Hof Amsterdam, 24-10-2000, nr. 99/3039

99/3039

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 24 september 1999, namens haar ingediend door drs. A en B (C Belastingadviseurs) te Q en aangevuld bij brief van drs. A van 25 oktober 1999 als haar gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 16 augustus 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting over 1995.

Aan belanghebbende is een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 24.250.774. Bij de bestreden uitspraak is het bezwaar tegen de aanslag afgewezen.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en primair tot vaststelling van een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 24.155.914, subsidiair tot vaststelling van een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 24.213.667 en meer subsidiair tot vaststel-ling van een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van uiteindelijk ƒ 24.095.873.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

Ter zitting van 6 juni 2000 zijn verschenen en gehoord voornoemde gemachtigde, tot bijstand vergezeld van D, alsmede mr. E namens de inspecteur, die tot bijstand werd vergezeld van F. De door gemachtigde ingezonden pleitnota welke op 26 mei 2000 ter griffie is ontvangen, is beschouwd als te zijn voorgedragen, nadat de inspecteur heeft verklaard dat hij deze voor de aanvang van de zitting heeft ontvangen en dat hij daarvan heeft kunnen kennisnemen. Van de bij deze pleitnota gevoegde bijlage heeft de inspecteur eveneens kunnen kennisnemen en zich daarover kunnen uitlaten.

Het beroep is ter zitting gelijktijdig behandeld met de beroepen van Y N.V. betreffende de beschikking vennootschapsbelasting inzake de terugwenteling van het verlies uit 1994 naar 1991, met als kenmerk 99/3037, en de aanslag vennootschapsbelasting 1995, met als kenmerk 99/3038.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. De ter beurze genoteerde naamloze vennootschap Y N.V. heeft in de jaren 1990 tot en met 1995 opties op aandelen in Y NV verstrekt aan werknemers van belanghebbende dan wel van dochtervennootschappen van belanghebbende die met haar een fiscale eenheid vormen als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Belanghebbende is een dochtervennootschap van Y NV.

2.2. Op 31 december 1994 stonden er nog 500 opties uit van de opties, met een uitoefenprijs van ƒ 46,80, die op 9 januari 1992 zijn toegekend. Deze opties zijn uitgeoefend in 1996.

2.3. Op 23 februari 1995 heeft Y NV aan werknemers van belanghebbende casu quo met belanghebbende gevoegde dochtermaatschappijen in totaal 9.300 opties op gewone aandelen in Y NV toegekend. De nominale waarde van deze aandelen bedraagt ƒ 0,50. De uitoefenprijs van deze opties bedraagt ƒ 82,80. Dit bedrag is gelijk aan de beurskoers van de aandelen in Y NV op het moment van toekenning van de opties. Ter zake van de toekenning van deze opties is bij het personeel van belanghebbende dan wel met haar gevoegde dochtervennootschappen

ƒ 57.753 als loon in aanmerking genomen, welk bedrag gelijk is aan 7,5% van de waarde van de aandelen in Y NV op het moment van toekenning van de opties.

2.4. In het ‘AANDELEN OPTIE-REGELEMENT’ van Y NV dat op 16 februari 1995 in werking is getreden, is met betrekking tot de uitoefening van de opties onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 7 De uitoefeningsperiode en de wijze van uitoefening

(...) toe te kennen rechten kunnen -behoudens het in artikel 8, lid 3 bepaalde- worden uitgeoefend gedurende een periode van vijf jaar ingaande de dag van toekenning van het optierecht, ongeacht wanneer dit werd aanvaard. (...)

De uitoefening van opties kan slechts geschieden voor hele aandelen in de vennootschap en vindt plaats door de schriftelijke kennisgeving van de uitoefening

(...). De (...) krachtens de uitoefening uit te geven aandelen zijn exklusief het dividend over de jaren voorafgaande aan het jaar waarin de optie wordt uitgeoefend.

