Hof Amsterdam, 27-04-2005, nr. 03/3112

Gerechtshof Amsterdam

Kenmerk 03/03112

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 1 augustus 2003, ingediend door mr. B als haar gemachtigde. Het beroepschrift is door gemachtigde aangevuld bij brief van 22 augustus 2003 en is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 25 juni 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999.

1.2. Door belanghebbende is voor het jaar 1999 aangifte vennootschapsbelasting gedaan van een belastbaar bedrag van nihil en een verlies van ƒ 340.847. De aanslag vennootschapsbelasting is gedagtekend 22 juni 2002 en is berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van ƒ 409.717. Bij de aanslag is heffingsrente berekend en tevens is een verzuimboete van ƒ 1.250 opgelegd. Na bezwaar, ingekomen bij de inspecteur op 12 juli 2002, heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak de aanslag en de verzuimboete gehandhaafd.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur, vermindering van de aanslag tot nihil en vaststelling van het verlies op ƒ 990.079. De verzuimboete is uiteindelijk niet meer in geschil.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

1.5. Belanghebbende heeft gerepliceerd en de inspecteur heeft gedupliceerd.

1.6. Het beroep is op 26 januari 2005 behandeld ter zitting, gelijktijdig met de onder de kenmerken 03/03347, 02/01696, 03/03112, 02/01694, 03/03111, 02/01693 en 03/03113 geregistreerde zaken. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende exploiteert in een aantal winkels een detailhandel in elektrotechnische apparatuur. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door Y Beheer BV en X Beheer BV, ieder voor 50 percent. De directeur en enig aandeelhouder van de twee houdstermaatschappijen is A, die tevens directeur is van belanghebbende. A voert de administratie van al deze vennootschappen, stelt de jaarrekeningen op en dient de aangiften vennootschapsbelasting in.

2.2. Belanghebbende is een onderhandse overeenkomst met A aangegaan welke is vastgelegd op briefpapier van belanghebbende. Deze overeenkomst (bijlage 1 bij het beroepschrift) heeft de volgende inhoud:

"RAAM-OVEREENKOMST OTC (over the counter) kontrakten

Ondergetekenden, X BV, verder te noemen BV en A in privé, verder te noemen DGA komen het navolgende overeen:

1. De overeenkomsten betreffen koop en verkoop tussen de BV en DGA (OTC) van opties en futures waarvan type kontrakt, benaming en uitoefening gelijk zijn aan de noteringen van de Amsterdamse Optiebeurs.

2. De opdracht voor koop of verkoop wordt door de DGA gegeven aan de BV. De BV maakt van elke transaktie een overeenkomst op waarin opgenomen de datum van handeling, de transaktie: koop/verkoop/koop-close/verkoop-close, de soort optie/future: Call/Put/FTI, het aantal kontrakten, de expiratie-datum en de optie-premie.

3. Er wordt uitsluitend gehandeld op dagen waarop de Amsterdamse Optiebeurs is geopend.

4. De hoogte van de optie-premie wordt gebaseerd op de gemiddelde slotkoers van de betreffende Call, Put/FTI op de Amsterdamse Optiebeurs betreffende de dag van dagtekening van het OTC kontrakt. De gemiddelde slotkoers wordt bepaald met als basis de notatie van de slotkoers vermeld op het real-time beursinfo-systeem van Tijd Nederland b.v. te Amsterdam.

5. De OTC kontrakten worden dezelfde dag als de dagtekening van deze kontrakten aangeleverd aan het adres van de Belastingdienst Registratie en Successie te Amsterdam d.m.v. deponering in de brievenbus op het adres: a-weg 1. De DGA is hiervoor persoonlijk verantwoordelijk.

