HR, 17-12-2004, nr. 40 234

Nr. 40.234

mr. Overgaauw

Derde Kamer A

Aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 1999

Conclusie inzake:

X B.V.

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

15 juli 2004

1. Feiten, loop van het geding en geschil in cassatie

1.1 Aan de Hofuitspraak(1) en de overigens tot het geding behorende stukken ontleen ik de volgende feiten. De vennootschap onder firma A v.o.f. (hierna: de vof) exploiteert een makelaardij in onroerende zaken. Zij is aangegaan voor onbepaalde tijd en kan slechts worden ontbonden door een unaniem besluit van de vennoten. In haar kapitaal zijn voor gelijke delen gerechtigd B B.V. enerzijds en de overige vennoten anderzijds. B B.V. is een dochtermaatschappij van E B.V., die op haar beurt een dochtermaatschappij is van C N.V. Directeur en enige aandeelhouder van C N.V. is F. De overige (tien) vennoten in de vof zijn besloten vennootschappen, waarvan de aandelen in handen zijn van -evenzoveel - natuurlijke personen, die tevens enige bestuurder zijn van de respectievelijke besloten vennootschappen.(2) De gerechtigdheid van ieder der vennoten tot de winst van de vof fluctueert jaarlijks; globaal gesproken heeft B B.V. een winstaandeel van 30 tot 35 procent per jaar en hebben de overige vennoten gezamenlijk het resterende deel.

1.2. De vof kent een winstdelingsregeling die onderscheid maakt tussen een primair winstaandeel, een gewoon winstaandeel en een overwinstaandeel.(3) Uit haar bruto-bedrijfsresultaat wordt eerst aan ieder van de vennoten het primaire winstaandeel uitgekeerd. De uitkering van de gewone winstaandelen vindt plaats aan de hand van zogeheten winsteenheden. Twintig procent van het bruto-bedrijfsresultaat dat resteert na uitkering van de primaire winstaandelen wordt, na te zijn verminderd met ƒ 3.000.000, aan de vennoten als overwinst uitgekeerd, mits de gewone winstaandelen ten minste ƒ 500 per eenheid waard zijn. Vanaf haar oprichting in 1990 tot en met 2002 heeft de vof overwinst uitgekeerd. De winstdelingsregeling kan slechts door een unanieme beslissing van de vennoten worden gewijzigd (vgl. ook onderdeel 1.7).

1.3. Op 29 april 1998 is de helft van de aandelen in B B.V. verkocht aan G Plc., een op de beurs van Londen genoteerde vennootschap (die later H Plc. is gaan heten). Voorts verwierf deze koper het recht om nog 40 procent van de aandelen in de vennootschap B B.V. te verwerven. De overnameprijs van de aandelen bestond uit een contante betaling van £ 1.636.500 en 4.300.000 aandelen in G Plc. De aandelen in B B.V. zijn uiteindelijk voor 70 procent in handen gekomen van H Plc. (vgl. ook onderdeel 1.7 van deze conclusie).

1.4. Belanghebbende(4), X B.V., behoorde aanvankelijk tot de fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van E B.V., maar is later (op 12 november 1999) een dochter van J B.V. geworden.(5) Met ingang van 1 januari 2000 vormen belanghebbende en J B.V. een fiscale eenheid in vorenbedoelde zin. De aandelen in J B.V. worden gehouden door de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennoot-schap K Ltd., welke vennootschap een kleindochter is van G Plc.

1.5. Op 29 april 1998 hebben negen van de tien overige vennoten van de vof een kwart van hun recht op een aandeel in de overwinst van de vof (hierna ook: het winstrecht) verkocht(6) aan belanghebbende.(7) De tiende vennoot is per 1 januari 1999 uitgetreden. De betaling van de koopprijs geschiedde in contanten (voor iedere vennoot ƒ 286.667) en in aandelen in G Plc.; iedere vennoot ontving 165.345 aandelen. De totale overnameprijs bedroeg ƒ 7.633.991.(8) Dit bedrag is gebaseerd op zeven maal de geschatte gemiddelde jaarlijkse overwinst.(9)

1.6. De eerste uitkering door de vof van een kwart van haar overwinst aan belanghebbende bedroeg ƒ 1.353.723 (een uitkering over 1998); deze uitkering maakt deel uit van het belastbare bedrag over 1998 van de fiscale eenheid van E B.V. De aanslag in de vennootschapsbelasting aan E B.V. over 1998 staat inmiddels onherroepelijk vast. Aan belanghebbende zijn voorts de volgende uitkeringen op grond van haar recht op 25 procent van de overwinst door de vof gedaan: ƒ 1.760.337 (uitkering over 1999), ƒ 2.084.550 (uitkering over 2000) en ƒ 1.186.361 ofwel € 538.347 (uitkering over 2001). De geprognosticeerde uitkering over 2002 bedraagt € 292.767.

