HR, 09-10-1992, nr. 14 668

Nrs. 14 668, 14 669, 14 670 en 14 671

Zitting 12 juni 1992

Mr. Mok

Conclusie inzake

GEMEENTE MAASSLUIS

tegen

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten

1.1. De echtparen [verweerders 1] , [verweerders 2] , [verweerders 3] en [verweerders 4] (verweerders in cassatie, hierna afzonderlijk aan te duiden bij de familienaam van de man en gezamenlijk als: de bewoners) hebben in 1976 ieder van (thans) Pakwoningen1.een stuk grond gekocht in de wijk [A] in Maassluis. Pakwoningen had de grond zelf tevoren gekocht van de gemeente Maassluis (thans eiseres van cassatie, hierna ook aan te duiden als Maassluis) onder de verplichting daarop een complex woningen te stichten.

De desbetreffende stukken grond heeft de gemeente Maassluis in 1976 rechtstreeks aan de kopers geleverd. Op de grond heeft Pakwoningen, volgens met de kopers gesloten aannemingsovereenkomsten, voor rekening van deze laatsten woningen gebouwd.

1.2. De gemeente Maassluis had in 1962-1964 door de gemeente Rotterdam krachtens een daartoe gesloten overeenkomst een laag baggerspecie van 3 à 3,5 meter op de grond laten aanbrengen. Later, in 1983, bleek dat het daarbij gebruikte slib was verontreinigd met o.m. bestrijdingsmiddelen als aldrin en teladrin, en voorts met zware metalen, arseen, reinigingsmiddelen en olie.

Onderzoeken door de Dienst Centraal Milieubeheer Rijnmond hebben tot de conclusie geleid dat er sprake was van een voor bodemsanering in aanmerking komende verontreiniging.

De Rijksoverheid heeft besloten tot een sanering op grond van de Interimwet bodemsanering2..

2. Procedures

2.1. De bewoners hebben, elk in een afzonderlijke procedure, Maassluis en Pakwoningen op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Hun vordering tegen Maassluis baseerden zij op onrechtmatige daad en die tegen Pakwoningen op wanprestatie en onrechtmatige daad. Zij hebben primair gevorderd de gedaagden te veroordelen mee te werken aan terugoverdracht van het onroerend goed tegen betaling van de marktwaarde die het zonder de bodemverontreiniging zou hebben gehad en tot betaling van – aanvullende – schadevergoeding, op te maken bij staat, subsidiair tot betaling van – vervangende – schadevergoeding, op te maken bij staat, en een voorschot daarop van f 20.000.

Tijdens de procedure hebben [verweerders 1] , [verweerders 2] en [verweerders 3] hun woningen verkocht. Zij hebben hun primaire vordering (tot terugoverdracht) ingetrokken. [verweerders 4] handhaafde zijn primaire vordering.

2.2. In alle vier de zaken heeft Maassluis incidenteel geconcludeerd tot oproeping in vrijwaring van Pakwoningen en de gemeente Rotterdam. Pakwoningen heeft geconcludeerd tot oproeping in vrijwaring van de gemeenten Maassluis en Rotterdam. De rechtbank heeft Maassluis toegestaan Pakwoningen en Rotterdam te dagvaarden en Pakwoningen toegestaan Maassluis en Rotterdam te dagvaarden om op de eis in vrijwaring te antwoorden en voort te procederen. Alleen in de door [verweerders 3] aanhangig gemaakte hoofdzaak heeft Maassluis Pakwoningen en Rotterdam afzonderlijk in vrijwaring opgeroepen; daardoor zijn twee vrijwaringsprocedures gaan lopen. In de andere hoofdzaken heeft Maassluis Pakwoningen en Rotterdam gezamenlijk opgeroepen.

2.3. Het bovenstaande heeft tot gevolg dat er, tot in cassatie, vier complexen van procedures zijn, nl:

a. de bewoners tegen Maassluis; laatstgenoemde is in cassatie eiseres; op die zaken heeft de onderhavige conclusie betrekking;

b. de bewoners tegen Pakwoningen; laatstgenoemde is in cassatie eiseres;

c. Pakwoningen tegen Maassluis (en – oorspronkelijk – de gemeente Rotterdam); Maassluis is in cassatie eiseres;

d. Maassluis tegen Pakwoningen en Rotterdam; Maassluis is in cassatie eiseres.

