HR, 10-01-2001, nr. 34 973

Nr. 34973

Mr Van den Berge

Derde Kamer A

Omzetbelasting 1989-1992

Parket, 23 juni 2000

Conclusie inzake:

Fiscale eenheid X N.V. c.s.

tegen:

de staatssecretaris van Financiën

en vice versa

Edelhoogachtbaar College,

1. Korte beschrijving van de zaak

1.1. De beide beroepen zijn gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (het Hof) van 12 november 1998, nr. P 96/5616(1).

1.2. In de jaren 1989 tot en met 1992 zijn aan de belanghebbende, die zich o.m. bezighoudt met het verzekeringsbedrijf, diensten verricht door in de Verenigde Staten van Amerika en in het Verenigd Koninkrijk gevestigde merchant- en investmentbankers. Die diensten hielden verband met de verwerving van of deelneming in buitenlandse ondernemingen door de belanghebbende. In sommige gevallen gaf de belanghebbende opdracht een geschikte overname- of fusiekandidaat te zoeken, in andere gevallen gaf zij opdracht de overname van of de fusie met een beoogde onderneming te begeleiden.

1.3. De omvang en de aard van de diensten van de merchant- en investmentbankers verschilden van geval tot geval. Tot die werkzaamheden kunnen - zoals het Hof heeft vastgesteld - worden gerekend:

- het management van het aankoopproces;

- het bepalen van de acquisitiedoelen;

- het bepalen van de marktwaarde van een beoogde deelneming en het uitvoeren van waardeanalyses;

- de advisering met betrekking tot wijze waarop de koop kan plaatsvinden met inbegrip van de formele aspecten en voorwaarden;

- het adviseren bij onderhandelingen en het voeren van onderhandelingen met vertegenwoordigers en adviseurs van potentiële verkopers;

- het coördineren van alle bij een eventuele koop te verrichten activiteiten en het voorbereiden van de daarvoor benodigde documenten.

Bij het verrichten van deze diensten werd door de merchant- en investmentbankers gebruik gemaakt van diensten van derden, zoals accountants, belastingadviseurs en juristen.

1.4. In verband met deze diensten zijn door de merchant- en investmentbankers vergoedingen bedongen, die verschuldigd waren als de beoogde transactie doorgang zou vinden ('succesfees'). Als de transactie geen doorgang zou vinden, was meestal een vergoeding verschuldigd, gebaseerd op het aantal gewerkte uren en de gemaakte kosten.

1.5. Voorts zijn aan de belanghebbende diensten verricht door in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde ratingbureaus (Moody's Investor Services en Standard & Poor's Corporation). Deze diensten bestonden uit beoordelingen van de kredietwaardigheid van de belanghebbende. Afhankelijk van het resultaat van een beoordeling werd een zgn. rating toegekend. De beoordelingen vonden periodiek plaats of ter gelegenheid van de uitgifte van een lening.

1.6. De aan de belanghebbende over de jaren 1989 tot en met 1992 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting heeft - onder andere - betrekking op de diensten die twee merchant- en investmentbankers, J. Henry Schroder Wagg & Co. Ltd. en Morgan Stanley & Co Ltd., in die jaren aan de belanghebbende hebben verricht en op de in die periode door de ratingbureaus aan de belanghebbende verrichte diensten.

1.7. Het Hoofd van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te P (de Inspecteur) heeft zich op het standpunt gesteld, dat de voor de belanghebbende verrichte diensten van deze merchant- en investmentbankers en de diensten van de ratingbureaus in Nederland zijn verricht. De naheffing bij de belanghebbende is gebaseerd op de zgn. verleggingsregeling van art. 12, lid 2 Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968) (tekst t/m 1992).

1.8. Na tegen de aanslag tevergeefs bezwaar te hebben gemaakt, heeft de belanghebbende tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en heeft de aanslag verminderd met het bedrag dat betrekking had op de diensten van de ratingbureaus.

1.9. Tegen de uitspraak van het Hof hebben zowel de belanghebbende als de staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep van de belanghebbende steunt op drie middelen; de Staatssecretaris voert één middel aan. De belanghebbende heeft het middel van de Staatssecretaris bij vertoogschrift bestreden.

1.10. Onder nr. 34977 is bij Uw Raad een beroep in cassatie aanhangig tegen de uitspraak van het Hof van 12 november 1998, nr. P 96/1939(2), die eveneens diensten van een merchant bank betreft. In die zaak zal ik vandaag eveneens concluderen.

2. Plaats van dienst, bancaire prestaties, samengestelde prestaties

Voor een beschouwing over de bepalingen in de Zesde richtlijn en de Wet OB 1968 inzake de plaats waar een dienst geacht wordt te zijn verricht, over de vrijstelling voor bancaire prestaties en over de behandeling van samengestelde prestaties verwijs ik naar de bijlage bij deze conclusie.

3. De diensten van de merchant- en investmentbankers

3.1. Eén dienst of verschillende diensten

3.1.1. Het Hof heeft in zijn uitspraak een opsomming gegeven van de werkzaamheden die door merchant- en investmentbankers worden verricht (zie par. 1.2 hiervóór). De weergegeven werkzaamheden laten zich verdelen in adviserende werkzaamheden en werkzaamheden die bestaan uit bemiddeling en procesmanagement (het management van het aankoopproces en het coördineren van alle bij een eventuele koop te verrichten activiteiten).

3.1.2. De Inspecteur was van mening dat de adviserende taak van de merchant- en investmentbank overheerste (uitspraak Hof, o. 5.4) en zag de elementen van bemiddeling en procesmanagement als ondergeschikt (conclusie van dupliek, blz. 1 en 2). De belanghebbende daarentegen, zag de bemiddeling en het procesmanagement als de overheersende activiteit en was van mening dat de advieswerkzaamheden daarvan een onderdeel uitmaakten (uitspraak Hof, o. 5.4).

