Hof Amsterdam, 24-03-2003, nr. 02/1212

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Tweede Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de Gemeente X, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote Ondernemingen Amsterdam, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is op 31 januari 2002 ter griffie een beroepschrift ingekomen, ingediend door F. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van 28 maart 2002, ingediend door mr. P. en mr. D. als gemachtigden van belanghebbende.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 21 december 2001, betreffende een door belanghebbende ingediend verzoek om teruggave van omzetbelasting over het tijdvak 1 februari 1998 tot en met 28 februari 1998 tot een bedrag van fl. x. De in-specteur heeft dit verzoek bij beschikking van 23 oktober 1998 afgewezen. Na tijdig tegen deze beschikking ingediend bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak het be-zwaar gedeeltelijk toegewezen en is aan belanghebbende een teruggave van fl. y verleend.

Het beroep strekt uiteindelijk tot vernietiging van de bestreden uitspraak en de beschikking en tot het verlenen van een teruggave van omzetbelasting ten bedrage van primair fl. a, subsidiair fl. b en meer subsidiair fl. c.

De inspecteur heeft het beroepschrift bij verweerschrift bestreden. Hij concludeert tot onge-grondverklaring van het beroep.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 13 januari 2003. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord mr. P. en mr. D. als gemachtigden van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van E., mr. F. en drs. ing. G. en drs. H, alsmede, namens de inspecteur, mr. I., tot bijstand vergezeld van mr. drs. J., mr. K. en L. Voorafgaand aan de zitting is zowel namens belanghebbende als namens de inspecteur een pleitnota ingediend. Partijen hebben van elkaars pleitnota's kennis genomen. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende een aanvullende pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de inspecteur. Het Hof rekent deze pleitnota's alle tot de stukken van het geding.

2. Vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, een publiekrechtelijk lichaam, exploiteert onder meer een Gemeente-vervoerbedrijf (hierna: het GVB). Ter zake van deze exploitatie is zij ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

2.2. Bij Besluit van 27 november 1996, nr. d, heeft de Gemeenteraad van belanghebbende ingestemd met de aanleg van de zogenoemde N-lijn, een metroverbinding tussen het plein aan de noordzijde van de stad en het (NS) station aan de zuidzijde van de stad (hierna ook: het tracé). Het tracé heeft een totale lengte van 9,5 km, waarvan 6 km ondergronds ligt. Aan het tracé worden acht stations aangelegd, waarvan er twee geïntegreerd met de bestaande gelijk-namige NS-stations worden aangelegd.

2.3. Het tracé van de N-lijn zal in zijn geheel en uitsluitend dienen voor het openbaar perso-nenvervoer per metro. Het is de bedoeling dat het GVB op het tracé een metrolijn gaat ex-ploiteren.

2.4. Met betrekking tot de aanleg van het tracé vallen drie hoofdonderdelen te onderscheiden, te weten de aanleg van de onderbouw, de aanleg van de bovenbouw en de bouw van de stati-ons. Onder onderbouw wordt in dit kader verstaan de civiele werken, waaronder de aanleg van de tunnel, zinktunnel, boortunnel, viaducten en onderdoorgangen en de tunneltechnische installaties zoals de ventilatie en de bemaling. De bovenbouw bestaat uit de rails, de voeding, de besturing en de veiligheid, terwijl het bij de stations gaat om de aanleg van bedrijfsverza-melgebouwen die bestaan uit perrons, roltrappen, liften, stationsinstallaties, winkelruimten e.d.

2.5. Gedurende het tijdvak 1 februari 1998 tot en met 28 februari 1998 zijn aan belangheb-bende met betrekking tot de aanleg van de N-lijn met betrekking tot de onder 2.4 bedoelde drie hoofdonderdelen van de aanleg de volgende bedragen gefactureerd:

- door G. een bedrag van fl. e, vermeerderd met fl. f omzetbelasting. Deze factuur heeft in haar geheel betrekking op voor belanghebbende verrichte werkzaamheden met betrekking tot aanleg van de onderbouw.

- door B. een bedrag van fl. g, vermeerderd met fl. c omzetbelasting. Deze factuur betreft de 14e termijn van het honorarium voor het voorlopig ontwerp van de metrostations langs de N-lijn en is volledig aan de aanleg van de stations toerekenbaar.

- door W. een bedrag van fl. h, vermeerderd met fl. i omzetbelasting. Van deze factuur moet een bedrag van fl. j vermeerderd met fl. k aan omzetbelasting worden toegerekend aan de aanleg van de bovenbouw.