De procedures hebben alle hetzelfde feitensubstraat en het gaat in wezen ook steeds om dezelfde schades, nl. de waardevermindering van de betrokken woningen. De rechtsbetrekkingen zijn echter, per procedure-complex, verschillend en ook binnen de complexen zijn tussen de zaken enkele verschillen.

2.4. In alle zaken heeft de Rotterdamse rechtbank op 15 juli 1988 (één) vonnis gewezen.

In hoger beroep heeft het Haagse hof in alle zaken op 6 december 1990 uitspraak gedaan.

3. Verloop hier behandelde procedures

3.1.1. Op grond van het genoemde besluit tot bodemsanering op grond van de Interimwet bodemsanering heeft de rechtbank aangenomen dat er sprake was van gevaar voor de volksgezondheid of het milieu. Grond die zodanig verontreinigd is kan, aldus de rechtbank, niet als geschikt voor de woningbouw worden beschouwd.

Ten opzichte van de toekomstige bewoners was Maassluis verplicht ervoor zorg te dragen dat zij geschikte bouwgrond leverde. In het onderhavige geval was daartoe des te meer reden omdat reeds in 1976 de eerste krantenberichten verschenen m.b.t. de (niet voor woningbouw bedoelde) Broekpolder in Vlaardingen, die eveneens met uit de Rotterdamse havens afkomstig slib was opgespoten.

Die berichten hadden voor Maassluis aanleiding moeten zijn een onderzoek in te stellen naar de geschiktheid van de grond voor woningbouw, of althans Pakwoningen op de hoogte te stellen van het opspuiten met havenslib.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het aan Maassluis te maken verwijt zo ernstig was dat de gemeente geen beroep kon doen op door haar gemaakte exoneratiebedingen, ook niet als het aanspraken van derden betrof.

3.1.2. Noch de eventuele verplichtingen van Rotterdam m.b.t. de samenstelling van de grond noch het feit dat voor de opspuitingen vergunning was verleend konden volgens de rechtbank iets afdoen aan de verplichting van Maassluis een onderzoek in te stellen. Door dit na te laten had die gemeente gehandeld in strijd met de van haar te verwachten zorgvuldigheid.

De rechtbank achtte een deskundigenbericht noodzakelijk om het antwoord te vinden op de vraag tot welke conclusies een onderzoek in 1976 zou hebben geleid.

Zij heeft een comparitie gelast teneinde hierover met partijen te overleggen.

3.1.3. De rechtbank achtte voldoende aannemelijk geworden dat [verweerders 1] , [verweerders 2] en [verweerders 3] als gevolg van de verontreiniging schade hadden geleden, zodat zij de vordering tot het opmaken van de schade bij staat voor toewijzing vatbaar achtte.

3.1.4. De vordering van [verweerders 4] (die, als enige van de vier betrokken bewoners zijn woning niet had verkocht) heeft de rechtbank, wegens het ontbreken van schade, afgewezen.

3.2. Van hier de bedoelde gedeelten van de (in zoverre: tussen-)vonnissen inzake [verweerders 1] , [verweerders 2] en [verweerders 3] is Maassluis in hoger beroep gekomen. In de vierde zaak heeft [verweerders 4] appel ingesteld.

Evenals de rechtbank had gedaan oordeelde het gerechtshof in Den Haag dat Maassluis onrechtmatig had gehandeld. Het achtte een deskundigenonderzoek echter niet nodig, gezien de door partijen overgelegde gegevens. In de door [verweerders 4] aanhangig gemaakter procedure oordeelde het dat de schade reeds op dat moment aannemelijk was.

Het hof vernietigde de vonnissen van de rechtbank en veroordeelde Maassluis tot vergoeding van schade op te maken bij staat.

3.3.1. De door Maassluis (tijdig) tegen de arresten van het hof ingestelde cassatieberoepen steunen op een cassatiemiddel dat in de zaken tegen verweerders 1-3 gelijkluidend is en uit 17 onderdelen bestaat.