6. Kosten van registratie zijn ten laste van de BV. Verdere en andere kosten zijn ten laste van de DGA.

7. Financiële verrekening vindt plaats in rekening courant.

Aldus overeengekomen:

Z, 1 oktober 1998,

X BV, A privé,

a-straat 1,

0000 AA Z,

A,"

2.3. Op 28 oktober 1998 is bij de Belastingdienst Registratie en Successie een schriftelijk stuk geregistreerd, vastgelegd op briefpapier van belanghebbende, dat als volgt luidt (zie bijlage 7 bij het verweerschrift):

"OPTIEKONTRAKT, OTC, gesloten met A, a-straat 1, Z.

TYPE kontrakt, benaming en uitoefening gelijk aan AEX-optiebeurs Amsterdam.

Kontraktdatum : 26 oktober 1998

Transaktie : verkoop opening

Call / Put : Put

Aantal Kontrakten : 25

Klasse : AEX

Expiratie : nov 98

Exercise Prijs : 880

Prijs / Koers : fl. 16.-

Z, 26 oktober 1998:

A BV, A,

A,"

2.4. Op 4 november 1998 is bij de Belastingdienst Registratie en Successie wederom een schriftelijk stuk geregistreerd, vastgelegd op briefpapier van belanghebbende, luidende (zie bijlage 7 bij het verweerschrift):

"OPTIEKONTRAKT, OTC, gesloten met A, a-straat 1, Z.

TYPE kontrakt, benaming en uitoefening gelijk aan AEX-optiebeurs Amsterdam.

Kontraktdatum : 3 november 1998

Transaktie : koop / close

Call / Put : Put

Aantal Kontrakten : 25

Klasse : AEX

Expiratie : nov 98

Exercise Prijs : 880

Prijs / Koers : fl. 3.30

Z, 3 november 1998:

A BV, A,

A,"

2.5. In de periode van 26 oktober 1998 tot en met 17 maart 1999 zijn bij de Belastingdienst Registratie en Successie te Amsterdam ongeveer 230 stukken geregistreerd met een inhoud als vermeld onder 2.3 en 2.4, waarbij telkens A als de ene contractpartij optrad en één van de onder 2.1. vermelde vennootschappen - waaronder belanghebbende - als de andere contractpartij. Alle contracten zijn door A ondertekend zowel voor zichzelf als in diens hoedanigheid van directeur van de betrokken vennootschap.

2.6. Op enig moment na de in 2.5 genoemde periode en uiterlijk in september 1999, is de jaarrekening van belanghebbende over het jaar 1998 opgemaakt. In deze jaarrekening is onder de post crediteuren een schuld van ƒ 707.075 aan A opgenomen met de vermelding "effektentransakties".

2.7. Omdat het uitgereikte aangiftebiljet vennootschapsbelasting voor het jaar 1998 niet werd ingediend heeft de inspecteur met dagtekening 30 november 1999 ambtshalve een aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1998 opgelegd. Vervolgens is door de inspecteur op 6 januari 2000 een aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 1998 ontvangen waarin onder meer een verlies uit effectentransacties van ƒ 707.075 is aangegeven. De in 2.1. vermelde houdstermaatschappijen hebben ieder een verlies uit effectentransacties van ƒ 485.700 in hun aangifte over 1998 opgenomen.

2.8. Aan belanghebbende is op 1 februari 2000 een aangiftebiljet vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 uitgereikt. Belanghebbende diende vóór 1 juni 2000 aangifte te doen. Op 31 oktober 2000 is de aangifte door de inspecteur ontvangen. In de aangifte is een belastbaar bedrag van nihil en een verlies van ƒ 340.847 aangegeven. In de bij de aangifte gevoegde jaarrekening is onder de post crediteuren een schuld van ƒ 635.200 aan A opgenomen met de vermelding "effektentransakties OTC". Dit bedrag is door belanghebbende als verlies uit effectentransacties in aanmerking genomen.

2.9. Bij uitspraak, gedagtekend 4 januari 2001, op het bezwaar tegen de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1998 heeft de inspecteur die aanslag verminderd; het in de aangifte vermelde verlies uit effectentransacties heeft hij niet aanvaard.

