HR, 16-04-1993, nr. 15 017

Rolnummer 15.017

Zitting 16 april 1993

Mr. Vranken

Conclusie inzake

Lindenweerd Enter B.V.

tegen

1. S. Minnes

2. G.H. Meijer

3. J.C.M. Meijer

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop.

1. De in cassatie vaststaande feiten zijn te vinden in r.o. 4 sub a t/m h van het bestreden vonnis van de rechtbank. Ik verwijs daarnaar. Kort samengevat gaat het om een door Minnes c.s. als huurders en Lindenweerd als verhuurster gesloten huurovereenkomst per 1 januari 1987 met betrekking tot een camping, bestaande uit bebouwd en onbebouwd onroerend goed van samen ruim 10 ha, inventarisgoederen en goodwill. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar met een verlengingsperiode van vijf jaar, die automatisch ingaat, tenzij de huurders tenminste één jaar tevoren de huur hebben opgezegd. Voorts is de huurders een voorkeursrecht tot koop toegekend indien de verhuurster de camping wil vervreemden.

2. Op 2 juli 1989 heeft Lindenweerd een overeenkomst gesloten met de gemeente Wierden, warbij zij het aan de camping grenzende zwembad verwierf en de gemeente zich verplichtte te bevorderen dat op het terrein van de camping 185 stenen recreatiebungalows konden worden gebouwd. Op een diezelfde dag gehouden persconferentie, waarbij zowel de gemeente als Lindenweerd aanwezig waren, zijn deze overeenkomst en de plannen met betrekking tot de camping in de publiciteit gekomen.

3. Daarna heeft een massale uittocht van campinggasten, waaronder vrijwel alle standplaatshouders, plaatsgevonden. Minnes c.s. verwijten Lindenweerd deze veroorzaakt te hebben. Zij stellen zich op het standpunt dat Lindenweerd deswege jegens hen wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad heeft gepleegd en vorderen op die grond ontbinding van de huurovereenkomst met schadevergoeding en terugbetaling van de waarborgsom.

4. Lindenweerd op haar beurt stelt dat Minnes c.s. jegens haar wanprestatie hebben gepleegd door het gehuurde begin januari 1990 te ontruimen en te verlaten. Op die grond vordert zij in reconventie ontbinding met schadevergoeding, alsmede verbeurte van de als boete bedoelde waarborgsom van f. 150.000,-.

5. De kantonrechter heeft in r.o. 8 van zijn (tweede) tussenvonnis geoordeeld dat Lindenweerd wanprestatie heeft gepleegd,

‘’tenzij zou komen vast te staan dat (Minnes), zoals door partij Lindenweerd aangevoerd, tijdig op de hoogte zou zijn gebracht, zulks terwijl deze daarmee kennelijk had ingestemd, immers zich verheugd had betoond en zelfs te kennen had gegeven aan deze plannen de voorkeur te geven boven de oorspronkelijke.’’

6. Hij laat Lindenweerd toe tot het bewijs van dit ‘’tenzij’’. Van belang zijn voorts de r.o. 14 en 15 van het vonnis van de kantonrechter:

‘’Wij overwegen reeds thans dat voor het geval partij Lindenweerd niet in de haar gegeven bewijsopdracht mocht slagen, diens stelling dat partij Minnes de gasten voor het seizoen 1990 aan zich had kunnen binden en deze de gasten duidelijk had kunnen maken dat zij zolang zouden kunnen blijven als haar eigen huurcontract liep, aan de orde komt.

Deze stelling zal – in dat geval –, ervan uitgaande dat voldoende aannemelijk is geworden dat er onrust is gezaaid, beoordeeld dienen te worden in het kader van de verplichting aan de zijde van partij Minnes om de schade te beperken.

………’’

7. In appel bekrachtigt de rechtbank het vonnis van de kantonrechter en verwijst de zaak ter verdere afdoening terug. Het is van deze uitspraak dat Lindenweerd tijdig in cassatie is gekomen en een in vijf onderdelen uiteenvallend middel heeft aangevoerd. Minnes c.s. zijn in cassatie niet verschenen.

Bespreking van het cassatiemiddel.

8. Ik geef er de voorkeur aan de onderdelen van het cassatiemiddel niet in de genummerde volgorde van de dagvaarding te bespreken, maar in volgorde van relevantie voor de uiteindelijke beslissing:

a. de klacht dat de norm die de rechtbank geschonden acht (art. 1586 sub 3 (oud) BW) niet een situatie als de onderhavige omvat (onderdeel 2a en 2b);

b. de aansprakelijkheidvraag (onderdeel 3a-3c);

c het ontbreken van een ingebrekestelling (onderdeel 5c);

d. rechtsverwerking (onderdeel 5b);

e. het oordeel van de rechtbank over de schadebeperkingsplicht van Minnes c.s. (onderdeel 1a en 1b);

f. de bewijsopdracht aan Lindenweerd (onderdeel 4).