Het in de zaak tegen [verweerders 4] (rolnr. 14 671) aangevoerde middel is hieraan grotendeels gelijkluidend, maar bevat enkele afwijkingen. Dit middel telt 18 onderdelen. Onderdeel 1 is additioneel. Het is gericht tegen het oordeel van het hof dat de schade van [verweerders 4] reeds op het moment van de behandeling van de zaak in appel aannemelijk was.

Voorts is de opbouw van het arrest van het hof in de zaak- [verweerders 4] iets anders dan die van de drie andere arresten, wat zijn weerslag heeft op in het middel voorkomende verwijzingen naar het bestreden arrest.

3.3.2. Het additionele onderdeel van het cassatiemiddel in de zaak Maassluis/ [verweerders 4] is gericht tegen de in die zaak toegepaste abstracte schadeberekening.

Op dat onderdeel ga ik hieronder allereerst in.

4. Abstracte schadeberekening

4.1. Onderdeel 1 van het middel in de zaak- [verweerders 4] bestrijdt r.o. 8 in het arrest van het hof in die zaak met een samengestelde klacht.

Het hof heeft aldaar overwogen dat in een geval als het onderhavige de schade in verband met de waardedaling van een woning abstract mag worden berekend. Daarvan uitgaande kwam het hof tot de al genoemde conclusie dat op dat moment aannemelijk was dat [verweerders 4] door de bodemverontreiniging schade had geleden.

Het onderdeel meent dat bij de berekening van de schade niet mag worden geabstraheerd van de, de benadeelde betreffende, omstandigheden. Verder voert het aan dat de keuze voor een bepaalde wijze van schadeberekening onverlet laat dat eerst moet worden beslist of sprake is van schade. Dat het hof die mogelijkheid aanwezig heeft geacht, is volgens het middel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

In de schriftelijke toelichting3.die de raadsman van Maassluis op de verschillende door de gemeente ingestelde cassatieberoepen heeft gegeven, heeft de gemeente gewezen op de in appel door haar verdedigde, maar door het hof niet aanvaarde, stelling dat er geen sprake van schade kon zijn, zolang de woning niet was verkocht en dat er na sanering van de bodem geen schade meer was.

4.2. Het middel ziet over het hoofd dat het hof in r.o. 8 verscheidene afzonderlijke gronden heeft genoemd, nl. ten eerste dat de schade abstract mag worden berekend, ten tweede dat bij een schadestaatveroordeling reeds de mogelijkheid van schade voldoende is en ten derde dat de bodemsanering vermoedelijk een minimaal karakter zou hebben, zodat ook daarna van waardevermindering sprake zou zijn.

Het hof heeft niet beslist dat de schade abstract moet worden berekend. De methode van schadeberekening komt dus in de schadestaatprocedure nog aan de orde. Men zou deze ook niet tevoren kunnen vastleggen, omdat de situatie zich kan wijzigen, bijv. door verkoop van de woning door [verweerders 4] .

Op de – in cassatie niet bestreden – overweging dat voor een schadestaatprocedure de mogelijkheid van schade voldoende is kan het door het onderdeel wel bestreden gedeelte steunen4., zodat het onderdeel wegens gebrek aan belang niet kan slagen.

5. De overige klachten

5.1. Bij de behandeling van de overige klachten volg ik de nummering van de onderdelen in de cassatiedagvaardingen van de zaken onder nrs. 14 668 – 14 670. De nummers in dagvaarding van zaak 14 671 zijn steeds één hoger.

Ook de nummers van de rechtsoverwegingen van het hof zijn die van de arresten in de eerste drie genoemde zaken.

5.2. Onderdelen 1-4

5.2.1. Deze onderdelen zijn gericht tegen de r.oo. 13 en 14 in het bestreden arrest. Aldaar heeft het hof overwogen dat Maassluis tegenover de bewoners onrechtmatig heeft gehandeld door de grond als bouwgrond uit te geven en zelfs een bouwplicht op te leggen, terwijl de gemeente wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat een bouwbestemming uit een oogpunt van volksgezondheid bezwaren opriep.