(...)

Artikel 8: Niet overdraagbaarheid; einde arbeidsovereenkomst, c.q. defungeren

In het kader van dit reglement toegekende rechten zijn niet overdraagbaar en kunnen niet worden verpand.

De aan een werknemer toegekende rechten vervallen, indien deze door de vennootschap of haar dochtervennootschap, waarbij hij in dienst is, rechtsgeldig op staande voet is ontslagen.

Indien de arbeidsovereenkomst, c.q. de aanstelling om een andere reden eindigt (...) zal deze c.q. zullen zijn rechtsopvolgers onder algemene titel (...) de krachtens dit plan toegekende rechten nog gedurende een periode van zes maanden kunnen uitoefenen."

2.5. In 1995 zijn er geen opties uitgeoefend dan wel vervallen.

2.6. Door middel van een brief aan de inspecteur van 20 augustus 1997 heeft de belastingadviseur van belanghebbende haar aangifte vennootschapsbelasting over 1995 van belanghebbende onder meer als volgt aangevuld:

"In de inmiddels ingediende aangifte vennootschapsbelasting 1995 is geen aftrekpost opgenomen terzake van het toekennen van de (...) genoemde 9.300 opties, terwijl bij de werknemers wel belastingheffing heeft plaatsgevonden over 7,5% van de waarde van de onderliggende aandelen. Met deze brief wens ik de aangifte (...) zodanig aan te vullen dat terzake van de toekenning en de mutatie in de waarde van de opties een bedrag in mindering gebracht wordt op de belastbare winst van X B.V. Of hierbij artikel 9, lid 1 letter i Wet op de vennootschapsbelasting 1969 moet worden toegepast kan in het midden worden gelaten omdat de verplichting ultimo 1995 bepalend is voor de fiscale aftrekpost 1995.

De omvang van deze verplichting wordt beïnvloed door de koers van het aandeel Y N.V.

Op 31 december 1995 bedroeg de koers per aandeel Y N.V. f 93,00. De verplichting die samenhangt met het toekennen van opties aan de werknemers had op dat moment derhalve een omvang van 9.300 maal (f 93,00 minus f 82,50) is f 94.860. Dit bedrag kan naar mijn mening ten laste van het resultaat over 1995 gebracht worden.

Met betrekking tot de uit 1992 stammende optierechten dient naar mijn mening ultimo 1995 een verplichting op de balans te worden opgenomen van 500 maal (f 93,00 minus f 46,80) is f 23.100.

Het gecorrigeerde belastbare bedrag dient naar mijn mening als volgt te worden vastgesteld:

Belastbaar bedrag volgens aangifte f 24.733.892

Af: verplichting 9.300 opties f 94.860

mutatie verplichting 500 opties f 23.100

f -117.960

f 24.615.932"

2.7. In een brief van 8 september 1997 aan de belastingadviseur deelt de inspecteur mee als volgt te zijn afgeweken van de door belanghebbende ingediende aangifte vennootschaps-belasting over 1995:

"X BV 1995:

Correctie inzake REAR, de per saldo toegevoegde 93.635.

Ter zake de opties is slechts 7.5% van 9.300x82.80=57.753 aftrekbaar i.p.v. de geclaimde 117.960. Een correctie derhalve van 60.207. Het belastbaar is met een bedrag ad 153.842 verhoogd tot 24.250.774."

3. Geschil

In geschil is of ter zake van de in 1995 door Y NV aan de werknemers van belanghebbende toegekende optierechten een hogere last in aanmerking kan worden genomen dan ƒ 57.753, te weten het bedrag dat ter zake van de toekenning van de opties als loon in aanmerking is genomen.

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.