Onderdeel 2a en 2b: rustig genot.

9. Het onderdeel richt zich tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen in r.o. 6-8 van haar vonnis. Onder a betoogt het dat de verplichting van de verhuurder om de huurder het rustig genot te verschaffen in de zin van het te dezen toepasselijke art. 1586 sub 3 (oud) BW, slechts omvat het verschaffen van het feitelijk genot van de lichamelijke zaken en niet het zich onthouden van gedragingen als de onderhavige, bestaande in het meewerken aan publiciteit, waardoor de goodwill negatief wordt beïnvloed. Sub b bestrijdt het onderdeel de aanname van de rechtbank dat het gehuurde ook de goodwill omvat.

10. Beide onderdelen falen. Wat betreft onderdeel 2b: het oordeel van de rechtbank dat het gehuurde tevens de goodwill omvat, is allerminst onbegrijpelijk, aangezien zij zich daarbij kon baseren op de tekst van de huurovereenkomst zelf, waarin de goodwill uitdrukkelijk als onderdeel van het gehuurde is vermeld (blad 1 van de door Lindenweerd bij concl. van antw. in het geding gebrachte overeenkomst). De beslissing is evenmin rechtens onjuist, aangezien goodwill een voor huur en verhuur vatbaar vermogensrecht is. Vergelijk o.m. Asser-Abas, 5 II, 1990, nr. 8 die verwijst naar Cohen Jehoram, Goodwillrecht, 1963, p. 161/165 en HR 8 november 1963, NJ 1963, 527. Zie ook HR 22 december 1978, NJ 1979, 231.

11. Wat betreft onderdeel 2a: voor een zo beperkte opvatting over het begrip ‘’rustig genot’’ als daarin verdedigd, heb ik geen enkele aanwijzing gevonden. Integendeel. De rechtspraak bijvoorbeeld omtrent aansprakelijkheid van de verhuurder ingeval van overlast van o.m. andere huurders, kan alleen begrepen worden indien men niet de in het onderdeel verdedigde opvatting huldigt. Vergelijk voor deze rechtspraak HR 17 december 1982, NJ 1983, 511; HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 295; HR 27 september 1991, NJ 1992, 131 en HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 167. In casu gaat het om de huur van een camping. Wanneer op enigerlei manier de naam van deze camping negatief in de publiciteit komt, betekent dit meestal, zoals in casu, een vermindering van het aantal campinggasten en dus een vermindering van de winstcapaciteit (goodwill). Het lijkt mij evident dat dit een aantasting vormt van het rustig genot, waarop art. 1586 sub 3 (oud) BW het oog heeft, zeker nu in het onderhavige geval de goodwill deel uitmaakte van het gehuurde.

Onderdeel 3a-c: aansprakelijkheid.

12. Een andere vraag is of de storing in het rustig genot voor rekening dient te komen van de verhuurder. Van belang is voorop te stellen dat de verhuurder niet voor iedere storing in het rustig genot aansprakelijk kan worden gehouden. Daarvoor is nodig dat de storing hetzij aan zijn schuld is te wijten, hetzij voor zijn risico komt. Of en wanneer dit laatste het geval is, hangt af van de inhoud van de overeenkomst en van de aard van de ingetreden omstandigheden. Vgl. HR 20 februari 1976, NJ 1976, 374; HR 8 januari 1982, NJ 1982, 373; Asser-Abas, 5 II, 1990, nr. 26.

13. De rechtbank heeft deze maatstaf in r.o. 7 van haar vonnis met zoveel woorden geformuleerd. Kort gezegd houdt zij Lindenweerd aansprakelijk, omdat deze er niet voor gezorgd heeft dat de plannen aangaande de bouw van de 185 (stenen) recreatie-bungalows buiten de publiciteit zijn gebleven.

14. Onderdeel 3a klaagt er over dat de rechtbank stilzwijgend voorbij is gegaan aan een aantal met name genoemde omstandigheden die Lindenweerd ter rechtvaardiging van haar optreden heeft aangevoerd. De klacht gaat langs de kern van de beslissing van de rechtbank heen doordat Lindenweerd zich vooral richt op het zwembad, terwijl de rechtbank het heeft over de verdere plannen. Ik werk dit uit.