Het hof heeft een door Maassluis gedaan beroep op de stand van de wetenschap ten tijde van het opspuiten van de polder afgewezen, omdat de situatie op het moment van het uitgeven als bouwgrond (vijftien jaar later) beslissend was.

5.2.2. Het middel stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of Maassluis jegens de bewoners een onrechtmatige daad heeft gepleegd, moet worden uitgegaan van de situatie op het moment van de verkoop of de eigendomsoverdracht van de grond. In zoverre sluit het middel dus aan bij het bestreden arrest.

5.2.3. De klachten, inhoudend dat het hof zou hebben miskend dat dit moment beslissend was, althans dat het hof terzake niet duidelijk is geweest, falen omdat het hof zowel in r.o. 13 als in r.o. 14 expliciet heeft overwogen dat het z.i. ging om het tijdstip van het als bouwgrond uitgeven van de percelen, c.q. de transacties met de bewoners.

5.2.4. Voorts bestrijdt het middel dat het hof (in r.o. 14) heeft overwogen dat

‘’in casu niet de stand van de wetenschap in het algemeen maar de eigen kennis van Maassluis beslissend is.’’

Uit het verband blijkt dat het hof hier niet slechts het oog heeft gehad op feitelijke kennis, maar ook op normatieve kennis. Maassluis had – gezien de ervaringen in Vlaardingen – in redelijkheid moeten begrijpen dat een woonbestemming van de percelen uit een oogpunt van volksgezondheid bezwaren opriep (r.o. 13). Zij mocht ‘’een duidelijk signaal zoals de negatieve berichtgeving uit Vlaardingen, niet negeren’’ (r.o. 14).

Daarbij geldt dat (sedert omstreeks 1970) bepalend voor de aansprakelijkheidsvraag o.m. was:

‘’de kenbaarheid van het risico, in die zin dat, bij de stand van de kennis in de tijd waarin de schade werd veroorzaakt, de veroorzaker wist of kon weten dat hij een ernstige bedreiging van de volksgezondheid in het leven riep’’5..

5.2.5. Mijn oordeel over de hier besproken onderdelen zou ik als volgt willen samenvatten.

5.2.5.1. Het hof heeft een juiste norm gehanteerd bij zijn oordeel dat Maassluis onrechtmatig heeft gehandeld door de percelen als bouwgrond uit te geven terwijl deze gemeente wist, althans in redelijkheid had moeten begrijpen, dat de woonbestemming daarvan gelet op de omstandigheden uit het oogpunt van de volksgezondheid bezwaren opriep.

Die norm is sterk op de gegeven feitelijke situatie toegespitst door de overweging (r.o. 13) dat zelfs als ten tijde van de transactie met de bewoners niet àlle signalen Maassluis hadden bereikt, toen toch wel zulke in het oog springende gegevens bekend waren dat dit Maassluis onmogelijk kan zijn ontgaan.

Onderdeel 1 treft daarom geen doel.

5.2.5.2. De in ro. 12 genoemde feiten en omstandigheden rechtvaardigen m.i. het oordeel dat Maassluis ten tijde van de transactie met de bewoners, gelet op de beschikbare kennis, onzorgvuldig heeft gehandeld.

De gemeente wist, of had althans in redelijkheid moeten begrijpen, dat de woonbestemming daarvan uit het oogpunt van de volksgezondheid bezwaren opriep. Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

Daarop strandt onderdeel 2.

5.2.5.3. Het oordeel dat i.c. niet de stand van de wetenschap in het algemeen maar de eigen (feitelijke of normatieve) kennis van Maassluis beslissend is lijkt mij niet onjuist.

Aan de hand van de stand van de wetenschap kan worden bepaald òf een aangesprokene (hier: Maassluis) wist of behoorde te weten van de vervuiling. In de opvatting van het hof, inhoudend dat Maassluis wist althans in redelijkheid had moeten begrijpen dat de woonbestemming van de percelen, gelet op de omstandigheden, uit het oogpunt van de volksgezondheid bezwaren opriep, komt de gemeente geen beroep op de stand van de wetenschap toe.

Onderdeel 3 is dus vergeefs voorgesteld.