3.1.3. Het Hof heeft de door een merchant- en investmentbank in een bepaald geval verrichte activiteiten aangeduid als 'een samenstel van handelingen' (o. 5.5). Het geheel van prestaties is door het Hof beschouwd als één dienst (o. 5.1) en wel als een dienst die valt onder de in art. 6, lid 2 onderdeel d, 3° Wet OB 1968 genoemde diensten van een raadgevend persoon, adviesbureau, advocaat of accountant c.q. als een daaraan soortgelijke dienst (o. 5.5 t/m 5.7). Daarbij heeft het Hof overwogen, dat "het wezen van de (...) diensten is het met raad en daad bijstaan van belanghebbende met betrekking tot de verschillende aspecten van het overnemings- c.q. fusieproces, met het doel het kunnen verstrekken van een positief advies met betrekking tot de overneming of fusie."

3.1.4. Ook de belanghebbende gaat er in cassatie van uit dat sprake is van één dienst, (aanvulling beroepschrift in cassatie, blz. 5, 2e al). De belanghebbende voert daartoe twee argumenten aan:

a. de bemiddeling is de overheersende activiteit, de adviserende werkzaamheden zijn bijkomstig (idem, blz. 5, noot 2);

b. de bemiddeling is de hoofddienst, de adviserende werkzaamheden zijn bijkomstig omdat zij voor de belanghebbende geen doel op zich zijn, doch slechts een middel zijn om de hoofddienst zo aantrekkelijk mogelijk te maken (idem, blz. 5, eerste en laatste al, blz. 6 eerste al.).

3.1.5. Argument a. is door het Hof impliciet verworpen. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

3.1.6. Argument b. is gebaseerd op overwegingen die het HvJ EG in de arresten Card Protection Plan Ltd. (HvJ EG 25 februari 1999, Jurispr. 1999, blz. I-973) en Madgett en Baldwin (HvJ EG 22 oktober 1998, Jurispr. 1998, blz. I-6229) heeft gebruikt (zie par. 4 van de bijlage bij deze conclusie). Die overwegingen moeten echter worden gelezen tegen de achtergrond van de gevallen waarop die arresten betrekking hadden. In het onderhavige geval lijkt mij het daarin gegeven criterium niet hanteerbaar.

3.1.7. Dat het Hof de activiteiten van de merchant- en investmentbankers als één dienst heeft beschouwd omdat het - zoals de Inspecteur - de adviserende activiteiten als overheersend heeft beschouwd en de bemiddelende activiteiten (inclusief het procesmanagement) als bijkomstig, maak ik uit de overwegingen van het Hof niet op. Het lijkt er meer op dat het Hof alle activiteiten als 'functioneel en causaal met elkaar verbonden' heeft beschouwd (HR 17 april 1996, BNB 1996/230, vermeld in par. 4.4 van de bijlage bij deze conclusie).

3.2. De plaats waar de diensten zijn verricht

3.2.1. Aan het slot van o. 5.5 merkt het Hof nog op dat de Inspecteur onweersproken heeft gesteld dat 'diensten als de onderhavige' ook worden verricht door (afdelingen van) accountants- en belastingadvieskantoren.

3.2.2. In cassatie merkt de belanghebbende terecht op (beroepschrift in cassatie, blz. 6, 4e al.) dat die omstandigheid onvoldoende reden kan zijn om de diensten van de merchant- en investmentbankers onder art. 6, lid 2, onderdeel d, 3° Wet OB 1968 te rangschikken, omdat het HvJ EG in dit verband een zwaardere eis stelt, namelijk dat het gaat om diensten die door één van de in die bepaling genoemde groepen van beroepsbeoefenaars hoofdzakelijk en gewoonlijk worden verricht (zie bijlage, par. 1.2.2 e.v.). De Inspecteur heeft echter niet gesteld dat de diensten van merchant- en investmentbankers door accountants worden verricht.(3)

3.2.3. Art. 6, lid 2, onderdeel d, 3° Wet OB 1968 noemt echter ook de diensten verricht door raadgevende personen en adviesbureaus. Die categorieën zijn zo vaag omschreven, dat niet valt aan te geven wat zij hoofdzakelijk en gewoonlijk doen. Voor indeling in één van deze categorieën lijkt mij daarom voldoende dat sprake is van raadgeving of advisering (zie par. 1.2.7 van de bijlage). Nu het Hof heeft vastgesteld dat het bij de onderhavige diensten in wezen om raadgeving gaat (zie de in par. 3.1.3 geciteerde overweging) rechtvaardigt dat naar mijn mening toepassing van de bepaling.

3.2.4. Indeling van de diensten van merchant- en investmentbankers bij de in art. 6, lid 2, onderdeel d, 3° Wet OB 1968 genoemde diensten heeft tot gevolg dat zij geacht moeten worden in Nederland te zijn verricht. Een zelfde conclusie moet worden getrokken, indien de diensten onder een andere in art. 6, lid 2 Wet OB 1968 genoemde categorie zouden kunnen worden gebracht, namelijk onder de in art. 6, lid 2, onderdeel d, 5° Wet OB 1968 genoemde bank- en financiële verrichtingen, andere dan de verhuur van safeloketten. Die categorie van verrichtingen is zó algemeen omschreven, dat ook de diensten van een merchant- en investmentbank daar onder vallen (zie ook par. 1.3.3 t/m 1.3.5 van de bijlage bij deze conclusie).

3.2.5. Een en ander betekent dat de middelen 1 en 2 van de belanghebbende, voorzover daarin wordt betoogd dat de diensten van de merchant- en investmentbankers niet in Nederland zijn verricht, niet tot cassatie kunnen leiden.