1.7. H Plc. heeft inmiddels, na uitoefening van een deel van haar recht op opties op 40 procent van de aandelen in B B.V., 57,5 procent van de stemmen in deze B.V. verworven. Zij is gerechtigd om de bestuursvergadering van de vof bij te wonen. B B.V. heeft ten minste 30 procent van de stemrechten in de vof. Voor besluiten omtrent de wijziging van de vof-overeenkomst is een viervijfde meerderheid vereist, en voor een wijziging van de winstdelingsregeling, voor ontbinding van de vof en voor vervreemding van haar onderneming, unanimiteit.

1.8. De voorgaande feitelijke vaststellingen laten zich ultimo 1999 globaal als volgt schematisch structureren:

1.9 Aan belanghebbende is op 18 november 2000 een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting over 1999 opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.750.000. Over deze voorlopige aanslag hebben partijen gecorrespondeerd: belanghebbende in haar brieven aan de inspecteur van 8 en 14 februari 2001 en 6 maart 2001. Na de binnenkomst ter inspectie van de aangifte vennootschapsbelasting 1999 op 26 maart 2001, waarin een negatieve belastbare winst was verantwoord, is de voorlopige aanslag op 21 april 2001 verminderd tot nihil. Volgens de aangifte schrijft belanghebbende op de verworven overwinstaandelen af. De afschrijvingen zijn gelijk aan het bedrag van de overwinstuitkeringen, in totaal ƒ 1.760.337. In de toelichting op de kennisgeving van de vermindering van de voorlopige aanslag staat onder meer geschreven: 'De voorlopige aanslag wordt ver-minderd overeenkomstig de ingediende aangifte' en 'Naar aanleiding van het karakter van de voorlopige aanslag heeft ter gelegenheid van deze vermindering slechts een marginale beoordeling plaatsgevonden. Aan deze uitspraak kan om die redenen niet het vertrouwen worden ontleend, dat bij de definitieve behandeling niet van de aangifte zal worden afgeweken'. Aan belanghebbende is op 24 november 2001 een definitieve aanslag over 1999 opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.458.774.

1.10. De in onderdeel 1.9 genoemde definitieve aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de inspecteur van 6 februari 2002 gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak op 11 maart 2002 in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. In cassatie is in geschil of op de rechten op een kwart van de overwinst van de vof kan worden afgeschreven.

2. Bespreking van het middel van cassatie

2.1. Het middel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen, dat belanghebbende in het onderhavige jaar geen bedrag ten laste van de winst kan brengen.(10) Het middel valt uiteen in vier onderdelen, die ik achtereenvolgens bespreek.

Onderdeel a

2.2. Het eerste onderdeel bevat de klacht dat het Hof in r.o. 5.5 oordeelt dat het winstrecht geen bedrijfsmiddel is in de zin van artikel 10 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1999, hierna: de Wet). Niet duidelijk is, aldus belanghebbende, op welke gronden het Hof oordeelt dat hier geen sprake is van een bedrijfsmiddel: een motivering ontbreekt.

2.3. De vraag of het onderhavige winstrecht kwalificeert als een bedrijfsmiddel is een rechtsvraag, die aan de hand van de functie en de plaats van het goed in de onderneming kan worden beantwoord (vgl. HR 30 september 1959, BNB 1959/354*). In dit arrest erkent de Hoge Raad dat niet altijd objectief is vast te stellen of een tot een ondernemingsvermogen behorend goed als een bedrijfsmiddel moet worden aangemerkt. Indien zich dat voordoet, omdat de rechtsvraag een zuiver juridisch karakter ontbeert, en de functie en de plaats van het goed in de onderneming niet noodzakelijk de oplossing brengen(11), dan dient de - in praktijk gebrachte - opvatting van de belastingplichtige te worden gevolgd.(12) De vraag of een activum als een bedrijfsmiddel kan worden gekwalificeerd is niet alleen van belang voor de wijze van waardering, maar ook voor de vervangingsreserve van artikel 14 van de Wet.(13) Zij is ook van belang voor de investeringsaftrek ex artikel 11 van de Wet(14) en was in het verleden van belang voor de WIR.(15)