2.10. Bij brief van 6 maart 2001 heeft de gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur een overzicht toegezonden dat betrekking heeft op het in de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 1998 aangegeven verlies uit effectentransacties. Dit overzicht bevat de volgende opsomming van gegevens:

"OTC kontrakten: A BV (3) 123456789

26-10-98 v/o 25 x P nov 880 a 16.- = 40000.-

03-11-98 k/c 25 x a 3.30 = - 8250.- 31750.-

30-10-98 v/o 25 x P nov 930 a 12.- = 30000.-

13-11-98 k/c 25 x a 1.40 = - 3500.- 26500.-

30-10-98 v/o 25 x C nov 1060 a 9.- = 22500.-

18-11-98 k/c 25 x a 6.45 = - 16125.- 6375.-

02-11-98 v/o 25 x P dec 950 a 25.- = 62500.-

05-11-98 k/c 25 x a 22.75 = 56875.- 5625.-

06-11-98 v/o 25 x C jan 1200 a 15.50 = 38750.-

13-11-98 k/c 25 x a 7.90 = 19750.- 19000.-

04-11-98 v/o 50 x P nov 1000 a 11.75 = 58750.-

20-11-98 ass 50 x a -.- = -.- 58750.-

09-11-98 v/o 25 x P jan 920 a 21.50 = 53750.-

18-11-98 v/o 25 x P jan 920 a 17.85 = 44625.-

24-11-98 k/c 50 x a 9.50 = - 47500.- 50875.-

13-11-98 v/o 25 x P dec 930 a 14.50 = 36250.-

30-11-98 k/c 25 x a 1.35 = 3375.- 32875.-

25-11-98 v/o 25 x C jan 1200 a 21.65 = 54125.-

04-12-98 k/c 25 x a 12.- = - 30000.- 24125.-

01-12-98 k/o 10 x FTI dec a 1039.-

09-12-98 v/c 10 x a 1098.50 119.000.-

01-12-98 k/o 20 x P dec 1180 a 131.50 = - 263.000.-

09-12-98 v/c 20 x a 90.50 = 181.000.- -82000.-

11-12-98 v/o 20 x P dec 1180 a 114.50 = 229.000.-

14-12-98 k/c 20 x a 115.50 = 231.000.- - 2000.-

09-12-98 v/o 20 x FTI dec a 1098.50

15-12-98 k/c 20 x a 1082.50 = 64000.-

09-12-98 v/o 40x P dec 1180 a 90.50 = 362.000.-

10-12-98 k/c 20 x a 83.50 = 167000.-

16-12-98 k/c 20 x a 81.50 = 163000.- 32.000.-

20-11-98 v/o 25 x P dec 1020 a 12.- = 30000.-

16-12-98 k/c 25 x a 0.65 = - 1625.- 28375.-

23-11-98 v/o 50 x P jan 1000 a 16.75 = 83750.-

16-12-98 k/c 50 x a 16.50 = - 82500. - 1250.-

16-12-98 v/o 25 x C feb 11000 a 73.50 = 183750.-

17-12-98 k/c 25 x a 75.- = - 187500.- - 3750.-

17-12-98 k/o 25 x C dec 11000 a 15.- = - 37500

18-12-98 ass 25 x a 20.98 = 52450.- 14950.-

30-11-98 k/o 25 x FTI dec 1100.50

18-12-98 ass 25 x 1120.98 = 102400.-

30-11-98 k/o 50 x P dec 1160 a 62.50 = - 312500.-

18-12-98 ass 50 x 1120.98 = 195100.- - 117400.-

30-11-98 v/o 50 x C dec 1160 a 9.50 = 47500.-

18-12-98 ass 50 x -.- = -.- 47500.-

21-12-98 v/o 25 x FTI jan 99 a 1163.75

22-12-98 k/c 25 x a 1162.25 = 7500.-

21-12-98 v/o 50 x P jan 1360 a 232.50 = 1162500.-

24-12-98 k/c 50 x a 183.50 = - 917500.- 245000.-

23-12-98 k/o 25 x C jan 1200 a 23.- = - 57500.-

28-12-98 v/c 25 x a 26.75 = 66875.- 9375.-

02-12-98 v/o 25 x C feb 1100 a 47.- = 117500.-

29-12-98 k/c 25 x a 116.50 = - 291250.- - 173750.-

18-12-98 v/o 25 x P feb 1060 a 43.- = 107500.-

21-12-98 v/o 25 x P feb 1060 a 34.50 = 86250.-

29-12-98 k/c 50 x a 16.50 = - 82.500.- 111250.-

23-12-98 v/o 25 x P jan 1360 a 188.50 = 471250.-

29-12-98 k/c 25 x a 169.50 = - 423750. - 47500.-

----------

Totaal 1998: 707075.-"

2.11. Met dagtekening 22 juni 2002 heeft de inspecteur de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 vastgesteld, waarbij hij het aangegeven verlies uit effectentransacties niet heeft aanvaard.

2.12. Bij de motivering van het beroepschrift van 22 augustus 2003 is door de gemachtigde van belanghebbende als bijlage 2 een geprint overzicht verstrekt dat betrekking heeft op de in de aangifte vennootschapsbelasting 1999 betrokken effectentransacties. Aan dit overzicht is, boven iedere kolom met getallen, met pen een euroteken toegevoegd. Het overzicht bevat de volgende opsomming van gegevens:

"OTC kontrakten: X BV (3) 123456789

07-01-99 v/o 50 x C jan 471.93 a 95.25 = 476250.-

08-01-99 k/c 50 x a 81.75 = - 408750.- 67500.- 67500.-

07-01-99 k/o 25 x FTI jan 558.25

08-01-99 v/c 25 x 556.50 = -8750.- 58750.-

07-01-99 v/o 25 x C apr 617.14 a 22.50 = 56250.-

08-01-99 v/o 25 x C apr 617.14 a 21.05 = 56625.-

11-01-99 k/c 50 x a 19.- = - 95000.- 17875.- 76625.-

11-01-99 k/o 25 x FTI jan 545.25

12-01-99 v/c 25 x 536.25 = - 45000.- 31625.-

11-01-99 v/o 100 x C jan 471.93 a 78.75 = 787500.-

13-01-99 k/c 100 x 36.75 = - 367500.- 420000.- 451625.-

12-01-99 v/o 25 x FTI jan 536.25

13-01-99 k/c 25 x 506.50 = 148750.- 600375.-

05-01-99 v/o 75 x P apr 499.15 a 18.25 = 136875.-

06-01-99 v/o 25 x P apr 499.15 a 14.50 = 36250.-

14-01-99 k/c 100 x 31.50 = - 315000.- - 141875.- 458500.-

13-01-99 v/o 100 x C jan 471.93 a 36.75 = 367500.-

15-01-99 asm 100 x (517.26) a 45.33 = - 453300.- - 85800.- 372700.-

13-01-99 v/o 100 x P jan 617.14 a 112.75 = 1127500.-

15-01-99 asm 100 x (517.26) a 99.88 = - 998800.- 128700.- 501400.-

14-01-99 v/o 25 x C jan 471.93 a 44.75 = 111875.-

15-01-99 asm 25 x (517.26) a 45.33 = - 113325.- - 1450.- 499950.-

14-01-99 v/o 25 x C apr 580 a 20.50 = 51250.-

15-01-99 k/c 25 x a 18.- = - 45000.- 6250.- 506200.-

23-01-99 v/o 50 x C apr 571.76 a 26.50 = 132500.-

25-01-99 k/c 50 x a 24.- = - 120000.- 12500.- 518700.-

15-01-99 v/o 50 x P apr 462.85 a 22.50 = 112500.-

27-01-99 k/c 50 x a 19.- = - 95000.- 17500.- 536200.-

21-01-99 k/o 25 x FTI feb 540.75

27-01-99 v/c 25 x 536.50 = - 21250.- 514950.-

21-01-99 v/o 50 x C feb 481 a 68.75 = 343750.-

27-01-99 k/c 50 x a 61.25 = - 306250.- 37500.- 552450.-

27-01-99 v/o 25 FTI feb 536.50

19-02-99 asm 25 x a 512.24 = 121300.- 673750.-

27-01-99 v/o 50 x P feb 580 a 50.75 = 253750.-

19-02-99 asm 50 x a 67.76 = - 338800.- - 85050.- 588700.-

15-03-99 v/o 50 x P mrt 553.61 a 21.- = 105000.-

17-03-99 k/c 50 x a 11.50 = - 57500.- 47500.- 636200.-

16-03-99 v/o 25 x FTI mrt 539.75

17-03-99 k/c 25 x a 539.95 = - 1000.- - 1000.- 635200.-"

2.13. Identieke transacties zijn in de periode 7 januari tot en met 17 maart 1999 geregistreerd en in overzichten verwerkt voor de beide in 2.1. vermelde houdstermaatschappijen. Deze houdstermaatschappijen hebben evenals belanghebbende in hun aangiften vennootschapsbelasting over 1999 een verlies van ƒ 635.200 uit effectentransacties opgenomen.