15. Lindenweerd wijst er op dat voor een lonende exploitatie van de camping een zwembad nodig is en dat, toen de gemeente dreigde het zwembad te sluiten, zij gedwongen was in te grijpen. Dat zij daarbij tevens verdergaande plannen dan alleen de aankoop en verbouwing van het zwembad heeft ontwikkeld, stond haar vrij, ook volgens de rechtbank (r.o. 10, eerste zin). Wat haar evenwel volgens de rechtbank aansprakelijk doet zijn is dat zij over die verdergaande plannen – d.w.z. de plannen voor de bouw van 185 (stenen) recreatiebungalows – vooralsnog niet haar mond heeft gehouden. De bekendmaking daarvan heeft immers (r.o. 4 sub f) geleid tot publikaties in termen van ‘’dat de camping geheel zal verdwijnen’’, ‘’dat geprobeerd zal worden alles in één keer uit te voeren’’ en ‘’dat Lindenweerd de contractuele verplichtingen zal nakomen doch het contract met Minnes niet zal worden verlengd en derhalve nog ten hoogste twee jaar zal duren’’. Daardoor is volgens de rechtbank een proces in gang gezet waardoor Minnes c.s. niet meer in staat waren het gehuurde overeenkomstig de bestemming te exploiteren. Aldus bezien acht ik de beslissing van de rechtbank noch onjuist noch, in het licht van de stellingen van Lindenweerd, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

16. Ook onderdeel 3b faalt. Lindenweerd had zich, uitgaande van de onvermijdelijkheid van publiciteit, moeten beraden op de gevolgen hiervan voor Minnes c.s. Daarop had zij haar gedrag moeten afstemmen, bij voorkeur vóór het definitief sluiten van de overeenkomst met de gemeente. Wellicht hééft zij dit ook gedaan, maar of dit zo is zal mogelijk blijken uit hetgeen bij de vervulling van de bewijsopdracht naar voren komt. Zowel kantonrechter (r.o. 8, hiervoor geciteerd) als rechtbank (r.o. 12) overwegen uitdrukkelijk dat wanneer Lindenweerd in het haar opgelegde bewijs slaagt, er geen sprake is van wanprestatie.

17. Onderdeel 3c faalt eveneens. De rechtbank heeft niet miskend dat de geheimhoudingsplicht deel uitmaakt van een andere, niet tot stand gekomen overeenkomst. De vermelding ervan dient alleen ter onderstreping van het feit dat Lindenweerd de gevolgen had moeten beseffen welke de openbaarmaking van haar plannen met betrekking tot de camping bij de campinggasten zouden teweegbrengen.

Onderdeel 5c: ingebrekestelling.

18. Lindenweerd heeft de niet-ontvankelijkheid van Minnes c.s. betoogd, omdat zij niet in gebreke gesteld is. De rechtbank heeft in r.o. 14 hieromtrent geoordeeld dat art. 1586 sub 3 (oud) BW een verplichting inhoudt om niet te doen. Een overtreding van deze verplichting kan niet meer ongedaan gemaakt worden. In een dergelijk geval acht zij een ingebrekestelling volstrekt nutteloos. Hiertegen keert zich onderdeel 5c.

19. Ik meen dat het onderdeel moet falen. De wanprestatie van Lindenweerd is volgens de rechtbank gelegen in de omstandigheid dat zij (Lindenweerd) er niet voor gezorgd heeft dat de plannen met betrekking tot de bouw van 185 (stenen) bungalows buiten de publiciteit bleven. Een ingebrekestelling, dit wil zeggen een door Minnes c.s. aan Lindenweerd duidelijk maken en aanscherpen van de verplichting publiciteit te voorkomen, heeft uit de aard van de zaak slechts zin zolang die publiciteit er nog niet is. Immers slechts tot zolang kon Lindenweerd haar verplichting nakomen. Toen de publiciteit er eenmaal was (de persconferentie van 12 juli 1989), was het daarvoor te laat.

20. Ik teken hierbij aan dat de beslissing van de rechtbank moet worden gelezen tegen de achtergrond dat nog niet vaststaat of en zo ja in hoeverre Minnes vóór 12 juli 1989 al op de hoogte was (gesteld) van de plannen van Lindenweerd in samenwerking met de gemeente. Voorts teken ik aan dat het gedrag van Minnes c.s. nádat de wanprestatie gepleegd is, in aanmerking genomen kan worden bij de beslissing over de vraag of Minnes c.s. hun plicht de schade zoveel mogelijk te beperken deugdelijk zijn nagekomen.

Onderdeel 5b: rechtsverwerking.