5.2.5.4. Het hierboven nog niet besproken onderdeel 4 is gebaseerd op de veronderstelling dat ’s Hofs beslissing aldus moet worden begrepen dat Maassluis onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij geen (nader) onderzoek heeft ingesteld en de bewoners niet heeft geïnformeerd.

De desbetreffende passage in r.o. 13 is een illustratie en versterking (‘’zeker als overheid’’) van de redenering waarop de constatering van onrechtmatig handelen steunt, maar zij vormt niet de redengeving daarvan. Wat het hof wil zeggen is dat indien de gemeente een nader onderzoek had ingesteld, de resultaten daarvan haar er mogelijk van hadden weerhouden de percelen als bouwgrond uit te geven en dat, indien zij de bewoners (toen nog: aspirant-kopers) had gewaarschuwd (sterker dan de door het middel gebruikte term ‘’geïnformeerd’’), deze waarschijnlijk niet tot koop zouden zijn overgegaan.

Ik zou daarom menen dat de veronderstelling waarop het onderdeel steunt niet juist is, zodat het onderdeel feitelijke grondslag mist.

5.3. Onderdelen 5-8

5.3.1. In r.o. 12 heeft het hof een aantal uit overgelegde produkties blijkende gegevens vermeld, welke gegevens het, wat de voorgeschiedenis van de onderhavige zaken betreft, van belang achtte.

Daartegen voeren de onderdelen 5-7 motiveringsklachten aan. Daarin wordt niet gesteld dat de weergave van de uit de gedingstukken blijkende gegevens onjuist zou zijn. Evenmin bestrijden de onderdelen het oordeel van het hof dat die gegevens van belang zijn voor de voorgeschiedenis van de onderhavige zaken.

5.3.2. De stelling, of veronderstelling, van de hier besproken onderdelen is dat het onrechtmatigheidsoordeel van het hof op de in r.o. 12 (althans onder b-f) vermelde gegevens steunt.

Dat is slechts ten dele het geval. R.o. 13 begint met de overweging ‘’Onder deze omstandigheden heeft Maassluis (…) tegenover geïntimeerden onrechtmatig gehandeld.’’ ‘’(D)eze omstandigheden’’ zijn kennelijk de in r.o. 12 opgesomde. Zij vormen onderdelen van de motivering van het in r.o. 13 gegeven (onrechtmatigheids)oordeel.

5.3.3. Onderdeel 5 keert zich tegen de in r.o. 12, sub b. genoemde omstandigheid.

Dat ook reeds ten tijde van de opspuiting in 1962-1964 het slib niet als hoogwaardige grondspecie, in zekere zin zelfs als afval, werd beschouwd relativeert de aldaar, onder a, vermelde omstandigheid dat toen het oordeel over de landbouwkundige waarde van het slib in het algemeen positief was. Het is niet onbegrijpelijk dat deze omstandigheid kon bijdragen tot het oordeel dat Maassluis wist, althans in redelijkheid had moeten begrijpen, dat de woonbestemming daarvan gelet op de omstandigheden uit het oogpunt van de volksgezondheid bezwaren opriep.

5.3.4. Onderdeel 6 bestrijdt de relevantie van de, door het hof in r.o. 12, sub c. genoemde, door de gemeente Rotterdam geïnitieerde onderzoeken.

Het gaat er niet (alleen) om wat Maassluis wist, maar (ook) wat zij behoorde te weten. Het lijkt mij daarom niet onbegrijpelijk dat het in r.o. 12 sub c. (io. Sub f.) overwogene kon bijdragen tot het oordeel dat Maassluis onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof heeft in dit verband (r.o. 13) overwogen:

‘’Uit het sub 12 gestelde blijkt dat, zelfs als ten tijde van de transactie met geïntimeerden niet àlle signalen Maassluis hadden bereikt, toen toch wel zulke in het oog springende gegevens bekend waren, dat dit Maassluis onmogelijk kan zijn ontgaan.’’6.

5.3.5. Onderdeel 7 voert, kort samengevat, aan dat de berichtgeving over de Broekpolder in Vlaardingen betrekking had op de gevolgen van opspuiting met havenslib voor de land- en tuinbouw. Niet valt in te zien, althans niet zonder nadere motivering, waarom die berichtgeving zou moeten leiden tot een nader onderzoek over de gevolgen van het slib voor woondoeleinden.