2.14. In haar beroepschrift heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het verlies uit effectentransacties € 635.200 ofwel ƒ 1.399.796 bedraagt, omdat prijzen van optiecontracten sinds 1 januari 1999 in Euro's luiden.

3. Geschil

In geschil is primair of het aangegeven (negatieve) resultaat uit "effectentransacties" tot de winst van belanghebbende behoort, hetgeen de inspecteur in zijn primaire stelling betwist.

Zo eerstgenoemde vraag bevestigend dient te worden beantwoord is in geschil of het in aanmerking te nemen resultaat ƒ 1.399.796 (€ 635.200) negatief dan wel ƒ 635.200 negatief is, hetgeen belanghebbende verdedigt, of ƒ 635.200 positief, overeenkomstig het subsidiaire standpunt van de inspecteur.

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.

4.2. Belanghebbende stelt zich - samengevat - op het volgende standpunt:

Het bedrag van 635.200 moet euro's zijn en geen guldens omdat met ingang van 1999 de optieprijzen in euro's zijn gaan luiden. De valutavergissing is gemaakt bij het pas veel later opmaken van de balans. Het geschil betreft daarom een bedrag van ƒ 1.399.796 dat als aftrekpost in 1999 in aanmerking is te nemen. Op basis van de raamovereenkomst van 1 oktober 1998 heeft de vennootschap, evenals in het vierde kwartaal van 1998, in het eerste kwartaal van 1999 optieovereenkomsten met haar DGA gesloten. Per saldo heeft dat in 1999 in een verlies voor de vennootschap geresulteerd van € 635.200. De specificatie per contract blijkt uit het verstrekte overzicht. Kopieën van de contracten zijn in het bezit van de Belastingdienst. Ter vermijding van dubbele transactiekosten ingeval een bankier tussen de vennootschap en de DGA zou zijn tussengevoegd voor het sluiten van telkens tegengestelde transacties is rechtstreeks gecontracteerd tussen DGA en de vennootschap. De zakelijkheid van een transactie in gelieerde verhoudingen wordt uitsluitend afgemeten aan de prijsstelling. De gehanteerde prijzen zijn gelijk aan die welke via de optiebeurs tot stand komen tussen onafhankelijke partijen. Ter meerdere zekerheid omtrent de juistheid van de prijs is elk contract nog op de dag van sluiten daarvan bij de Belastingdienst ter registratie aangeboden en geregistreerd. Aldus zijn de transacties als zakelijk aan te merken en is er sprake van een speculatief verlies van ƒ 1.399.796. Indien en voor zover in feite het ondernemingsbeleid door de inspecteur ter discussie wordt gesteld is dat in strijd met de rechtspraak op dit punt.