3.3. De vrijstelling voor bepaalde bancaire activiteiten (art. 11, lid 1, onderdeel i, 2° Wet OB 1968)

3.3.1. In het tweede middel herhaalt de belanghebbende haar ook al voor het Hof ingenomen standpunt, dat de diensten van de merchant- en investmentbankers moeten worden aangemerkt als de in art. 11, lid 1, onderdeel i, 2° Wet OB 1968 bedoelde (vrijgestelde) handelingen met betrekking tot effecten.

3.3.2. Het beroep op die vrijstelling faalt, gelet op 's Hofs feitelijke oordeel dat de diensten in wezen neerkomen op het geven van advies (o. 5.5). De ingeroepen vrijstelling ziet naar mijn mening niet op het verstrekken van adviezen inzake een te ondernemen transactie in aandelen, maar geldt - gelet op het arrest HvJ EG 5 juni 1997 SDC, C-2/95, Jurispr. 1997, blz. I-3017 - slechts voor handelingen die rechtstreeks samenhangen met de aan en verkoop van effecten of andere waardepapieren (zie par. 3 van de bijlage bij deze conclusie). Daarvan is hier volgens het Hof geen sprake. In o. 5.3 oordeelt het Hof - kort gezegd - dat het hier gaat om voorbereidende handelingen. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk en mitsdien in cassatie onaantastbaar.

3.3.3. Daarom faalt het tweede middel ook wat dit onderdeel betreft.

3.4. De bank-resolutie

3.4.1. In middel 3 betoogt de belanghebbende dat het Hof ten onrechte het door de belanghebbende gedane beroep op de zgn. bank-resolutie (Resolutie van 25 juli 1979, nr. 279-12 007(4)) onbesproken heeft gelaten.

3.4.2. Deze resolutie heeft - voorzover thans van belang - betrekking op de uitleg en toepassing van de vrijstelling voor bancaire prestaties (art. 11, lid 1, onderdeel i en - maar die bepaling is thans niet van belang - onderdeel j Wet OB 1968). In de bijlage bij die resolutie wordt het verstrekken van adviezen op financieel gebied uitdrukkelijk buiten het bereik van de vrijstelling geplaatst. Aangezien het volgens het Hof nu juist ging om dergelijke adviezen, behoefde het Hof het beroep op de resolutie niet afzonderlijk te behandelen.

4. De diensten van de ratingbureaus; het beroep van de Staatssecretaris

4.1. Het cassatieberoep van de Staatssecretaris heeft betrekking op de vraag of de diensten van ratingbureaus kunnen worden aangemerkt als diensten genoemd in artikel 6, lid 2, onderdeel d, 3° Wet OB 1968 en wel met name als diensten van accountants of soortgelijke diensten.

4.2. Het Hof heeft overwogen (o. 5.8 e.v.):

"De diensten die accountants gewoonlijk en hoofdzakelijk verrichten bestaan uit het controleren van de jaarrekening, het beoordelen van de betrouwbaarheid daarvan en het afgeven van een verklaring dienaangaande (...). De diensten (...) van accountants hebben ten doel aandeelhouders en relaties van de desbetreffende ondernemingen een betrouwbaar beeld te geven van de vermogenspositie van die onderneming, terwijl de diensten van ratingbureaus (potentiële) relaties van de desbetreffende onderneming door het toekennen van een rating inzicht geven in met name de kredietwaardigheid van die onderneming waarbij, (...) ook het oordeel omtrent het management en de strategie van de onderneming alsmede de ontwikkelingen in de voor de onderneming van belang zijnde marktsegmenten een rol spelen."

Op basis van deze overwegingen kwam het Hof tot de beslissing, dat de diensten van de ratingbureaus niet konden worden gerekend tot de diensten verricht door accountants of daaraan soortgelijke diensten (o. 5.10).

4.3. In het middel wordt betoogd:

"De diensten van ratingbureaus zijn, zo zij al niet zijn aan te merken als diensten door accountants, in ieder geval soortgelijk omdat zij, anders dan het Hof meent hetzelfde doel dienen. Het primaire doel bij beiden is om op basis van onderzoek van de financiële administratie een analyse te maken van de financiële positie. Dat de uitkomsten van de onderzoeken op verschillende wijzen worden aangewend is niet relevant."

4.4. Uitgaande van de in par. 1.2 van de bijlage bij de conclusie beschreven toetsingsregels, moet worden beoordeeld of de diensten van ratingbureaus kunnen worden gebracht onder de in art. 6, lid 2, onderdeel d, 3° Wet OB 1968 bedoelde diensten.

4.5. Daartoe dient eerst te worden onderzocht of de diensten van ratingbureaus deel uitmaken van de diensten die hoofdzakelijk en gewoonlijk worden verricht door accountants. Het Hof heeft vastgesteld - kort gezegd - dat de diensten van ratingbureaus bestaan in het toekennen van ratings. De diensten die accountants hoofzakelijk en gewoonlijk verrichten - zo stelt het Hof vast - hebben betrekking op de jaarrekening die rechtspersonen/ondernemingen dienen op te maken(5). Deze oordelen geven mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.6. Van de diensten van accountants wordt gebruik gemaakt om een "verklaring omtrent de getrouwheid van de jaarrekening" te verkrijgen (art. 2:393 lid 5 BW). Deze verklaring dient te worden toegevoegd aan de jaarrekening en het jaarverslag. Binnen de jaarverslaggeving spelen ratingsbureaus geen rol. Ratingbureaus worden ingeschakeld om een onderneming een bepaalde waardering, een rating, toe te kennen. Met een goede rating - kort gezegd een goed rapportcijfer voor solvabiliteit, liquiditeit en kredietwaardigheid - kan de onderneming doorgaans tegen een lagere rente lenen op de kapitaalmarkt. Geconcludeerd moet worden dat de diensten van accountants en ratingbureaus mitsdien andere doelen dienen. Dat accountants en ratingbureaus - voordat zij hun goedkeurende verklaring respectievelijk hun rating kunnen afgeven - voor een deel hetzelfde onderzoek dienen te verrichten doet hieraan niet af.

