Rb. 's-Gravenhage, 20-04-2006, nr. 05/3954

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 05/3954 OB

Uitspraakdatum: 20 april 2006

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

De naamloze vennootschap [A.] N.V., gevestigd te [plaats], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor te [P.], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft met dagtekening 28 december 2004 aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd (aanslagnummer [00.00.000.0.00.0000]).

1.2. Eiseres heeft tegen die naheffingsaanslag met dagtekening 31 januari 2005 bezwaar gemaakt, welk bezwaar zij bij brief van 1 juni 2005 heeft gemotiveerd. In het bezwaarschrift heeft eiseres op grond van artikel 7:1a van de Awb verweerder verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep. Met dagtekening 7 juni 2005 heeft verweerder hiermee ingestemd en het bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank waar het op 9 juni 2005 is binnengekomen.

1.3. Door de griffier is een griffierecht van € 276 geheven, dat eiseres heeft voldaan.

1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

1.6. Eiseres heeft vóór de zitting een pleitnota ingediend. Deze is in afschrift verstrekt aan verweerder.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2006 te 's-Gravenhage.

1.8. Namens eiseres zijn daar verschenen mr. [Q.], drs. [R.], [S.] en mevrouw [T.]. Namens verweerder is verschenen mr. [U.], bijgestaan door [V.].

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Eiseres is een vervoerbedrijf en verzorgt openbaar vervoer tegen vergoeding.

2.2. Eiseres verstrekt op grond van de voor haar sector geldende collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: CAO) aan haar (oud-) personeelsleden, hun partners en hun kinderen een vrijvervoerbewijs waarvoor geen vergoeding in rekening wordt gebracht.

2.3. Voor de gebruikers van de vrijvervoerbewijzen, met uitzondering van de personeelsleden, geldt dat het hen niet is toegestaan van die vrijvervoerbewijzen gebruik te maken in de spitsuren (hierna: de spitsbeperking). Voor schoolgaande kinderen kan hiervan ontheffing worden gekregen voor het traject tussen huis en school. In de maanden juli en augustus geldt de spitsbeperking niet.

2.4. Eiseres bepaalt de inzet van personeel en materiaal aan de hand van de benodigde capaciteit in de ochtendspits.

2.5. De (oud-) personeelsleden, hun partners en hun kinderen hebben in het jaar van naheffing gebruik gemaakt van de vrijvervoerbewijzen.

2.6. In het verleden heeft verweerder het standpunt ingenomen dat het verstrekken van de vrijvervoerbewijzen geen gevolgen heeft voor de aftrek van omzetbelasting in de zin van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).

2.7. Verweerder heeft over de periode 1996 tot en met 2001 bij eiseres een boekenonderzoek uitgevoerd. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder eind 2002 aan eiseres meegedeeld dat hij het verstrekken van vrijvervoerbewijzen met ingang van 2003 aanmerkt als een verstrekking in de zin van het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (hierna: BUA) en dat als gevolg hiervan de aftrek van voorbelasting dient te worden beperkt.

2.8. Over het jaar 2003 heeft verweerder aan eiseres een naheffingsaanslag opgelegd voor een bedrag van € 204.523, welk bedrag op grond van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 22 december 2003, CPP 2003/593M (hierna: het besluit) is berekend aan de hand van het aantal vrijvervoerbewijzen dat eiseres aan haar (oud-) personeelsleden en hun partners en kinderen heeft verstrekt.

3. Geschil

3.1. Primair is in geschil de vraag of het BUA van toepassing is op het door eiseres verstrekken van vrijvervoerbewijzen aan (oud-) personeelsleden en hun partners en kinderen.

Eiseres beantwoordt deze vraag ontkennend en verweerder bevestigend.

3.2. Subsidiair is in geschil de vraag of, voor zover het BUA van toepassing is, alleen een correctie dient plaats te vinden terzake van de verstrekkingen aan het huidige personeel en hun partners en kinderen.

Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend en verweerder ontkennend.

3.3. Meer subsidiair is in geschil de vraag of bij de berekening van de correctie op grond van het BUA, rekening moet worden gehouden met het zakelijke gebruik dat de huidige personeelsleden van de vrijvervoerbewijzen maken.

Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend, verweerder ontkennend.

3.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en:

-primair tot vernietiging van de aanslag;

-subsidiair tot vermindering van de aanslag tot € 169.679;

-meer subsidiair vermindering van de aanslag tot € 195.488.

3.5. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Is het BUA van toepassing?

4.1.1. Eiseres is een vervoerbedrijf dat (openbaar) vervoer verzorgt tegen vergoeding en is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB. Eiseres heeft recht op aftrek van voorbelasting in de zin van artikel 15 van de Wet OB. Met de verstrekking van de vrijvervoerbewijzen geeft eiseres aan het (oud-) personeel en hun partners en kinderen de gelegenheid om gratis gebruik te maken van de vervoermiddelen die eiseres in het kader van haar onderneming gebruikt. De goederen en diensten terzake waarvan eiseres aftrek van voorbelasting vraagt, worden door eiseres derhalve mede gebruikt ten behoeve van het bevredigen van behoeften van anderen dan ondernemers in de zin van artikel 16 van de Wet OB, te weten de behoefte aan vervoer van (oud-) personeelsleden en hun partners en kinderen. Op grond daarvan dient in beginsel een correctie plaats te vinden op de aftrek van voorbelasting en moet de verstrekking van de vrijvervoerbewijzen worden getoetst aan het BUA.

4.1.2. Het standpunt van eiseres dat het BUA slechts van toepassing is indien er een rechtstreeks verband kan worden gelegd tussen de kosten die de ondernemer maakt en de concrete personeelsverstrekkingen, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Artikel 16 van de Wet OB spreekt van een beperking van de aftrek van voorbelasting ter zake van goederen en diensten die worden gebruikt voor het bevredigen van behoeften van anderen dan ondernemers. Het enkele gebruik van die goederen en diensten voor dergelijke behoeftenbevrediging is derhalve al reden om te concluderen dat artikel 16 van de Wet OB en het BUA van toepassing zijn. Dat eiseres, naar zij stelt, geen extra kosten maakt om de personeelsverstrekkingen te kunnen doen, maakt dit – wat er ook zij van die stelling – niet anders.

4.1.3 De rechtbank wijst het primaire standpunt van eiseres af.

4.2. Is het BUA van toepassing voor vrij vervoer van oud-personeelsleden?

4.2.1. In artikel 1, eerste lid, letter c, van het BUA wordt alleen gesproken over verstrekkingen aan personeel en niet over verstrekkingen aan oud-personeel. Naar het oordeel van de rechtbank dient in het voorliggende geval onder het begrip personeel tevens te worden begrepen het oud-personeel nu de verstrekkingen worden gedaan op basis van de CAO die voor de betreffende bedrijfstak is gesloten en daarmee onderdeel uitmaken van de arbeidsovereenkomst die voor het (oud-) personeel met eiseres is gesloten. De rechtbank hecht daarbij mede betekenis aan de – onweersproken – verklaring van eiseres ter zitting dat zij niet eenzijdig, zonder openbreking van de CAO, kan besluiten die verstrekkingen te staken en dat deze verstrekkingen op grond van de arbeidsovereenkomst in rechte afdwingbaar zijn. Zowel de verstrekkingen aan het huidige personeel als de verstrekkingen aan het oud-personeel moeten dan ook worden aangemerkt als het gelegenheid geven tot privé-vervoer in de zin van artikel 1, eerste lid, letter c, van het BUA. Ook de verstrekkingen aan de partners en kinderen van de (oud-) personeelsleden moeten worden aangemerkt als verstrekkingen in de zin van artikel 1, eerste lid, letter c, van het BUA in die zin dat dit verstrekkingen betreft aan het (oud-) personeel voor andere persoonlijke doeleinden.