Wat betreft de duiding van de contracten, negeert de inspecteur dat de positie van belanghebbende te vergelijken is met die van een bank. Uit de overgelegde afrekeningen van optiecontracten tussen een bank en A is ook af te leiden dat de vermelding "koop" duidt op de handeling van de cliënt, in casu A: deze koopt, hetgeen per definitie betekent dat de wederpartij, belanghebbende, verkoopt. De uitleg dat belanghebbende bij de aanduiding "koop" de desbetreffende effecten heeft verkocht, is derhalve correct. Andersom betekenen de contracten met de aanduiding "verkoop" dat A de desbetreffende effecten heeft verkocht en dat belanghebbende heeft gekocht. Zo duidt dus ook de letter "v" in de overzichten aan dat A aan belanghebbende heeft verkocht; op 26 oktober 1998 dus voor ƒ 40.000. Voor dit bedrag is A door belanghebbende gecrediteerd. Een negatief bedrag in het overzicht staat voor een debitering van A in de rekening-courant met belanghebbende. A heeft gehandeld in de hoedanigheid van opdrachtgever van de transacties. De contracten sluiten daarop aan. Deze zijn gesteld op papier van de vennootschap, analoog aan optiecontracten die een belegger met of via zijn bankier sluit.

In de statuten van belanghebbende is in afwijking van 3:68 BW opgenomen dat belanghebbende ook in alle gevallen waarin sprake is van tegenstrijdige belangen wordt vertegenwoordigd door haar directeur. Het is A dus toegestaan belanghebbende te vertegenwoordigen. Feitelijk kan sprake zijn van tegenstrijdige belangen. Daarvoor is in de statuten geen nadere regeling opgenomen.

4.3. De inspecteur stelt zich - samengevat en in hoofdzaken weergegeven - op het volgende standpunt:

Bij de uitsluitend op papier uitgevoerde transacties is in het midden gelaten wie als welke partij optreedt. Pas na afloop van alle in het overzicht vermelde transacties is het totaalresultaat bepaald en is het contract geduid. Hierdoor konden partijen het positieve saldo van de optietransacties bij A laten neerslaan. Uit de feiten is af te leiden dat deze weg is gevolgd. Dit betekent dat de contracten geen reële betekenis hebben. Ze zijn enkel gebruikt om naar buiten toe een resultaat te presenteren dat er in werkelijkheid niet is. Het is vanaf het begin de bedoeling geweest om het resultaat fiscaal zo gunstig mogelijk toe te rekenen en aldus A als aandeelhouder te bevoordelen ten nadele van belanghebbende. De winstreserves van belanghebbende zijn op deze wijze binnen vijf maanden bijna volledig overgeheveld naar privé; daarna zijn de transacties ook gestopt. Het bedrag dat aan A is toegekomen moet daarom als een uitdeling worden aangemerkt. Uit het feit dat vooraf een raamovereenkomst is opgesteld volgt dat partijen een vooropgezet en goed doordacht plan hadden om meer dan incidenteel optiecontracten af te sluiten. De optiecontracten zijn voor tweeërlei uitleg vatbaar. De door belanghebbende voorgestane uitleg ligt nog het minst voor de hand. De optiecontracten zijn afgedrukt op briefpapier van belanghebbende en door haar opgesteld. Als belanghebbende een overeenkomst opstelt en bijvoorbeeld een optie wil kopen, zal zij dat logischerwijze betitelen als "koop". Uit de financiële afwikkeling van de contracten volgt echter het tegendeel: de contracten met als aanduiding "koop" zouden door belanghebbende zijn verkocht ("geschreven") en de contracten met als aanduiding "verkoop" zouden door belanghebbende zijn gekocht ("koop"). Als er een geldstroom was geweest, zoals bij een echte bank het geval is, was van meet af aan eenduidig vast te stellen welke partij als koper en welke als verkoper optrad. Ook anderszins blijkt niet uit de administratie van belanghebbende of een optie is gekocht of geschreven. De eerst bekende verwerking van de optietransacties in de administratie is de opname van een schuld uit effectentransacties in de jaarrekening 1998. Belanghebbende geeft geen overtuigende verklaring voor het feit dat de optiecontracten uitsluitend in de periode 1998 tot en met maart 1999 zijn gesloten. Het einde van deze periode ligt precies voor het moment dat de jaarrekening moet worden opgesteld en de aangiften inkomsten- en vennootschapsbelasting moeten worden ingevuld. In deze stukken moet aan derden bekend worden gemaakt hoe partijen de optiecontracten uitleggen. Ook dit feit past in het scenario dat partijen eerst achteraf aan derden kenbaar willen maken hoe de contracten uitgelegd moeten worden. Belanghebbende draagt wel overzichten aan maar onbekend is wanneer deze zijn opgemaakt. Belanghebbende getroost zich de moeite om een raamovereenkomst af te sluiten, honderden optiecontracten op te stellen, optiepremies op te zoeken en te berekenen en de optiecontracten te laten registreren maar heeft nagelaten op enigerlei wijze controleerbaar te maken in welke hoedanigheid elk van de partijen optreedt.