2.6. Op de daartoe op 29 juni 1998 bij het Ministerie van Verkeer en Waterstaat ingediende subsidie-aanvraag, heeft de Minister van Verkeer en Waterstaat bij beschikking van 23 de-cember 1999 (hierna: de

subsidiebeschikking) een subsidie verleend voor onder meer de aan-leg van de N-lijn. Artikel 2 van de subsidiebeschikking luidt, voor zover hier van belang, als volgt: "1. De subsidie (…) wordt bepaald op ten hoogste f 2,- inclusief BTW, voorzover deze als kosten op de in artikel 1 genoemde projecten drukt; deze subsidie bestaat uit vier onderdelen. 2. Het eerste onderdeel is een subsidie in de vorm van een vast bedrag van f 1,- voor de aanleg van de N-lijn; deze subsidie is bepaald op basis van de bij de sub-sidieverlening berekende subsidiabele kosten. In dit bedrag is een vergoeding voor VAT-kosten (Hof: Voorbereiding, Administratie en

Toezicht) inbegrepen, zijnde f 2,-.

3. Naast het in het eerste subsidie-onderdeel, zoals gebruikelijk, opgenomen bedrag voor onvoorzien wordt een tweede subdsidie-onderdeel verleend in de vorm van een vast bedrag van f 1 voor afkoop van alle risico's en onvoorziene zaken, die zich voor, tijdens en na de aanleg van de N-lijn zouden kunnen voordoen. (…).". Het voor de aanleg van de N-lijn verleende subsidiebedrag is 95% van de subsidiabele kosten voor de aanleg van de metrolijn.

2.7. Belanghebbende heeft in haar aangifte omzetbelasting over het tijdvak 1 februari 1998 tot en met 28 februari 1998 onder meer teruggave gevraagd van de onder 2.5 vermelde bedragen van fl. f, fl. c en fl. i. Van oordeel dat de op deze facturen vermelde omzetbelasting niet op de voet van artikel 15 van de Wet voor aftrek in aanmerking komt, heeft de inspecteur het ver-zoek om teruggave afgewezen. Na het tijdig door belanghebbende ingediende bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak beslist dat 1% van de voorbelasting die aan de stati-ons is toe te rekenen betrekking heeft op (belaste) ondernemersactiviteiten van belanghebben-de en mitsdien voor aftrek in aanmerking komt. Bij de uitspraak heeft de inspecteur belang-hebbende dan ook teruggave verleend van (1% van fl. c =) fl. y.

3. Geschil

In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op aftrek van omzetbe-lasting, welke aan haar in rekening is gebracht op de onder 2.5. vermelde facturen. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of, en zo ja in hoeverre, de aanleg van de N-lijn geschiedt in het kader van de onderneming van belanghebbende.

4. Standpunten van partijen

4.1. Belanghebbende is van mening dat zij de N-lijn aanlegt binnen het kader van haar onder-neming en dat zij recht heeft op aftrek van alle op die aanleg drukkende omzetbelasting, sub-sidiair stelt zij zich op het standpunt dat zij de bovenbouw en de stations in haar hoedanigheid van ondernemer aanlegt, terwijl zij meer subsidiair stelt in elk geval ten aanzien van de aan-leg van de stations als ondernemer op te treden. De inspecteur, daarentegen, meent dat be-langhebbende bij de aanleg van de N-lijn als overheid en mitsdien niet als ondernemer op-treedt en dat haar geen recht op aftrek van voorbelasting toekomt, behoudens de reeds bij de uitspraak verleende fl. y teruggave, als vermeld onder 2.7. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op gronden welke door ieder van hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige gedingstukken, waarnaar het Hof hier verwijst.

4.2. Tijdens de mondelinge behandeling heeft belanghebbende nog het volgende aan haar stellingen doen toevoegen. Het beroep op het vertrouwensbeginsel wordt ingetrokken. Dat geldt zowel voor het beroep op het door de inspecteur bij belanghebbende gewekte vertrouwen als voor het beroep op toe-passing van de in de brief van 28 oktober 1982 van het ministerie van Financiën, kenmerk .., neergelegde regeling. Voor zover dezerzijds bekend heeft de gemeente Z volledige aftrek van voorbelasting genoten op de kosten van de lijn. Op het A-station maken trein en metro al langer gebruik van hetzelfde station en perrons. De metrostations Y en Z van de N-lijn worden geïntegreerd met de gelijknamige treinstations. Weersproken wordt dat de NS alleen recht op aftrek heeft voor zover zij de kosten van aanleg van railinfrastructuur mét omzetbelasting doorberekent aan het ministerie van Verkeer en Waterstaat.

4.3. De inspecteur heeft ter zitting nog het volgende aan zijn stellingen toegevoegd. Ik weerspreek het door belanghebbende gestelde recht op aftrek van de NS. De NS heeft al-leen aftrekrecht voor zover zij de kosten van aanleg van railinfrastructuur mét omzetbelasting doorberekent aan het ministerie van Verkeer en Waterstaat. Ik kan daar verder niet over pra-ten in verband met mijn geheimhoudingsplicht. Ook weet ik niets van de gang van zaken bij de aanleg van de lijn in Z. Z. valt onder een andere eenheid van de rijksbelastingdienst. Wanneer tramrails gerepareerd moet worden, heeft de gemeente mijns inziens geen recht op aftrek van de omzetbelasting ter zake van de reparatiekosten. De zorg voor een adequate infrastructuur is zorg van de overheid, ook gezien het kabinets-standpunt.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Vaststaat dat de in geding zijnde voorzieningen, bestaande uit onderbouw, bovenbouw en stations, worden aangelegd uitsluitend ten behoeve van een door het GVB te exploiteren me-trolijn. De in dat kader door belanghebbende te verrichten prestaties zullen bestaan uit het vervoer van personen en, naar het Hof begrijpt, het verhuren of op andere wijze tegen vergoe-ding ter beschikking stellen van ruimten in de stationsgebouwen aan derden. Belanghebbende heeft nog gesuggereerd dat de exploitatie van de metrolijn door een derde tot de mogelijkhe-den behoort, maar aangezien belanghebbende tegenover de betwisting daarvan door de in-specteur ter zake geen begin van bewijs heeft bijgebracht, zal het Hof aan die mogelijkheid voorbijgaan.