4.7. Ten slotte moet worden beoordeeld of sprake is van 'soortgelijke diensten' (zie par. 1.2.4 van de bijlage bij de conclusie). Naar mijn mening biedt deze toets geen mogelijkheden om de diensten van ratingbureaus onder art. 6, lid 2, onderdeel d, 3° Wet OB 1968 te brengen. Het middel, dat van een andere opvatting uitgaat, faalt derhalve.

4.8. Ambtshalve zal nu de vraag onder ogen moeten worden gezien of de diensten van een ratingbureau kunnen worden gerangschikt onder de in art. 6, lid 2, onderdeel d, 5° Wet OB 1968 genoemde financiële verrichtingen. Die categorieën van diensten zijn, lijkt mij, zó algemeen omschreven, dat ook de diensten van ratingbureaus daaronder vallen. Een dergelijke ruime uitleg van deze bepaling strookt bovendien met het doel van die bepaling (zie par. 1.3.5 van de bijlage bij deze conclusie). Derhalve dient 's Hofs uitspraak te worden vernietigd.

5. Conclusie

Bevindend, dat de middelen van de belanghebbende en van de Staatssecretaris niet tot cassatie kunnen leiden maar ambtshalve bevindend dat 's Hofs uitspraak dient te worden vernietigd, concludeer ik tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot bevestiging van de uitspraak van de Inspecteur.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

(a-g)

1 V-N 1999/18.2.1, blz. 1577. De uitspraak is in BTW-Brief 1999 nr. 2 besproken door W.P. Otto.

2 V-N 1999/12.2.4. blz. 931.

3 In zijn vertoogschrift stelde de Inspecteur (blz. 4) na een overzicht van de werkzaamheden die door merchantbankers worden verricht: "Om al de bovengenoemde taken uit te kunnen voeren maken de merchantbankers ook wel gebruik van adviesdiensten van derden. De meeste grote accountants- en belastingadvieskantoren hebben dan ook afdelingen die zich met deze vorm van dienstverlening bezighouden." Zie ook blz. 7, par. 5.1.3. van het vertoogschrift: "De werkzaamheden welke door de merchant- en investmentbankers worden verricht, bevinden zich in het voortraject van een bedrijfsovername. (...) de diensten hebben het karakter van raadgevende diensten zoals deze ook wel worden verleend door accountants, actuarieel rekenkundigen, advocaten en dergelijke."

4 Opgenomen in V-N 1979, blz. 1453, pt. 18.

5 Zie in dit kader o.m. art. 2:360 BW.

Bijlage bij de conclusies in de zaken 34973 en 34977

Deze bijlage bevat een beschouwing over de bepalingen in de Zesde richtlijn en de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968) inzake de plaats waar een dienst geacht wordt te zijn verricht, over de vrijstelling voor bancaire prestaties en over de behandeling van samengestelde prestaties.

1. Art. 9 Zesde richtlijn

1.1. Algemeen

Art. 9, lid 1 Zesde richtlijn wijst aan als plaats waar een dienst geacht wordt te zijn verricht, de plaats waar degene die de dienst verricht, is gevestigd. Een aantal specifieke - in art. 9, lid 2 Zesde richtlijn aangeduide - diensten wordt echter geacht te zijn verricht op de plaats waar de afnemer van de dienst is gevestigd. Die regeling van het tweede lid heeft het karakter van een lex specialis (zie HvJ EG 26 september 1996, Dudda, C-327/94, Jurispr. 1996, blz. I-4618, o. 21).(1)

1.2. Diensten van raadgevende personen enz.

1.2.1. Tot de diensten die worden geacht te zijn verricht op de plaats waar de ontvanger van de dienst is gevestigd, behoren (art. 9, lid 2, onderdeel e Zesde richtlijn)

"- (...)

- (...)

- diensten verricht door raadgevende personen, ingenieurs, adviesbureaus, advocaten, accountants en andere soortgelijke diensten, (...)."(2)

1.2.2. Bij de beantwoording van de vraag of een dienst onder deze omschrijving valt, dient eerst te worden onderzocht "of de dienst (...) deel uitmaakt van de diensten die hoofdzakelijk en gewoonlijk worden verricht in het kader van de (in de bepaling) genoemde beroepen" (HvJ EG 16 september 1997, Von Hoffmann, C-145/96, Jurispr. 1997, I-4877, o. 16).

1.2.3. Voorts moet worden onderzocht of de dienst hetzelfde doel heeft als diensten die deze beroepsbeoefenaren hoofdzakelijk en gewoonlijk verrichten (arrest-Von Hoffmann, o. 17).(3)

1.2.4. Vervolgens moet worden onderzocht of de dienst behoort tot de aan het slot van de bepaling genoemde 'soortgelijke diensten' (arrest-Von Hoffmann, o. 19). Daarbij moet het gaan om diensten, die soortgelijk zijn aan de diensten van de in de bepaling genoemde beroepsbeoefenaren (arrest-Von Hoffmann, o. 20). Voor die soortgelijkheid is weer beslissend of het doel van de diensten hetzelfde is (arrest-Von Hoffmann, o. 21).