Het is opmerkelijk dat partijen voor het jaar 1999 eerst in guldens rekenen, terwijl later wordt gesteld dat dit euro's moeten zijn. Hierdoor stijgt het verlies van belanghebbende in 1999 in één klap met ( 764.596. Belanghebbende accepteert dit verlies zonder morren. Partijen behandelen de optiecontracten met een onverschilligheid die niet evenredig is aan het financiële belang dat met deze contracten samenhangt. Dit bevestigt mijn indruk dat het hier slechts om papieren handelingen gaat die gericht zijn op een fiscaal wenselijk gevolg.

A treedt bij de optieovereenkomsten op als vertegenwoordiger én als tegenpartij van belanghebbende. De raamovereenkomst waarin de vertegenwoordiging is neergelegd geeft zo'n algemeen kader dat niet kan worden gesproken van een nauwkeurige omschrijving van de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zoals bedoeld in artikel 3:68 BW. Dat leidt ertoe dat de optieovereenkomsten op grond van deze regels voor 'Selbsteintritt' ook civielrechtelijk aantastbaar zijn. In dit verband kan ook gewezen worden op de door het Dutch Securities Institute opgestelde gedragscode waarin eveneens een bepaling over belangenverstrengeling is opgenomen. De markt accepteert geen verstrengeling van belangen.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Met de "effectentransacties" ter zake waarvan belanghebbende een verlies heeft aangegeven, doelt zij op de aan- en verkoop van financiële instrumenten ingevolge daartoe tussen haar en A afgesloten optiecontracten (zie 2.3. tot en met 2.5.). De tekst van deze (geregistreerde) optiecontracten laat geen eenduidige conclusie toe over de vraag welke partij bij de desbetreffende transacties optreedt als koper en welke partij als verkoper.

5.2. Het Hof volgt de inspecteur in diens oordeel dat ook wanneer de optiecontracten worden bezien in samenhang met de raamovereenkomst, daaruit niet - voldoende - eenduidig de hoedanigheid van de contractpartijen valt op te maken. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat uit de omstandigheden dat de raamovereenkomst en de optiecontracten op briefpapier van belanghebbende zijn gesteld en dat volgens punt 3. van de raamovereenkomst de opdracht voor koop of verkoop door A (DGA) aan belanghebbende (de BV) wordt gegeven, met voldoende duidelijkheid zou volgen dat de omschrijving "koop" in de contracten duidt op een koop door A van belanghebbende (en niet andersom) en de omschrijving "verkoop" op een verkoop door A aan belanghebbende. Voorzover al niet sprake is van een door de contractpartijen welbewust in het leven geroepen gebrek aan eenduidigheid, verhindert de wijze van formulering van de optiecontracten en van de raamovereenkomst naar het oordeel van het Hof niet dat een contractpartij zich bij de duiding van die stukken in redelijkheid op een andersluidend standpunt zou kunnen stellen dan belanghebbende en A in de onderhavige procedures innemen.

5.3. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting stelt het Hof voorts vast dat de transacties niet gepaard zijn gegaan met een daadwerkelijke geldstroom, dat zij tijdens de periode waarin zij plaatsvonden niet rechtstreeks zijn geboekt in de administratie van belanghebbende doch uitsluitend zijn bijgehouden in de overzichten vermeld in 2.10. en 2.12. en dat uit die overzichten zelf evenmin de hoedanigheid van de contractpartijen eenduidig is af te leiden.