Het middel gaat er hier aan voorbij dat het hof de verlangde nadere motivering heeft gegeven, zodat het onderdeel geen feitelijke grondslag heeft. In r.o. 13 heeft het hof overwogen:

‘’dat de woonbestemming (…) uit een oogpunt van volksgezondheid bezwaren opriep, al was het alleen maar omdat bij vele woningen nu eenmaal tuinen worden aangelegd en in die tuinen ook tuinbouwprodukten kunnen worden verbouwd en in elk geval kinderen zullen spelen.’’

5.3.6. Onderdeel 8 richt motiveringsklachten tegen de in de vorige paragraaf geciteerde overweging. De kern van deze klachten is dat de destijds beschikbare rapporten beperkt waren tot het eten van produkten gerealiseerd door land- en tuinbouw. De gevaren daarvan zouden niet van overeenkomstige toepassing verklaard kunnen worden op tuinen.

De redenering van het hof lijkt mij, wat betreft het verbouwen van tuinbouwprodukten door bewoners in hun tuinen, te berusten op logica. Niet is in te zien waarom bodemverontreiniging die gevaren voor de volksgezondheid oproept wanneer beroepstuinders op de betrokken grond tuinbouwprodukten telen, niet diezelfde gevaren zou oproepen indien de teelt door bewoners in eigen tuin geschiedt. Voorts is het hof klaarblijkelijk afgegaan op het ervaringsfeit dat jonge kinderen geneigd zijn voorwerpen, waaronder plantendelen, zoals bladeren, in hun mond te steken en daarop te kauwen.

5.3.7. Gezien het bovenstaande meen ik dat de onderdelen 5-8 vruchteloos zijn voorgesteld.

5.4. Onderdelen 9 -12

5.4.1. Onderdeel 9 richt een rechtsklacht tegen r.o. 13 voor het geval het hof geoordeeld heeft dat Maassluis ook onrechtmatig gehandeld heeft wanneer zij niet wist noch behoorde te weten dat de grond voor woningbouw ongeschikt was.

In r.o. 13 is echter een dergelijk oordeel niet te lezen, en dat ligt daarin ook niet besloten. Hierbij teken ik aan dat ik in dit verband geen relevant verschil zie tussen ‘’in redelijkheid heeft moeten begrijpen’’ (hof) en ‘’behoorde te weten’’ (middel).

Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.

5.4.2. Onderdeel 10 werpt op dat zonder nadere motivering niet kan worden ingezien waarom de gemeente, handelende conform ambtelijke adviezen en circulaires, een onrechtmatige gedraging kan worden verweten, indien er geen contra-indicaties zijn, in dier voege dat de gemeente wist of behoorde te weten dat de grond ongeschikt was voor woningbouw.

Hierbij merk ik in de eerste plaats op dat het hof in r.o. 14 wel degelijk een nadere motivering heeft gegeven:

‘’Standpunten van bestuurders en ambtenaren in brieven of ciculaires zijn daarbij op zichzelf niet doorslaggevend aangezien zulke standpunten even onzorgvuldig kunnen zijn als het hierboven vermelde gedrag van Maassluis.’’

In de tweede plaats waren er wel ‘’contra-indicaties’’, als door het middel verlangd. De eis dat de grond ‘’ongeschikt was voor woningbouw’’ gaat – in de absolute betekenis van het woord ‘’ongeschikt’’ – te ver. Terecht heeft het hof zich in r.o. 10 gebaseerd op het aan de Interimwet bodemsanering ontleende begrip ‘’ernstig gevaar voor de volksgezondheid’’.

5.4.3. In de laatste zin van r.o. 14 is – anders dan onderdeel 11 opwerpt – niet te lezen dat toewijzing van de vorderingen van de bewoners gerechtvaardigd kan worden door de omstandigheid dat Maassluis tegen Rotterdam en Pakwoningen vrijwaringsvorderingen heeft ingesteld.

Terecht m.i. heeft de raadsman van de bewoners er op gewezen7.dat het hof hier nier meer zegt dan dat Maassluis zich niet achter Rotterdam en achter Pakwoningen kan verschuilen.