1.2.5. De verhouding tussen de in par. 1.2.3 bedoelde toets en de in par. 1.2.4 genoemde toets is niet geheel duidelijk. Uit o. 22 van het arrest-Von Hoffmann zou kunnen worden afgeleid dat die laatste toets de gelegenheid geeft om de desbetreffende dienst te vergelijken met een specifieke dienst die door een van de genoemde beroepsbeoefenaren wordt verricht (terwijl de hiervóór in par. 1.2.3 bedoelde toets betrekking heeft op alle diensten die deze beroepsbeoefenaar hoofdzakelijk en gewoonlijk verricht). Ook bij die vergelijking met specifieke diensten dient het echter steeds te gaan om diensten die behoren tot de diensten die de beroepsbeoefenaar 'hoofdzakelijk en gewoonlijk' verricht (zie par. 1.2.2).

1.2.6. Onvoldoende is dat de diensten in bepaalde opzichten overeenkomen met de diensten van de in art. 9, lid 2, onderdeel e Zesde Richtlijn genoemde personen (zie HvJ EG 6 maart 1997, Linthorst c.s., C-167/95, Jurispr. 1997, blz. I-1195, o. 22).

1.2.7. De eis dat de werkzaamheden hoofdzakelijk en gewoonlijk worden verricht door een in art. 9, lid 2, onderdeel e Zesde richtlijn genoemde categorie van beroepsbeoefenaren (of soortgelijk is aan dergelijke werkzaamheden) is nog wel bruikbaar als het gaat om een vergelijking met de diensten van de in die bepaling genoemde klassieke beroepsgroepen als ingenieurs, advocaten, accountants en dergelijke. Ten aanzien van de in die bepaling genoemde groep van 'raadgevende personen' en 'adviesbureaus' valt die eis vrijwel niet te hanteren, omdat geen eisen worden gesteld aan het terrein waarop de raadgeving of de advisering betrekking dient te hebben. Waar ten aanzien van deze groepen een toelichting die aanleiding zou kunnen zijn tot een nadere beperking van die omschrijving, ontbreekt, lijkt mij voldoende dat - zoals de tekst van de bepaling eist - sprake is van raadgeving of advisering.

1.2.8. Een met art. 9, lid 2 onderdeel e Zesde richtlijn overeenstemmende bepaling is opgenomen in art. 6, lid 2, onderdeel d, 3° Wet OB 1968.

1.2.9. HR 20 augustus 1997, BNB 1997/397 m.nt. M.E. van Hilten(4) bracht onder die bepaling ook 'advieswerkzaamheden op het gebied van beleggen in effecten'.

1.2.10. Het gerechtshof te 's-Gravenhage, uitspraak van 11 juli 1997, kenbaar uit HR 26 augustus 1998, BNB 1999/302, rekende tot de in art. 6, lid 2, onderdeel d, 3° Wet OB 1968 genoemde diensten niet diensten die bestonden uit het verlenen van bijstand bij de leiding van een vennootschap, omdat "in het geheel van de (...) activiteiten (...) een zo grote diversiteit aan diensten in de sfeer van directievoering en management is te onderkennen, dat die activiteiten aanzienlijk meer behelzen dan enkel de dienst van advisering, zodat niet kan worden gezegd dat de activiteiten in het bijzonder het karakter hebben van de in artikel 6, lid 2, onderdeel d, punt 3, (Wet OB 1968) bedoelde diensten. De activiteiten omvatten weliswaar aspecten van raadgeving, doch dat volstaat niet om de activiteiten te rangschikken onder de begrippen 'raadgevende personen' of 'adviesbureaus', noch om ze als 'soortgelijk' aan te merken."

Dit oordeel gaf volgens Uw Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(5)

1.2.11. HR 1 maart 2000, FED 2000/227 m.nt. Van der Paardt betrof een (Nederlandse) vennootschap, die op grond van managementovereenkomsten optrad als zaakvoerder voor twee van haar in België gevestigde dochtervennootschappen. Uw Raad overwoog:

"In (het oordeel van het hof) ligt besloten dat het besturen van ondernemingen geen deel uitmaakt van de diensten die hoofdzakelijk en gewoonlijk worden verricht in het kader van de vrije beroepen, genoemd in artikel 6, lid 2, onderdeel d, punt 3, van de (Wet OB 1968), en dat, nu het doel van de onderhavige prestatie niet gelijk is aan het doel van één van de in die bepaling genoemde activiteiten, evenmin sprake is van een soortgelijke dienst. Gelet op de arresten (Linthorst c.s. en Von Hoffmann) (...) is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat het Hof op grond van zijn voormeld oordeel terecht heeft geconcludeerd dat de door belanghebbende (...) verrichte activiteiten niet kunnen worden gerangschikt onder artikel 6, lid 2, onderdeel d, punt 3 (Wet OB 1968) en de overeenkomstige richtlijnbepaling."

1.3. Bancaire en financiële verrichtingen

1.3.1. In art. 9, lid 2, onderdeel e Zesde richtlijn worden verder genoemd als diensten, die geacht worden te zijn verricht in het land waar de afnemer is gevestigd:

"bank-, financiële en verzekeringsverrichtingen (...) met uitzondering van de verhuur van safeloketten;"

Men vindt deze bepaling terug in art. 6, lid 2, onderdeel d, 5° Wet OB 1968.

1.3.2. Deze terminologie lijkt ontleend aan art. 16, lid 10, onderdeel g van het in juni 1973 door de Commissie van de Europese Gemeenschappen ingediende voorstel voor een Zesde richtlijn(6) dat een vrijstelling bij uitvoer inhield voor "de niet in artikel 14 bedoelde bankverrichtingen en financiële verrichtingen."

Art. 14 van dat voorstel bevatte de vrijstellingen die thans zijn opgenomen in art. 13, B Zesde richtlijn; zie met name art. 13, B, onderdeel d.