21. Het onderdeel bestrijdt de verwerping door de rechtbank in r.o. 13 van het beroep op rechtsverwerking. Het betoogt dat Lindenweerd zich in dit verband niet slechts heeft beroepen op het feit dat onderhandelingen hebben plaatsgevonden, maar ook op de opstelling van Minnes c.s. tijdens die onderhandelingen. Minnes c.s. zouden voorts pas na het afbreken van de onderhandelingen hebben gesteld dat zij (Lindenweerd) wanprestatie had gepleegd. Daardoor heeft zij niet tijdig maatregelen kunnen nemen om op de leegloop te reageren.

22. Voor gegevens over rechtsverwerking verwijs ik naar Tjittes, Rechtsverwerking, Mon. NBW A 6b, 1992, nrs. 15-20; Verbintenissenrecht, art. 2 (Valk), aant. 27 e.v., met name 37-40, 52 en 56 e.v., telkenmale met veel verdere gegevens, waaraan inmiddels toe te voegen HR 16 december 1992, RvdW 1993, 11 en 18 december 1992, RvdW 1993, 17.

23. Ik citeer uit HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708 (r.o. 3.3.1):

‘’(…) het middel stelt (..) terecht voorop dat in het algemeen voor het slagen van een beroep op rechtsverwerking niet voldoende is dat de schuldeiser gedurende een zekere periode nalaat de schuldenaar uitdrukkelijk in gebreke te stellen. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht; het enkele nalaten van een uitdrukkelijke ingebrekestelling levert naar die maatstaven niet een zodanige onverenigbaarheid op.’’

Dit laatste geldt temeer in een geval als het onderhavige waarin geen ingebrekestelling is vereist. Waar het derhalve in casu op aan komt, is of Minnes c.s. zich na 12 juli 1989 tijdens de onderhandelingen zodanig hebben opgesteld dat zij eind 1989 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid Lindenweerd niet meer uit hoofde van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad konden aanspreken.

24. De rechtbank heeft overwogen dat

‘’(i)n de periode na 12 juli 1989 partijen – hetgeen door Lindenweerd niet wordt weersproken – in onderhandeling zijn getreden omtrent de afhandeling van de overeenkomst met betrekking tot de camping.’’

In de stukken is niet zo heel veel te vinden over deze onderhandelingen. Vergelijk conclusie na comparitie, nrs. 2 en 3 met prod. 1 en 2 (Minnes); antwoordconclusie na comparitie, nr. 3 (Lindenweerd); memorie van grieven, sub H (Lindenweerd); memorie van antwoord, p. 8 e.v. (Minnes) en pleitnota in appel, nrs. 10/13 (Lindenweerd). Dat op basis hiervan de rechtbank niet tot de conclusie is gekomen dat Minnes c.s. hun rechten verwerkt hebben, acht ik noch onjuist noch onbegrijpelijk: het is te weinig en bovendien te weinig concreet om aan de betrekkelijk hoge eisen voor rechtsverwerking te voldoen.

25. Hierbij wijs ik nog op het volgende: degene die in gesprek is over de afhandeling van een contract dat door toedoen van zijn gesprekspartner niet meer ongestoord kan worden uitgevoerd, geeft daarmee geen rechten prijs, ook niet wanneer hij constructief mee zoekt naar oplossingen en voor dat doel niet onverkort vasthoudt aan zijn rechtspositie. Dit laatste is immers een voorwaarde voor onderhandelingen. Ook het feit dat onderhandelingen vaak stapsgewijs verlopen, dit wil zeggen daarmee op een ander punt te kunnen scoren, mag niet spoedig leiden tot de conclusie van rechtsverwerking. Pas aan het einde wordt de balans opgemaakt. Partijen moeten de vrijheid hebben om dan alsnog te beoordelen of het eindresultaat wel of niet acceptabel is. Onderhandelingspartijen zouden ernstig belemmerd worden in hun mogelijkheden, wanneer zij het risico liepen dat achteraf ieder stukje op zichzelf zou worden beschouwd en met een beroep op rechtsverwerking aan hen zou worden tegengeworpen.

26. Zie voor een voorbeeld wat er zo al gebeurd moet zijn tijdens onderhandelingen om de conclusie van rechtsverwerking te rechtvaardigen HR 19 juni 1992, NJ 1992, 691. Onderdeel 5b faalt derhalve.

Onderdeel 1a en 1b: schadebeperkingsplicht.

27. De rechtbank heeft in r.o. 5 overwogen:

‘’Door Lindenweerd is gesteld dat de teruggang van de campinggasten (mede) de schuld is van Minnes c.s. zelf, omdat laatstgenoemden (te) weinig zouden hebben gedaan om de schade te beperken.