De eerste boeking in de administratie van belanghebbende heeft plaatsgevonden - bij wege van een memoriaalboeking - bij het opstellen van de jaarrekening 1998. Op dat tijdstip hadden alle transacties reeds hun beslag gekregen.

Gelet op het voorgaande en bij gebreke van iedere aanwijzing van het tegendeel moet dan worden aangenomen dat tijdens de periode waarin de transacties plaatsvonden geen objectieve en eenduidige vastlegging omtrent de duiding van die transacties heeft plaatsgevonden en die duiding in de lucht bleef hangen tot het opstellen van de jaarrekening 1998, respectievelijk 1999. Bij dit oordeel neemt het Hof in aanmerking dat A geheel zelfstandig de administratie van belanghebbende en de andere in 2.1. vermelde vennootschappen verzorgde, de jaarrekeningen opstelde en de aangiften deed.

5.4. Vaststaat dat belanghebbende geen statutaire regeling had ter bescherming van haar belangen ingeval van tegenstrijdig belang met dat van haar aandeelhouder en enig directeur. Vaststaat dat A en niemand anders belanghebbende bij de transacties vertegenwoordigde. De (naar hun vorm zuiver speculatieve) transacties vielen naar moet worden aangenomen buiten de doelstelling van belanghebbende. Niet aannemelijk is dat A bij de (vormgeving en de duiding van de) transacties met belanghebbende niet zijn eigen belang op de voorgrond zal hebben gesteld. De inspecteur heeft tegenover de onvoldoende gemotiveerde betwisting door belanghebbende voldoende aannemelijk gemaakt dat dit belang een fiscaal belang was te weten het komen te beschikken over de winstreserves van belanghebbende zonder dat sprake zou zijn van dividenduitkeringen. Belanghebbende diende dan ook - minst genomen - ernstig rekening te houden met een voor haar nadelig verloop van de transacties.

5.5. Naar het oordeel van het Hof zou geen redelijk denkende ondernemer onder de vorenvermelde omstandigheden en in het vorenvermelde kader zich op de onderwerpelijke transacties met A hebben ingelaten. Daaraan doet niet af dat de optieprijzen bij de afzonderlijke transacties gebaseerd waren op het koersverloop op de Optiebeurs.

5.6. De conclusie dat belanghebbende niet uit zakelijke overwegingen aan de onderhavige transacties heeft deelgenomen, vindt nog bevestiging in de omstandigheid dat zij zich bij het opstellen van haar jaarrekening 1999 en het doen van haar aangifte kennelijk niet (meer) ervan bewust was dat zij die - toch bepaald niet geringe - transacties in Euro's en niet in guldens was aangegaan.

5.7. Op grond van al het vorenoverwogene is het Hof mét de inspecteur van oordeel dat belanghebbende zich uitsluitend ten gerieve van haar aandeelhouder heeft ingelaten op de onderwerpelijke transacties. Daaruit volgt dat aan die transacties iedere invloed op de winstberekening van belanghebbende dient te worden ontzegd. De correctie is dus terecht aangebracht en ook overigens is niet gebleken dat de aanslag te hoog is vastgesteld.

5.8. Het Hof verwerpt het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel. De inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat, voor zover door de Belastingdienst is ingestemd met aan haar voorgelegde optietransacties tussen een besloten vennootschap en haar directeur/grootaandeelhouder, zulks betrekking had op transacties ter afdekking van reële vermogensrisico's en niet op (naar hun vorm zuiver speculatieve) transacties als de onderhavige.

5.9. Het gelijk is aan de inspecteur. De overige stellingen van partijen behoeven geen behandeling.

6. Proceskosten

Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 27 april 2005 door mrs. J. den Boer, voorzitter, J.P.F. Slijpen en J.W. Zwemmer, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Cassatie

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.