1.3.3. De in art. 9, lid 2 Zesde richtlijn genoemde bank- en financiële verrichtingen zien, naar ik zou willen aannemen, zowel op bank- en financiële verrichtingen die krachtens art. 13, B, onderdeel d Zesde richtlijn (zouden) zijn vrijgesteld als op bank- en financiële prestaties die niet onder die vrijstelling vallen. In die zin ook Van Hilten, die echter onder de in art. 9, lid 2 bedoelde - en belaste - bank- en financiële verrichtingen slechts wil begrijpen de 'van de vrijstelling uitgezonderde [bancaire en financiële] prestaties die in (art. 13, B, onderdeel d Zesde richtlijn) zijn genoemd'.(7) Voor dat laatste voorbehoud zie ik geen reden. Art. 9, lid 2 Zesde richtlijn ziet, lijkt mij, ook op handelingen die in art. 13, B, onderdeel d Zesde richtlijn niet uitdrukkelijk zijn genoemd, maar wel als bancaire of financiële prestaties kunnen worden beschouwd.(8)

1.3.4. De resolutie van 25 juli 1979, nr. 279-12 007, V-N 1979, blz. 1453 heeft betrekking op de vrijstelling voor bankverrichtingen (zie par. 3.8 hierna) en de aftrek van voorbelasting door banken. In een bijlage bij die resolutie wordt een overzicht gegeven van 'vrijgestelde en belaste verrichtingen bij het bankbedrijf'. Tot de belaste bancaire verrichtingen worden daarin ook gerekend het verstrekken van adviezen op financieel gebied. HR 20 augustus 1997, BNB 1997/397 rekende tot de in art. 6, lid 2, onderdeel d, 5° Wet OB 1968 genoemde bank- en financiële verrichtingen niet advieswerkzaamheden inzake de belegging in effecten, maar bracht die advieswerkzaamheden onder de in art. 6, lid 2, onderdeel d, 3° Wet OB 1968 genoemde diensten door raadgevende personen, adviesbureaus etc.

1.3.5. De term 'financiële verrichtingen' zou beperkt kunnen worden opgevat in de zin van verrichtingen met betrekking tot transacties in valuta en waardepapieren, maar zou ook ruimer kunnen worden uitgelegd, waarbij bij voorbeeld ook werkzaamheden op het gebied van waardering van waardepapieren onder deze bepaling worden gerangschikt. Gelet op het doel van de in art. 9, lid 2 Zesde richtlijn(9), lijkt mij een ruime uitleg van de term het meest voor de hand liggend.

2. Verlegging van de heffing naar de afnemer

In art. 21, lid 1, onderdeel a, tweede en derde volzin, (tekst 1992) Zesde richtlijn is bepaald:

"Wanneer (...) de belastbare handeling wordt verricht door een in het buitenland gevestigde belastingplichtige, kunnen de Lid-Staten bepalen dat de belasting verschuldigd is door een andere persoon. Daartoe kan (...) degene voor wie (...) de belastbare handeling bestemd is, worden aangewezen."

Een dergelijke aanwijzing is opgenomen in art. 12, lid 2 Wet OB 1968 (tekst t/m 1992) resp. 12, lid 3 Wet OB 1968 (tekst vanaf 1993).

3. Art. 13, B, onderdeel d, 5° Zesde richtlijn

3.1. Art. 14, B, onderdeel f van het in juni 1973 ingediende voorstel van de Commissie van de Europese Gemeenschappen voor een Zesde richtlijn(10) bevatte een vrijstelling voor:

"de handelingen met betrekking tot schuldvorderingen, aandelen, obligaties, en andere effecten (...);"

Volgens de toelichting(11) hadden de in art. 14 B opgenomen vrijstellingen "betrekking op uiteenlopende gebieden, zoals verzekeringen, kredietwezen, monetaire transacties en beursverrichtingen. (...)".

3.2. In het in juli 1974 ingediende gewijzigde voorstel van de Commissie(12) werd aan de bepaling toegevoegd:

"Deze vrijstelling geldt niet voor de met deze handelingen samenhangende diensten".(13)

3.3. De definitieve tekst (zoals vastgesteld door de Raad van Ministers) stelt vrij (art. 13, B, onderdeel d, 5° Zesde richtlijn):

"handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen (...), obligaties en andere waardepapieren, (...);"

De daarmee (vrijwel) overeenkomende Nederlandse vrijstelling betreft (art. 11, lid 1, onderdeel i, 2° Wet OB 1968):

"de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren (...)."

3.4. Buiten de vrijstelling van art. 13 B, onderdeel d, 5° Zesde richtlijn valt volgens HvJ EG 5 juni 1997, SDC, C-2/95, Jurispr. 1997, blz. I- 3017 'het verstrekken van financiële informatie in de vorm van adviezen betreffende de handel in waardepapieren' (o. 70 en 75). De bepaling ziet volgens het arrest wel op diensten die betrekking hebben op 'de verrichtingen op de markt van waardepapieren' (o. 72) die 'de rechtsbetrekking en de financiële relaties tussen partijen wijzigen en vergelijkbaar zijn met de verrichtingen bij een overmaking of een betaling' (o. 73) en die 'kenmerkend en essentieel zijn' voor de in de bepaling genoemde handelingen (o. 75).

3.5. Hoewel het HvJ EG in o. 72 spreekt van 'verrichtingen op de markt van waardepapieren', blijkt uit o. 75 dat het kennelijk steeds gaat om verrichtingen inzake de handel in alle in art. 13, B, onderdeel d, 5° genoemde soorten van waardepapieren, dus ook om verrichtingen inzake de aan- of verkoop van deelnemingen in vennootschappen.