4.2. Ter zitting is hieraan namens belanghebbende nog het volgende toegevoegd.

In de zaak betreffende de aanslag voor het jaar 1995 ten name Y NV staan op pagina 4 van de pleitnota abusievelijk onjuiste bedragen vermeld. De juiste bedragen die ook in de bijlage worden genoemd zijn respectievelijk ƒ 509.335 en ƒ 525.918. Er moet een verdere vermindering worden verleend dan de vermindering van de beschikking inzake de terugwenteling van het verlies. Belanghebbende heeft de last volledig op zich genomen, omdat de opties aan haar werknemers zijn verleend. Met betrekking tot de doorbelasting door Y NV aan belanghebbende voor de toekenning van de opties door Y NV aan werknemers van belanghebbende is niets op schrift gezet. Later is wel een rekening aan de belanghebbende gepresenteerd. Y NV oefent geen ondernemersactiviteiten uit. Ik weet niet precies hoe het is gegaan, maar in 1995 zijn de boekingen via de rekening-courantverhouding verlopen.

4.3. Ter zitting heeft de inspecteur nog het volgende toegevoegd.

Bij uitoefening van de opties mag er geen last worden genomen. De gevolgen van de uitoefening spelen zich af in de kapitaalsfeer. Alleen bij de toekenning van de opties is dat mogelijk. De berekening volgens het Black & Scholes-model welke bij de pleitnota is gevoegd heeft onze instemming en vormt op zichzelf geen discussiepunt.

Met betrekking tot de toekenning van optierechten in 1995 door Y NV is artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing.

Met betrekking tot de door Y NV aan de werknemers van belanghebbende toegekende opties is tussen Y NV en belanghebbende geen overeenkomst gesloten inzake een daarvoor door belanghebbende aan Y NV te betalen vergoeding. Uit de pleitnota begrijp ik dat er nu wel een jaarlijkse verrekening plaatsvindt.

Op de computerprint van de beschikking inzake de terugwenteling van een verlies van Y NV uit 1994 naar het jaar 1991 is te zien dat er een vermindering is verleend tot ƒ 7.384.986.

Het compromis met belanghebbende inzake de door haar gevormde reserve assurantie eigen risico heeft ertoe geleid dat voor het jaar 1995 een navorderingsaanslag is opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 24.861.846. Deze navorderingsaanslag zal afhankelijk van het oordeel van het Hof in de onderhavige zaak ambtshalve worden aangepast.

Een doorberekening aan belanghebbende van lasten verband houdende met de toekenning van werknemersopties door Y NV is niet aangetoond. Uiteindelijk doet het niet ertoe of een doorberekening tussen Y NV en belanghebbende is overeengekomen, omdat ook indien dit niet het geval zou zijn, een eventuele last toch bij belanghebbende - en niet bij Y NV - tot uiting dient te komen en bij Y NV als een storting van informeel kapitaal moet worden verantwoord.

Bij de toekenning van de opties in 1992 heeft heffing van loonbelasting plaatsgevonden.

Op de uitlatingen van de staatssecretaris met betrekking het door middel van inkoop van aandelen voldoen aan de leveringsverplichting bij uitoefening van werknemersopties zitten we nog te dubben. Die uitlatingen zijn door hem gedaan als wetgever en vormen geen beleid.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Vooropgesteld zij het volgende. Teneinde uitvoering te geven aan een buiten het onderhavige geschil staande overeenkomst tussen belanghebbende en de inspecteur inzake de over 1995 verschuldigde belasting, is voor het jaar 1995 ten name van belanghebbende en met dagtekening 30 september 1999 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 24.861.846. Het verschil tussen het belastbaar bedrag van de bestreden aanslag en het belastbaar bedrag van de navorderingsaanslag bedraagt ƒ 611.072. Dit verschil houdt in dat, ook indien het meer subsidiaire standpunt van belanghebbende zou worden gevolgd, de over het jaar 1995 verschuldigde belasting niet naar een lager belastbaar bedrag kan worden berekend dan het belastbaar bedrag waarop de bestreden aanslag is gebaseerd. Bij een betwisting van de aanslag heeft belanghebbende derhalve in zoverre geen belang. Niettemin hebben partijen belang bij een oordeel over haar geschil met betrekking tot de optierechten. Haar belang te dezen hangt samen met het belang van de gelijktijdig aanhangige en in behandeling zijnde zaken van Y NV. Het Hof oordeelt over het materiële geschil hierna als volgt.

