HR, 21-01-2011, nr. 09/02836

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke naheffingsaanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Het Gerechtshof te Amsterdam (nr. P05/00503) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur en de naheffingsaanslag vernietigd.

De uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam is op het (principale) beroep in cassatie van de Minister van Financiën bij arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, nr. 43834, LJN BC2579, BNB 2008/291, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. P.A. Mackaaij, advocaat te Utrecht.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

In 1997 heeft belanghebbende, een betaaldvoetbalorganisatie, de voetbalspelers E (hierna: E) en D (hierna: D) gecontracteerd.

In verband met het aantrekken van E heeft belanghebbende in 1997 DM 3.300.000 betaald op een Zwitserse bankrekening ten name van K (hierna: K), welke voetbalclub zich had opgeworpen als rechthebbende op de transferrechten van E.

In het kader van de transfer van D heeft belanghebbende in 1997 USD 1.950.000 betaald op een bankrekening ten name van H, de manager van de voetbalclub J.

Op grond van door hem verkregen informatie heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de onder 4.1.2 en 4.1.3 vermelde bedragen (hierna: de transferbetalingen) als (netto)loon aan E respectievelijk D (hierna tezamen ook: de twee spelers) ten goede zijn gekomen. Met dagtekening 26 november 2002 heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

Ook zijn nadien ter zake van die bedragen navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd aan E respectievelijk D.

Bij de transfer van E is tevens overeengekomen dat X gedurende maximaal vier jaren jaarlijks ƒ 300.000 aan K zal betalen. Ook deze betalingen zijn door de Inspecteur aangemerkt als loonbetalingen aan E. Ter zake van drie termijnbetalingen in 1999 en 2000 is een naheffingsaanslag opgelegd.

Het Gerechtshof te Amsterdam (nr. P05/00504) heeft met betrekking tot die naheffingsaanslag beslist dat de Inspecteur voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die het bewijsvermoeden opleveren dat deze termijnbetalingen voor E als speler van X bedoeld waren en dat X dat had behoren te weten. Vervolgens heeft dat gerechtshof geoordeeld dat deze betalingen zijn aan te merken als loon, aangezien belanghebbende niet geslaagd is in het op haar rustende tegenbewijs. Wel heeft dat gerechtshof de naheffingsaanslag verminderd tot een naar het enkelvoudige tarief. Het cassatieberoep tegen deze uitspraak is onder verwijzing naar artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie ongegrond verklaard (HR 11 juli 2008, nr. 43835, V-N 2009/8.26).

Het Hof heeft geoordeeld dat de transferbetalingen loon vormen. Het heeft daartoe overwogen dat de transferbetalingen zijn genoten door de twee spelers, dat zij wetenschap hebben gehad van het loonkarakter en voorts dat ook belanghebbende daarmee ten tijde van de betaling bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Daartegen richten zich de middelen 1 en 2.

Het Hof heeft in onderdeel 6.1.1 van zijn uitspraak onder meer overwogen dat de vaststaande feiten, in het bijzonder de feiten waarnaar de Inspecteur in een brief van 25 november 2004 verwijst, geen andere conclusie toelaten dan dat de twee spelers de transferbetalingen ten titel van loon hebben genoten. Belanghebbende heeft de in de brief van 25 november 2004 door de Inspecteur gestelde feiten echter gemotiveerd bestreden in de conclusie van repliek voor het Gerechtshof te Amsterdam in de onderhavige procedure. Nu het Hof zich omtrent die bestrijding niet heeft uitgelaten, kunnen die feiten niet, althans niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt, als vaststaand aan 's Hofs oordeel ten grondslag worden gelegd.

Het Hof heeft zijn oordeel dat de twee spelers en belanghebbende wetenschap hadden dan wel moeten hebben gehad dat de transferbetalingen loon vormen onder meer gegrond op overwegingen van het Gerechtshof te Amsterdam in de onder 4.1.6 vermelde procedure met nr. P05/00504. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, is echter niet begrijpelijk dat het volgens die overwegingen niet voldoende weerlegde bewijsvermoeden inzake termijnbetalingen aan E gedurende het dienstverband, steun biedt aan 's Hofs oordeel inzake de wetenschap bij E en X dat ook de transferbetaling voor E loon vormde. Dit geldt al helemaal voor de door het Hof aangenomen wetenschap omtrent het karakter van de transferbetaling voor D.

Gelet op het vorenoverwogene is 's Hofs oordeel dat de transferbetalingen loon vormen onvoldoende gemotiveerd. De middelen 1 en 2 zijn daarom in zoverre gegrond.

Middel 3 komt op tegen 's Hofs oordeel dat het de Inspecteur vrijstaat naar eigen inzicht een keuze te maken of een op te leggen naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen wordt opgelegd aan belanghebbende als inhoudingsplichtige dan wel aan de twee spelers of de in onderdeel 6.2.2 van de uitspraak van het Hof genoemde voetbalclubs.

Ook dit middel is gegrond. Ter zake van belastingen die worden geheven door middel van afdracht op aangifte, moet naheffing volgens de eerste volzin van artikel 20, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen plaatsvinden bij degene die de belasting op aangifte had moeten afdragen (de inhoudingsplichtige). De tweede volzin van voornoemd lid 2 bevat een uitzondering op deze hoofdregel. Die uitzondering houdt in dat in gevallen waarin ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan de inhoudingsplichtige te weinig belasting is geheven, de naheffingsaanslag wordt opgelegd aan die ander. Deze regeling laat de inspecteur geen keuzevrijheid. Hierbij verdient nog opmerking dat naheffing bij een ander niet kan plaatsvinden indien de inhoudingsplichtige wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat hij te weinig belasting afdroeg, aangezien de te lage heffing in een zodanig geval is terug te voeren op een onjuiste handelwijze van de inhoudingsplichtige zelf en derhalve niet kan worden aangemerkt als het gevolg van de handelwijze van een ander (vgl. HR 18 november 1987, nr. 24139, BNB 1988/61).

's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde behandeling van de zaak mede met inachtneming van het onder 2 vermelde arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, nr. 43834, en overigens in volle omvang. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling.

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en voor het Gerechtshof te Amsterdam een vergoeding dient te worden toegekend.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 447, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, J.W.M. Tijnagel, A.H.T. Heisterkamp en R.J. Koopman, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2011.