De rechtbank is van oordeel dat er in casu geen sprake is van eigen schuld aan de zijde van Minnes c.s., nu de (mede) door Lindenweerd veroorzaakte publiciteit causaal is geweest voor de uittocht van de campinggasten.’’

28. Onderdeel 1a bestrijdt deze beslissing als rechtens onjuist danwel als, in het licht van Lindenweerds stellingen, onvoldoende (inzichtelijk en begrijpelijk) gemotiveerd.

29. Ik meen dat de klacht terecht is voorgesteld. Het lijkt er op dat de rechtbank twee begrippen eigen schuld verward heeft. Het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht waarop Lindenweerd het oog heeft, wordt algemeen beschouwd als een species van het genus eigen schuld in die zin, aldus Bloembergen in Onrechtmatige Daad II, 38,

‘’dat de eigen schuld hier bestaat in het niet binnen de perken houden van een schade die reeds ontstaan is, terwijl het gewoonlijk bij eigen schuld gaat om schuld aan het ontstaan van de schade.’’

Zie ook Asser-Hartkamp, 4 I, 1992, nr. 453 en Spier, Schadevergoeding: Algemeen, deel 3, Mon. NBW B36, nr. 4, telkens met verdere verwijzingen.

30. Voorzover de rechtbank in r.o. 5 het oog heeft op eigen schuld in de zin van schuld aan het ontstaan van de schade, geeft zij daarmee blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Voorzover r.o. 5 aldus geïnterpreteerd moet worden dat de rechtbank wél de juiste rechtsopvatting heeft gehanteerd, is haar beslissing in het licht van wat Lindenweerd heeft aangevoerd onvoldoende gemotiveerd. Kort gezegd heeft Lindenweerd betoogd dat Minnes c.s. de campinggasten door een andere voorlichting op diverse punten hadden kunnen behouden. De overweging dat de ‘’(mede) door Lindenweerd veroorzaakte publiciteit causaal is geweest voor de uittocht van de campinggasten’’, maakt onvoldoende duidelijk of en hoe de rechtbank hierin het betoog van Lindenweerd heeft meegewogen.

31. Overigens is ook een derde lezing van r.o. 5 niet uitgesloten. De kantonrechter had aangekondigd dat wanneer Lindenweerd niet in de haar gegeven bewijsopdracht zou slagen, haar stelling omtrent schadebeperking aan de orde zou komen. In appel oordeelt de rechtbank in r.o. 3 dat met de grieven het bestreden vonnis in zijn geheel wordt geraakt. In r.o. 15 verwerpt zij vervolgens de grieven en bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter. Dit lijkt er op te wijzen dat de rechtbank de kantonrechter volgt in zijn oordeel omtrent de schadebeperking. Anders immers had zij op dat punt moeten vernietigen. Toch is ook hier weer reden voor aarzeling, aangezien de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigt ‘’op de hiervoor weergegeven gronden’’. Mij lijkt dat een beslissing die zoveel vraagtekens oproept, niet door de beugel kan. Onderdeel 1a acht ik derhalve gegrond.

32. Daarentegen faalt onderdeel 1b. De rechtbank heeft geoordeeld dat Lindenweerd wanprestatie heeft gepleegd doordat zij het rustig genot van Minnes c.s. heeft geschonden, hierin bestaande dat zij niet voorkomen heeft dat haar plannen met betrekking tot de 185 (stenen) bungalows in de publiciteit kwamen. De kwestie van de schadebeperkingsplicht van Minnes c.s. speelt in deze fase – het bepalen van wat onder rustig genot is te verstaan (r.o. 8) en of Lindenweerd wanprestatie heeft gepleegd (r.o. 10) – geen rol. Hetzelfde geldt voor de vraag of de bewijsopdracht over de periode vóór 12 juli 1989 terecht is gegeven (r.o. 11) en voor het al of niet vereist zijn van een ingebrekestelling (r.o. 14). Het gedrag van Minnes c.s. na de wanprestatie van Lindenweerd kan, voorzover er een beroep op is gedaan, worden meegenomen in de beslissing over de schadebeperking.

Onderdeel 4: de bewijsopdracht.

33. Gelet op hetgeen de rechtbank met juistheid heeft overwogen omtrent de betekenis van de term ‘’rustig genot’’ als bedoeld in art. 1586 (oud) BW en omtrent de aansprakelijkheid van Lindenweerd wegens wanprestatie, is de bewijsopdracht terecht gegeven. Voorzover onderdeel 4 al zelfstandige betekenis heeft, faalt het derhalve.

De gegrondheid van onderdeel 1a brengt mee dat de beslissing van de rechtbank niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,