5.4.4. De onderdelen 9-11 falen derhalve, hetgeen meebrengt dat het hierop voortbouwende onderdeel 12 evenmin succes kan hebben.

5.5. Onderdelen 13-15

5.5.1. De onderdelen 13-15 zijn gericht tegen r.o. 17. Aldaar heeft het hof het door Maassluis gedane beroep op een tussen de gemeente en Pakwoningen overeengekomen en aan de bewoners doorgegeven exoneratieclausule verworpen.

Het hof heeft het beroep op die clausule in strijd met de goede trouw geacht. Daaraan heeft het ten overvloede toegevoegd dat, als men de tekst van de contracten letterlijk neemt en scherp leest, de exoneratieclausule niet duidelijk aan de bewoners werd doorgegeven.

5.5.2. Onderdeel 15 voert aan dat het hof zijn beslissing inzake strijd met de goede trouw in het geheel niet heeft gemotiveerd.

Die klacht mist feitelijke grondslag, aangezien in r.o. 17 een motivering is te vinden: ‘’gelet op al het bovenstaande’’.

Het middel, ook in het licht van de daarop gegeven toelichting8.betrekt in zoverre uitsluitend die stelling en verdedigt niet dat de geciteerde woorden als motivering onvoldoende zouden zijn. Op die vraag ga ik dan ook niet in.

5.5.3.1. De onderdelen 13 en 14 bevatten aanvallen op de overweging ten overvloede. Uit het in de vorige paragraaf gestelde volgt dat eiseres daarbij geen belang heeft. Slechts met het oog op de eventualiteit dat de Hoge Raad over onderdeel 15 een andere opvatting heeft dan ik in § 5.5.2. heb verdedigd, zal ik de onderdelen 13 en 14 behandelen.

5.5.3.2. Onderdeel 13 stelt dat, gezien de tekst van art. 5 van de transportakte, de desbetreffende clausule niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is, zodat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.

De exoneratieclausule waarop het hof doelt staat in de transportakte tussen haar en (toen nog) Eurowoningen9.onder 5. Onder 18 is een kettingbeding opgenomen: bij vervreemding van de verkochte zaak of bij vestiging van zakelijke rechten daarop moesten de onder 2 en 6 t/m 18 vermelde voorwaarden en bepalingen aan elke opvolgend eigenaar of zakelijk gerechtigde worden opgelegd.

In de transportakte waarbij Maassluis de onroerende zaak aan de kopers heeft overgedragen (6e blad), zijn bovendien (delen van) de koopovereenkomst tussen Maassluis en Eurowoningen (2e blad) en die tussen Eurowoningen en de bewoners (7e blad) opgenomen. Men kan zich afvragen of m.b.t. die laatste overeenkomst alle comparanten zijn opgetreden10.. Weliswaar vermeldt de akte ‘’de comparanten’’, maar het is mogelijk dat slechts bedoeld zijn de comparanten ter tweede en ter derde zijde; zie ook de koop-/aannemingsovereenkomsten11.. Onder g (7e blad) wordt de koper de verplichting opgelegd tot het naleven van de onder 2 en 6 t/m 18 vermelde bepalingen. Daaronder valt dus niet de onder 5 vermelde bepaling. In die zin is de bepaling dus niet – o.g.v. het kettingbeding – doorgegeven. Een grotendeels gelijkluidende exoneratieclausule is echter wel opgenomen onder a12..

Gezien dit alles kan men wellicht van mening verschillen over de vraag of ’s hofs oordeel onomstotelijk juist is, onbegrijpelijk acht ik dit in geen geval.

5.5.3.3. Onderdeel 14 voert aan dat het hof hier ten onrechte feitelijke gronden heeft bijgebracht.

Aangezien het hof zich heeft gebaseerd op de transportakte die, zoals bleek, deel uitmaakt van de gedingstukken, mist het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag.

De bewoners zouden voorts zelf tot uitgangspunt hebben gekozen dat de exoneratieclausule (ook) gold tussen de gemeente en de bewoners. Hoewel het middel op dit stuk niet duidelijk is, zou men hierin de klacht kunnen lezen dat het hof buiten de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden.