3.6. De bewoordingen die het HvJ EG in o. 73 gebruikt - verrichtingen die de rechtsbetrekking en de financiële relates tussen partijen wijzigen en die vergelijkbaar zijn met de verrichtingen bij een overmaking of een betaling - wijzen erop, dat het steeds moet gaan om verrichtingen inzake de transactie als zodanig en niet om voorbereidende handelingen. Een aan- of verkoop van een deelneming in een vennootschap kan een uitgebreide voorbereiding vergen en die voorbereiding kan ook essentieel zijn voor het slagen van de overname of fusie die met de transactie haar beslag krijgt. Andere grote transacties - bij voorbeeld de aan- of verkoop van een groot onroerend-goed-project of een bedrijfsfusie in de vorm van overname van activa en passiva - kunnen echter eveneens veel voorbereiding vergen. Ik zie geen reden om nu juist bij transacties in deelnemingen in vennootschappen tot een vrijstelling van omzetbelasting van die voorbereidende activiteiten te bepleiten. Daar komt bij dat de vrijstellingsbepalingen - omdat zij het BTW-mechanisme verstoren - naar vaste rechtspraak van het HvJ EG strikt moeten worden uitgelegd (zie o.a. HvJ EG 15 juni 1989, Stichting uitvoering financiële transacties, nr. 348/87, Jurispr. 1989, blz. 1737, o. 13 en HvJ EG 5 juni 1997, SDC, C- 2/95, o. 20).

3.7. Van Hilten(14) betoogt (na een bespreking van de vraag of diensten, die door een bank worden verleend bij een zgn. guichet-emissie onder de vrijstelling vallen):

"Handelingen die in een verder verwijderd verband staan met de uitgifte c.q. overdracht van effecten, zoals het adviseren omtrent de eventuele vergroting van het aandelenkapitaal of het verrichten van een marktonderzoek, kunnen mijns inziens niet worden aangemerkt als handelingen met betrekking tot effecten. De enge interpretatie brengt (...) met zich dat transacties ten aanzien van (eventuele) handelingen met betrekking tot effecten, niet ook in de vrijstelling moeten worden betrokken."

3.8. In de in par. 1.3.4 genoemde Resolutie van 25 juli 1979, nr. 279-12 007, V-N 1979, blz. 1453 stelde de toenmalige staatssecretaris van Financiën:

"Naar mijn oordeel dient ervan te worden uitgegaan dat bij het redigeren van (art. 13, B, onderdeel d, 5° Zesde richtlijn) een ruime draagwijdte van het begrip 'handelingen' is beoogd. In verband daarmede stel ik mij op het standpunt dat de aan de orde zijnde vrijstelling van toepassing is op alle prestaties andere dan bewaring en beheer, welke betrekking hebben op effecten en andere waardepapieren, ongeacht of het daarbij gaat om de uitgifte, de overdracht, de verwisseling of de opsplitsing van de desbetreffende stukken, dan wel om de instandhouding, de wijziging, de realisering of het tenietgaan van de in die stukken belichaamde rechten, een en ander met dien verstande, dat de - veelal door banken - ter zake verleende bemiddelingsdiensten mede tot de vrijgestelde prestaties dienen te worden gerekend."

Blijkens het als bijlage bij de resolutie gevoegde overzicht werd tot de vrijgestelde handelingen echter niet gerekend 'het verstrekken van adviezen op financieel gebied'.

3.9. De Britse VAT-Act 1994, Schedule 9 Finance Group 5, Item 7 j° Item 6 (a) gaf een vrijstelling voor

"The making of arrangements for (...) any transaction (...) or any dealing with any security (...) being shares (...)".

3.10. In een toelichting op die bepaling van de Britse belastingdienst(15) werd gesteld:

"(...) exemption only applies to services which are central to the co-ordination of the transaction or its negotiation, including:

(i) bringing together sellers (...) and purchasers (...);

(ii) carrying out/co-ordinating the necessary negotiations essential to the conclusion of the whole deal;

(iii) instructing/organising and co-ordinating the work of 'other' parties involved, eg. lawyers, accountants, etc. ;

(...)

(v) acting as the central point of contact and execution between the party tending to effect a transaction in securities and their other advisers.

(...)

Typical examples of corporate finance situations that may involve the making of arrangements transactions include:

(i) Clear or Specific Mandate Agreements

(...)

(ii) Open Mandates

Here the merchant bank or other adviser is engaged by a corporate client but the terms do not, at the time of engagement, specifically envisage any transaction in securities being effected.

(...) Where subsequently the client decides to effect a transaction in securities, (...) provided the corporate financier takes on the role outlined in paragraphs c(i)-(v) above, the payments received thereafter may be regarded as consideration for an exempt supply. If, however, it is clear from the documentation that any part of the payment relates to advisory services that part of the fee will be liable to VAT (...)."

Ook de Ierse wetgeving kent een dergelijke bepaling.(16)

3.11. Met ingang van 10 maart 1999 is de vrijstelling voor 'making arrangements' vervangen door een vrijstelling voor (Schedule 9, Group 5, Item 5, j° Item 6 (a))

"The provision of intermediary services in relation to any transaction (in) (...) shares (...) by a person acting in an intermediary capacity."(17)

3.12. De (ambtelijke) toelichting op de bepaling(18) houdt in:

"This more closely reflects the European exemption for 'negotiation'."