4.2.2. De rechtbank verwerpt het subsidiaire standpunt van eiseres.

4.3. Moet een correctie wegens zakelijk gebruik worden aangebracht?

4.3.1. Voor de berekening van de correctie ingevolge het BUA moet worden vastgesteld welk deel van de aan eiseres in rekening gebrachte omzetbelasting moet worden toegerekend aan het gratis verstrekte privé-vervoer. Dit dient plaatst te vinden aan de hand van het gebruik dat eiseres van de door haar ingekochte goederen en diensten maakt ten behoeve van die verstrekking. Tussen partijen staat vast dat eiseres geen registratie heeft bijgehouden waaruit de omvang van dat gebruik zou kunnen worden afgeleid en dat ook anderszins de omvang van dat gebruik niet kan worden vastgesteld. De praktische problemen die zich bij de berekening van het niet aftrekbare deel van de voorbelasting kunnen voordoen, zijn onderkend door de staatssecretaris van Financiën. Deze heeft daarom bij het besluit van 22 december 2003 goedgekeurd dat de correctie wordt vastgesteld op het bedrag aan omzetbelasting dat de ondernemer verschuldigd zou zijn, ingeval de desbetreffende vervoerbewijzen door het personeel zouden zijn aangeschaft tegen een vergoeding die terzake normaal aan derden in rekening zou worden gebracht.

4.3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de berekening zoals verweerder die ten grondslag heeft gelegd aan de naheffingsaanslag conform het besluit van de staatssecretaris heeft plaatsgevonden. Evenmin is in geschil dat de huidige personeelsleden de vrijvervoerbewijzen ook gebruiken voor zakelijke reizen, zoals het bezoeken van vergaderingen. Wel verschillen partijen van mening over de vraag in hoeverre op het conform het besluit vastgestelde bedrag, een bedrag in mindering moet worden gebracht terzake van dat zakelijke gebruik.

Verweerders stelling dat het besluit van de staatssecretaris een goedkeuring is en dat reeds om die reden geen rekening kan worden gehouden met het eventuele zakelijke gebruik dat van de verstrekking wordt gemaakt, volgt de rechtbank niet. De goedkeuring van de staatssecretaris betreft slechts de wijze van berekening van de correctie en is ingegeven door de problemen die zich daarbij in de praktijk bleken voor te doen. Dat brengt niet met zich mee dat bij die berekening in het geheel geen waarde moet worden toegekend aan de informatie die wel voorhanden is omtrent het gebruik dat van een personeelsvoorziening wordt gemaakt. Temeer niet nu, zoals eiseres heeft gesteld en verweerder niet, althans onvoldoende, heeft weersproken, in het geval dat een ondernemer daadwerkelijk vervoerbewijzen inkoopt voor zijn personeelsleden, ook rekening wordt gehouden met het zakelijke gebruik dat die personeelsleden van die vervoerbewijzen maken. Eén en ander leidt de rechtbank tot het oordeel dat bij de berekening van de naheffingsaanslag rekening moet worden gehouden met het zakelijke gebruik dat de huidige personeelsleden van de vrijvervoerbewijzen maken. Partijen hebben dit zakelijke gebruik vastgesteld op 10 percent van de correctie voor zover deze betrekking heeft op de verstrekking van de vrijvervoerbewijzen aan het huidige personeel. Dit percentage komt de rechtbank niet onjuist voor en de rechtbank sluit zich hierbij dan ook aan.

4.3.3. De rechtbank volgt eiseres in haar meer subsidiaire standpunt.

4.3.4. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 195.488;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 805,-, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;

- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 276,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 20 april 2006 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. Ebbeling, mr. J.P.F. Slijpen en mr. T. van Rij, in tegenwoordigheid van mr. I. Lampe-Selanno, griffier.