Het genoemde uitgangspunt is slechts te vinden in de stukken van de eerste aanleg13.. De rechtbank heeft het beroep op de exoneratiebedingen uitdrukkelijk verworpen14.. In appel heeft Maassluis zich wel opnieuw op de exoneratie hebben beroepen, maar de bewoners hebben toen niet meer erkend dat de desbetreffende clausule tussen de gemeente en hen van kracht was. Anders dan onderdeel 14 verdedigt, is een dergelijke erkenning op p. 19/20 van de m.v.a. niet te lezen. De in het middel genoemde passage op p. 13/14 heeft betrekking op de rechtsbetrekking tussen de bewoners en Pakwoningen15..

5.3.3.4. Zouden de onderdelen 13 en 14 aan de orde komen, dan zouden zij om de hiervóór genoemde redenen dienen te worden verworpen.

5.4. Onderdelen 16 en 17

5.4.1. In r.o. 16 heeft het hof een door Maassluis gedaan beroep op verjaring op grond van de Wet van 31 oktober 1924, Stb. 48216., om procedurele redenen verworpen.

Maassluis had in appel gesteld dat zij haar beroep op die wet handhaafde. Het bedoelde beroep was vervat in de, in de m.v.gr.17.voorkomende zin: ‘’Tenslotte heeft de Gemeente Maassluis zich nog op verjaring beroepen.’’

Het hof heeft vastgesteld dat Maassluis zo’n beroep in eerste aanleg niet heeft gedaan en dat de bewoners tegen het in appel gedane beroep onvoldoende verweer hebben kunnen voeren.

5.4.2. Over de beslissing dat dit beroep in prima niet was gedaan, klaagt het middel niet.

Onderdeel 18 noemt de overweging van het hof, volgens welke de bewoners daartegen onvoldoende verweer hebben kunnen voeren, rechtens onjuist.

Dit is echter een feitelijke beslissing, waartegen in cassatie een rechtsklacht geen succes kan hebben.

Voorts noemt het onderdeel het onbegrijpelijk dat het hof het beroep op verjaring op grond van een procesrechtelijke overweging terzijde heeft geschoven.

Op zichzelf kon Maassluis, de oorspronkelijke gedaagde, in appel een nieuw verweer – voor zover niet ‘’gedekt’’ – opwerpen. Dat miskent het hof ook niet. Het hof heeft echter geoordeeld dat de wijze waarop in de m.v.gr. het beroep op verjaring is gedaan voor de bewoners te weinig houvast bood.

Gezien het feit dat het beroep op verjaring vrij terloops is gedaan, in de vorm van het handhaven van een in eerste aanleg verdedigde stelling, waarvan gebleken is dat die in eerste aanleg in werkelijkheid niet naar voren gebracht was, hebben de bewoners daarin geen nieuw verweer in de zin van art. 348 Rv. behoeven te herkennen. Zij hebben hierop in de m.v.a. dan ook niet gereageerd en ook bij de pleidooien is de kwestie niet meer aan de orde geweest. De overweging van het hof dat de bewoners tegen het beroep op verjaring onvoldoende verweer hebben kunnen voeren acht ik dan ook geenszins onbegrijpelijk.

5.4.3. Het hof heeft in r.o. 18 aan zijn procedurele overweging – verwijzend naar zijn arrest in de zaak Pakwoningen/Maassluis (r.oo. 13 e.v.) – toegevoegd dat indien het beroep op verjaring in de onderhavige zaken wel zou zijn behandeld, het vrijwel zeker zou zijn verworpen.

Daarover klaagt onderdeel 17.

Op de bedoelde toevoeging steunt de beslissing van het hof echter niet. Deze heeft slechts de betekenis van een troostwoord aan het adres van de gemeente (en wellicht ook aan het adres van haar raadsman). Bij de klacht in onderdeel 17 heeft Maassluis dan ook geen belang.

6. Conclusie

Aangezien naar mijn mening het middel in geen van zijn onderdelen doel treft, luidt de conclusie tot verwerping van de beroepen, met veroordeling van de gemeente Maassluis in de kosten.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

a.g.