In casu zijn de reserves eerst gedeeltelijk gerealiseerd door middel van gefacilieerde herkapitalisatie en kort daarop volledig door vervreemding van de aandelen inclusief de betreffende winstbonussen. Het eindresultaat mag op het eerste gezicht afwijken van de typische bedrijfseconomische gedachte achter de herkapitalisatiefaciliteit, daar staat tegenover dat die faciliteit in de praktijk sinds jaar en dag ook andere, met name fiscale motieven dient (zie 2.1.3. en 2.1.4.). Onderhand moet toch aangenomen worden dat de wetgever laatstbedoelde motieven in principe 'op de koop toe' heeft genomen.

4.2.7. Daardoor is fraus legis met betrekking tot de herkapitalisatie-faciliteit haast niet meer denkbaar. Indien het zelfs niet in strijd met doel en strekking van de wet is dat gefacilieerd uitgereikte aandelen weer direct worden ingekocht, c.q. de herkapitalisatie terstond ongedaan wordt gemaakt (zie 4.2.2.) - met alle repetitiemogelijkheden van dien - dan valt dat des te minder in te zien ter zake van loutere vervreemding van die aandelen. In dat geval blijft niet alleen de herkapitalisatie in stand, maar wordt bovendien het belang bij de betreffende onderneming beëindigd, zodat herhaling voor de betrokken aandeelhouder onmogelijk wordt.

4.2.8. Hieruit volgt dat het beroep van het middel op de kasgeld- en holdingjurisprudentie niet opgaat. Dáár gaat het er immers met name om dat transformatie van dividendaan-sprak-en in aanmerkelijk-belangwinsten gepaard gaat met behoud van het belang in de betreffende onderneming.

4.2.9. Dat geldt ook voor de vergelijking die in het middel wordt gemaakt met het arrest HR 22 juli 1997, BNB 1997/369, m.nt. R.E.C.M. Niessen, waarin fraus legis aanwezig werd geacht in een geval van uitkering van winstreserves via middellijke emissie van agiobonus-aandelen: in economische zin verandert daardoor niets en 'daarna kan de gehele constructie, in beginsel onbeperkt, worden herhaald' (o. 3.5., slot). In casu is sprake van het één noch het ander.

4.2.10. Evenmin maatgevend is een ander arrest waarnaar wordt verwezen, HR 22 november 1989, BNB 1994/162, betreffende een niet-zakelijk gemotiveerde emissie van aandelen voorafgaand aan vervreemding. De financiering van de volstorting van de aandelen door middel van een bankkrediet was op zichzelf voorzienbaar nadelig voor de betrokken aanmerkelijk-belanghouder. In casu is een dergelijke omstandigheid niet vastgesteld, zodat niet op grond daarvan fraus legis aangenomen kan worden; vgl. HR 2 februari 1994, BNB 1994/134, m.nt. P.J. Wattel, en HR 9 februari 1994, BNB 1994/231, m.nt. D. Juch.

4.2.11. Uit een en ander volgt dat ook het tweede middel faalt.

4.2.12. De in het tweede middel opgeworpen vraag kan ook op een andere wijze worden benaderd, al leidt die andere benadering niet tot een ander resultaat.