5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende voor het vervoer van personen door het gemeentevervoerbedrijf ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet. Mede gelet op het bepaalde in artikel 4, vijfde lid, van de Zesde richtlijn inzake omzetbelasting en punt 5 van de bij die richtlijn behorende bijlage D, acht het Hof dit standpunt juist. Partijen gaan er klaarblijkelijk van uit dat de verhuur c.q. terbeschikkingstelling van ruimten in de stationsge-bouwen aan derden een ondernemershandeling van belanghebbende vormt. Het Hof acht dit uitgangspunt juist.

5.3. Uit het onder 5.1 en 5.2 overwogene volgt dat de in geding zijnde voorzieningen in hun geheel door belanghebbende uitsluitend zullen worden gebruikt voor handelingen in het kader van de onderneming. Daarvan uitgaande zijn de leveringen van goederen en de diensten, waarop de in geding zijnde omzetbelasting drukt, verricht jegens belanghebbende in haar hoedanigheid van ondernemer.

5.4. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet is aftrekbaar de belasting die drukt op aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en diensten, voor zover de goederen en dien-sten door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming. Nu blijkens het vorenoverwogene de in geding zijnde omzetbelasting in rekening is gebracht ter zake van goederen en diensten die rechtstreeks en onmiddellijk samenhangen met de exploitatie door belanghebbende van de onderhavige voorzieningen, heeft belanghebbende naar 's Hofs oor-deel recht op aftrek van die omzetbelasting. In dit verband laat het Hof buiten beschouwing de mogelijkheid dat ruimten in de stationsgebouwen worden verhuurd of ter beschikking gesteld met vrijstelling van omzetbelasting en de mogelijkheid van toepassing van artikel 3, eerste lid, onderdeel h, van de Wet ter zake, nu partijen zich daarover niet hebben uitgelaten en dit as-pect kennelijk geen onderdeel van het geschil vormt. Aan vorenvermeld oordeel doet niet af de omstandigheid dat de aanleg van de in geding zijnde voorzieningen voor een belangrijk deel wordt gesubsidieerd door het ministerie van Verkeer en Waterstaat, aangezien die om-standigheid niet afdoet aan het nauwe verband tussen de aanleg van de voorzieningen en de exploitatie ervan als ondernemer.

5.5. Naar 's Hofs oordeel kan uit het bepaalde in artikel 4, vijfde lid, van de Zesde richtlijn niet worden afgeleid dat de in geding zijnde voorzieningen zijn aangelegd als niet-ondernemer en vervolgens worden bestemd voor gebruik als ondernemer. Daargelaten de vraag of in dat geval de op de voorzieningen drukkende omzetbelasting niet alsnog in aftrek kan komen, volgt uit het bepaalde in de derde alinea van evenbedoelde richtlijnbepaling, in samenhang met punt 5 van Bijlage D bij de richtlijn, en uit hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen voor recht heeft verklaard met betrekking tot het begin van de belastingplicht, dat belanghebbende in dit geval vanaf het begin van de aanleg van de in ge-ding zijnde voorzieningen heeft gehandeld als belastingplichtige. Daaraan doet niet af de om-standigheid dat het zorgen voor een adequate infrastructuur voor algemeen gebruik in begin-sel tot de taak van de overheid behoort en het desbetreffende publiekrechtelijke lichaam in zoverre niet als ondernemer handelt.

5.6. Gelet op al het vorenoverwogene is het gelijk aan belanghebbende. Alsdan is niet in ge-schil dat belanghebende recht heeft op een teruggaaf van fl. a ( € a) aan omzetbelasting.

6. Proceskosten

In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof aanleiding de inspecteur te ver-oordelen in de kosten van het geding. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht op 2 (punten per proceshandeling) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966.

7. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak en de beschikking;

- verleent belanghebbende een teruggaaf van omzetbelasting ten bedrage van € a (fl.a);

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een

beloop van € 966 en wijst de Staat der Nederlanden aan dit bedrag

aan belanghebbende te voldoen en;

- gelast de Staat der Nederlanden het gestorte griffierecht ad € 218 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld op 24 maart 2003 door mrs. Bijl, voorzitter, en Van Hilten en Van de Merwe, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Goedhart als griffier.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 2. Bij dit beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) de dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.