5.2. Vaststaat dat Y NV in 1995 aan werknemers van belanghebbende, een dochter-vennootschap van Y NV, 9.300 opties op aandelen in Y NV heeft toegekend, met een uitoefenprijs van ƒ 82,80. Deze uitoefenprijs was gelijk aan de waarde van de aandelen in Y NV op de effectenbeurs ten tijde van de toekenning van de opties. Geen van deze opties is in 1995 uitgeoefend. De toekenning van deze opties heeft tot gevolg dat er voor Y NV dan wel belanghebbende een verplichting tot het leveren van aandelen in Y NV is ontstaan, onder de voorwaarde dat de werknemers hun optierecht binnen een bepaalde periode uitoefenen, zoals is omschreven in het optiereglement.

5.3.1. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat tussen Y NV en belangheb-bende een overeenkomst is gesloten op grond waarvan belanghebbende gehouden is het verschil tussen de uitoefenprijs van de in 1995 toegekende werknemersopties en de werkelijke waarde van de aandelen in Y NV ten tijde van de uitoefening van die opties aan Y NV te vergoeden. De hieruit voortvloeiende verplichting wordt volgens belanghebbende niet beheerst door het bepaalde in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, - tekst 1995 - van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Op deze grond kan volgens belanghebbende bij haar - naast het onder 2.3 genoemde bedrag van ƒ 57.753 - een last van ƒ 94.860 in aanmerking worden genomen.

5.3.2. Subsidiair heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de onder 5.3.1. genoemde last in aanmerking moet worden genomen, maar dat er daarnaast geen ruimte is om het onder 2.3 vermelde bedrag van ƒ 57.753 in aanmerking te nemen.

5.3.3. Meer subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat in het jaar van toekenning van de werknemersopties de werkelijke waarde van de toegekende optierechten bij belanghebbende in aftrek mag komen. Belanghebbende stelt de werkelijke waarde van de optierechten voor dit standpunt gelijk aan de waarde van die rechten berekend volgens het Black & Scholes-model. Dat de waarde van de in 1995 toegekende optierechten, berekend volgens het Black & Scholes-model, ƒ 212.654 bedraagt is tussen partijen niet in geschil.

5.4. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de kosten die verband houden met de toekenning van opties door Y NV aan werknemers van belanghebbende, bij belanghebbende tot uiting dienen te komen, ongeacht het bestaan van een afzonderlijke overeenkomst waarin de doorbelasting van die kosten is geregeld. Overigens betwist de inspecteur het bestaan van een zodanige overeenkomst. Artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de Wet staat volgens de inspecteur bij belanghebbende slechts een aftrek toe van ƒ 57.753.

5.5. Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de Wet (tekst 1995) komen bij het bepalen van de winst van een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal mede in aftrek: nieuwe aandelen in dat kapitaal, alsmede rechten om zodanige aandelen te verwerven, toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap of een met de vennootschap verbonden vennootschap als bedoeld in artikel 34a van de Wet op de loonbelasting 1964 verrichte arbeid, een en ander voor het bedrag dat bij het personeel ter zake van die toekenning als loon in aanmerking wordt genomen of is vrijgesteld ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op de loonbelasting 1964.