3.13. Onder de vrijstelling vallen volgens die toelichting echter niet apart verstrekte diensten inzake 'valuation of securities' of aparte diensten inzake 'investment analysis', 'market sector research', 'share consultancy' of 'general financial or investment advice'.(19)

4. Samengestelde prestaties

4.1. HvJ EG 25 februari 1999, Card Protection Plan Ltd (CPP) Jurispr. 1999, blz. I-973(20) (99/224) stelde voorop (o. 29)

"dat (...) elke dienstverrichting normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd, en dat de dienstverrichting waarbij economisch gesproken één dienst wordt verleend, niet kunstmatig uit elkaar moet worden gehaald teneinde de functionaliteit van het BTW-stelsel niet aan te tasten (...)."

4.2. Het HvJ EG overwoog vervolgens (o. 30), dat moet worden vastgesteld 'wat de kenmerkende elementen van de betrokken handeling zijn' en dat in sommige gevallen sprake kan zijn van een hoofddienst en bijkomende diensten 'die het lot van de hoofddienst delen'. Van een bijkomende dienst is sprake wanneer die dienst 'voor de klanten geen doel op zich is, doch een middel om de hoofddienst (...) zo aantrekkelijk mogelijk te maken'. In die laatste zin ook reeds HvJ EG 22 oktober 1998, Madgett en Baldwin, C-308/96 en C-94/97, Jurispr. 1998, blz. I-6229, o. 24).

4.3. In het arrest-CPP werden, naast een verzekeringsdekking (o. 9), diensten verricht in de vorm van het bijhouden van een computerbestand, een telefonische bereikbaarheidsservice etc. In het arrest-Madgett en Baldwin ging het om een hotelbedrijf, dat naast logies en pension, ook vervoer en een busexcursie aanbood.

4.4. HR 17 april 1996, BNB 1996/230 m.nt. Van Hilten overwoog:

"Indien sprake is van een geheel van prestaties, waarin onderdelen zijn te onderkennen die op zich als een dienstverrichting kunnen worden beschouwd, dienen in het algemeen die onderdelen ieder als zodanig in de heffing van omzetbelasting te worden betrokken. Zulks lijdt uitzondering indien bedoelde onderdelen functioneel en causaal met elkaar verbonden zijn, dan wel een van die onderdelen de andere onderdelen sterk overheerst, in welke gevallen het geheel van de prestaties in de heffing dient te worden betrokken."

Zie voor een en ander verder B.G. van Zadelhoff, Reugebrink-bundel (1990) blz. 95 e.v.

1 In o. 22 van dit arrest werd - onder verwijzing naar een passage in de considerans bij de Zesde richtlijn - overwogen dat de regeling van art. 9, lid 2 Zesde Richtlijn ertoe strekt "een speciale regeling in het leven te roepen voor diensten tussen belastingplichtigen waarvan de kosten in de prijs van de goederen worden opgenomen". Die overweging lijkt overgenomen uit een aantal eerder gewezen arresten (HvJ 17 november 1993, Commissie/Frankrijk, Luxemburg en Spanje, C-68/92, 69/92 en 73/92, Jurispr. 1993 blz. I-5881, 5907 en 5997). In die arresten ging het om de in art. 9, lid 2 Zesde richtlijn gebruikte term: 'diensten op het gebied van de reclame'. Ten aanzien van die diensten had de overweging enige onderscheidende waarde, maar als algemeen criterium voor de afbakening van alle in art. 9, lid 2 Zesde richtlijn genoemde diensten is het te vaag.

2 De door een streepje voorafgegane bepalingen worden in deze bijlage genummerd weergegeven. De in par. 1.2.1 geciteerde bepaling wordt zodoende hierna aangeduid als art. 9, lid 2, onderdeel e, 3o Zesde Richtlijn.

3 Zie ook HR 26 augustus 1998, BNB 1999/302, m.nt. A.L.C. Simons.

4 FED 1997/76 m.nt. R.N.G. van der Paardt .

5 Zie voorts in dit verband HR 26 augustus 1998, BNB 2000/156.

6 De tekst van dit voorstel is opgenomen in V-N 1973, nr. 18A.

7 M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, 1992, blz. 225/6.

8 Zonder dat voorbehoud van Van Hilten eveneens S.T.M. Beelen, O.L. Mobach, R.N.G. van der Paardt, Cursus Belastingrecht (Omzetbelasting), 2.1.5.E.,f.

9 Zie noot 1.

10 V-N 1973, blz. 728.

11 V-N 1973, blz. 758.

12 COM (74) 795 def. van 26 juli 1974; zie ook Pb EG nr. C -121/37 van 11 oktober 1974.

13 Daarmee uitvoering gevend aan een door het Europese Parlement aangenomen amendement van Scholten, die daarbij het oog had op diensten die de banken verlenen en die tot uitdrukking komen in het bedrag van de provisies bij aan- en verkoop van effecten of voor het accepteren of doen accepteren van wissels (zie de Handelingen van het Europese Parlement van 14 maart 1974, blz. 137 en 138).

14 M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Europese FM nr. 3, blz. 145.

15 Leaflet No. 701/44/94, blz. 4A, 144, 953-2, opgenomen als bijlage bij het beroepschrift aan het gerechtshof van de belanghebbende in de zaak nr. 34973.

16 Deze informatie ontleen ik aan een memorandum van de Ierse fiscus met de titel "VAT and Financial Services". Dit memorandum kan worden gevonden op de internetpagina "www.revenue.ie/vatinfo.htm".

17 Deze wijziging wordt - samen met andere wijzigingen - beschreven in VAT Information Sheet 10/99 August 1999, te vinden op de internetpagina "www.hmce.gov.uk/notices/info1099.htm".

18 Zie paragraaf 2.1 van het hiervóór genoemde VAT Information Sheet 10/99 August 1999.

19 Zie paragraaf 2.14 van "Notice 701/44" van de Engelse fiscus inzake "Securities", te vinden op internetpagina "www.hmce.gov.uk/notices/701-44.htm".

20 BNB 1999/224 m.nt. Van Hilten.