4.2.13. Het tweede middel klaagt over schending van het Nederlandse recht, met name van art. 39 Wet IB 1964 en meer specifiek van doel en strekking van die bepaling. Op zich genomen is de vervreemding van de aandelen een volstrekt legitieme handeling. Bezien vanuit de ratio van de aanmerkelijk-belangheffing als zodanig is het ook passend dat bij de berekening van de winst uit aanmerkelijk belang als verkrijgingsprijs van bonusaandelen wordt aangemerkt hetgeen ter zake van de uitreiking van die aandelen als dividend is beschouwd. De pijn zit hem niet in de toepassing van art. 39, maar in de herkapitalisatie-faciliteit. Daarbij kan zelfs niet worden gezegd dat het wellicht niet beoogde gedrag - gebruik van die faciliteit, kort daarna gevolgd door verkoop van de daarmee verworven bonusaandelen - op zich genomen in strijd is met doel en strekking van die faciliteit. Dat is zelfs niet het geval als men dat doel uitsluitend in bedrijfseconomische zin opvat, namelijk als het 'lichter' maken van de aandelen teneinde het aantrekken van extra risicodragend vermogen door de vennootschap te vergemakkelijken (zie par. 2.1.3.). De verwezenlijking van dat doel - de vergemakkelijking van het aantrekken van nieuw vermogen - wordt door de vervreemding van de bonusaandelen door de oorspronkelijke aandeelhouders niet geschaad. De bestreden handelwijze is voordelig, omdat het tarief waartegen herkapitalisatie mogelijk is, zo laag is gesteld. De hoogte van dat tarief berust echter op een bewuste keuze van de wetgever.

Ik zie niet in hoe men degene die van dat voordelige tarief profiteert, kan verwijten dat hij in strijd met de wet handelt als zijn handeling het in algemene termen omschreven doel van de faciliteit niet schaadt.

4.2.14. Ik laat nog daar dat de wetgever het al in 1988 maatregelen had kunnen nemen om dat 'ongewenste' gebruik van de faciliteit te voorkomen, hetzij door al in dat jaar het gebruik van de facilileit te beperken op de wijze als bij Wet van 13 december 1996, Stb. 652 werd gerealiseerd dan wel op andere wijze (b.v. door consequenties te verbinden aan het vervreemden van de bonsusaandelen binnen een bepaalde termijn). Dat is overigens niet uitsluitend 'wijsheid achteraf': Van Duyn had tegen die gevolgen al gewaarschuwd (zie par. 4.1.5.). Het 'ongewenste' gebruik was bovendien dermate voorspelbaar dat ik de omstandigheid dat dit gedrag inderdaad plaatsvond tot de risico-sfeer van de wetgever willen rekenen. Van wetsontduiking kan men dan naar mijn mening niet meer spreken (vgl. HR 8 juli 1992, BNB 1992/308, m.nt. Van Dijck).

5.Conclusie.

Beide middelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwer-ping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

(a-g)

Vgl. H.J. Hofstra/L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, 1998, 5e druk, blz. 530-531.

2 Zie Flip-sen (1992), blz. 48-57.

3 Zie Flipsen, Fiscale en economische aspecten van herka-pitalisatie, 1983, blz. 96, 85, 99, 104.

4 Zie Flipsen (1983), blz. -85, 104.

5 Memorie van toelichting (MvT), Kamerstukken II 1986/87, 19779, nr. 3, blz. 2.

6 MvT, blz. 3.

7 Zie G.J. van Leijenhorst, WFR 1988, blz. 365; vgl. De Vakstudie Vpb, art. 23, aant. 4.

8 -Memorie van antwoord, Kamerstuuken II 1987/88, 19 779, nr. 8, blz. 3; vgl. voorlopig verslag, nr. 7, blz. 3.

9 MvT, Tweede Kamer 1995-1996, 24 761, nr. 3, blz. 35.

10 Zie Not-a naar aanleiding van het ver-slag, Tweede Kamer 1996-1997, 24 761, blz. 55.

11 Resolutie van 23 februari 1993, nr. DB 93/84 tot wijziging van de resolutie van 13 juni 1991, nr. DB 91/2743, BNB 1993/131, par. 4.

12 Aldus H.P.A.M. van Arendonk, Inkoop van eigen aandelen, 1992, blz. 228, m.b.t. de regeling van art. 57, lid, onderdeel f, Wet IB 1964; vgl. J.E.A.M. van Dijck, Bijzondere tarieven in de Wet op de inkomstenbelasting, 1997, blz. 54.

13 Vgl. Hofstra/Stevens, a.w., blz. 336.