5.6. De tekst van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de Wet ziet op een aftrek bij de vennootschap wier aandelen of rechten op zodanige aandelen als beloning worden toege-kend. In het onderhavige geval is dat Y NV. Voornoemde bepaling kan evenwel niet worden gezien los van het totale winstbegrip van artikel 7 Wet op de inkomstenbelasting 1964 juncto artikel 8 van de Wet. Dit winstbegrip houdt onder meer in dat, indien de vennootschappelijke verhouding ertoe heeft geleid dat een moedervennootschap kosten voor haar rekening heeft genomen die verband houden met de bedrijfsuitoefening van een dochtervennootschap, de desbetreffende kosten bij die dochtervennootschap ten laste van de winst behoren te komen. Een dergelijke situatie doet zich in het onderhavige geval voor, nu Y NV in 1995 optierechten op aandelen in Y NV heeft toegekend aan werknemers van belanghebbende. Dat de toekenning van opties door Y NV aan werknemers van belanghebbende een bevoordeling van belanghebbende inhoudt welke voortvloeit uit de vennootschappelijke verhoudingen tussen Y NV en belanghebbende en dat bij belanghebbende, teneinde haar winst niet door deze bevoordeling te laten beïnvloeden, een last van ten minste ƒ 57.753 in aanmerking dient te worden genomen, zo al deze last - zoals door belanghebbende is gesteld en door de inspecteur weersproken - niet voortvloeit uit een afzonderlijke overeenkomst tussen Y NV en belanghebbende, is tussen partijen niet in geschil. De vraag is evenwel of, nu de tekst van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de Wet niet op een aftrek bij belanghebbende ziet, bij haar meer dan ƒ 57.753 in aftrek kan komen.

5.7. Aangezien de wetgever met de invoering van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de Wet per 1 januari 1994 een evenwicht tot stand heeft gebracht tussen het bedrag dat ter zake van de toekenning van werknemersopties als loon in aanmerking wordt genomen en het bedrag dat in verband met die toekenning ten laste van de winst kan komen, terwijl niet valt aan te nemen dat de wetgever een situatie als de onderhavige van dit evenwicht heeft willen uitzonderen, is het Hof van oordeel dat ook de bij belanghebbende in aanmerking te nemen last wordt beperkt tot het bedrag - ƒ 57.753 - dat ter zake van de toekenning van de werknemersopties als loon in aanmerking is genomen.

5.8. De voorwaardelijke verplichting tot het leveren van aandelen in Y NV, waarvan de waarde een afspiegeling vormt van de koers van de aandelen in die vennootschap, kan niet tot een hogere last leiden, omdat het waardeverloop van die verplichting zich na het toekennen van de opties in de kapitaalsfeer afspeelt. Overigens heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de verplichting tot levering van aandelen in Y NV op haar is komen te rusten. Als moet worden aangenomen dat de optieverplichting aan het vermogen van belanghebbende moet worden toegerekend, omdat ook de aanvaarding van deze verplichting een bevoordeling zou inhouden die voortvloeit uit de vennootschappelijke verhoudingen tussen Y NV en belanghebbende, dan geldt eveneens voor belanghebbende dat het waardeverloop van die verplichting zich in de kapitaalsfeer afspeelt. Zo al aan de uitoefening van werknemersopties andere gevolgen zouden moeten worden verbonden indien door middel van een inkoop van bestaande aandelen aan een verplichting tot levering van aandelen wordt voldaan, dan geldt dat deze situatie zich in het onderhavige geval niet heeft voorgedaan. Partijen hebben verklaard dat bij uitoefening van de opties aan de optieverplichting wordt voldaan door het emitteren van nieuwe aandelen. In het optiereglement is hiervan eveneens sprake.

5.9. Het vorenoverwoge brengt mee dat het subsidiaire en meer subsidiaire standpunt geen bespreking behoeven, nu deze standpunten ervan uitgaan dat meer dan ƒ 57.753 ten laste van de winst zou kunnen worden gebracht. Het Hof komt dan ook tot de conclusie dat het beroep ongegrond is.

6. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 24 oktober 2000 door mrs. Dutmer, voorzitter, Onnes en Van der Ouderaa, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) de dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proces-kosten.