2.4. Bedrijfsmiddelen zijn in het algemeen goederen, die - in tegenstelling tot de goederen die voor de omzet zijn bestemd (voorraden) - behoren tot het vaste kapitaal en bestemd zijn om voor de uitoefening van de onderneming te worden gebruikt (vlg. HR 11 februari 1953, BNB 1953/72* en HR 11 maart 1953, BNB 1953/119*(16)). De materiële(17) vereisten waaraan (derhalve) moet worden voldaan wil sprake zijn van een bedrijfsmiddel zijn de volgende. Er moet sprake zijn van een goed, dat voor het drijven van de onderneming - als behorend tot het vaste kapitaal - wordt 'gebruikt' en - in de derde plaats - een zelfstandige functie in de onderneming vervult.(18)

2.5. Het begrip goed heeft een eigen, fiscaalrechtelijke, betekenis, die (ook) voor een geval als het voorliggende (een tegen een koopsom, dat wil zeggen een ineens betaalde overnameprijs, verworven recht(19)), bevredigend kan worden weergegeven met de door Jacobs(20) gebruikte uitdrukking 'iedere waardedragende factor', zodat het winstrecht wat dit aspect betreft kan worden gerangschikt onder de (onlichamelijke of onstoffelijke) bedrijfsmiddelen uit artikel 10 van de Wet.

2.6.1. Gebruik, het tweede vereiste, staat tegenover verbruik. Een kenmerk van een bedrijfsmiddel is dat het - als behorend tot het vaste kapitaal, waarin een zekere duurzaamheid ligt besloten - zijn nut voor de onderneming behoudt gedurende een periode die langer is dan één jaar(21) (en zodoende als voldoende 'drager van de dimensie tijd in objectieve zin'(22) kan worden beschouwd). Het gebruiksbegrip gaat uit van de vooronderstelling dat sprake is van een onderneming.

2.6.2. Dat (een lichaam als dat van) belanghebbende (zie noot 4 in onderdeel 1.4) een onderneming drijft wordt verondersteld door de werking van artikel 2, vijfde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969.(23) Blijkens het arrest HR 1 juli 1981, BNB 1981/318* ziet de Hoge Raad voornoemd artikel als een bepaling die inhoudt dat een B.V. steeds een onderneming drijft en trekt deze 'fictie' door voor de toepassing van artikel 10 van de Wet.(24) De door Slot in zijn noot bij HR 1 juli 1981, BNB 1981/318* geuite, op zichzelf begrijpelijke, kritiek - kortweg: de fictie van artikel 2, vijfde lid, behelst niet wat de Hoge Raad er in leest - wordt gedeeld door Verburg:(25) het arrest staat op gespannen voet met de wetsgeschiedenis.(26) Wat er ook van die kritiek zij, het moet er - voorlopig en in het licht van de voorgaande bespiegelingen - voor worden gehouden dat, ook voor belanghebbende, die alleen een winstrecht rendabel maakt (en in materiële zin geen onderneming drijft; zie onderdeel 1.4)(27), de aanwezigheid van een onderneming vaststaat, in ieder geval zolang de Hoge Raad zijn bedoelingen met BNB 1981/318* niet verduidelijkt of zijn visie bijstelt.

2.6.3. De betekenis van BNB 1981/318* heeft - in het verlengde van het voorgaande en toegespitst op de vraag of beleggingen tot het vaste kapitaal (kunnen) behoren - ook centraal gestaan bij de beraadslagingen over het wetsontwerp dat geleid heeft tot de Wet van 16 januari 1985, Stb. 81 (vereenvoudiging WIR-regime en bestrijding oneigenlijk gebruik). De leden van de PvdA-fractie vroegen zich af waarom activa in de sfeer van beleggingen premiabel dienen te zijn en of schilderijen en goudstaven die ter belegging in een B.V. worden aangehouden, in principe premiabel zijn. In de memorie van antwoord gaven de bewindslieden als antwoord dat de aanschaf van een goudstaaf en/of een schilderij slechts dan als een (WIR-)premiabele investering kan worden aangemerkt indien zij in het ondernemingsvermogen de functie van bedrijfsmiddel vervullen en merkten vervolgens op(28) (mijn cursivering):

'De Hoge Raad heeft in het (...) arrest BNB 1981/318 overwogen, in het voetspoor van eerdere jurisprudentie, dat als bedrijfsmiddelen zijn aan te merken die bestanddelen van het vermogen die tot de duurzame kapitaalgoederen (vast kapitaal) van de naamloze vennootschap behoren.

Omdat in de in het geding zijnde casus uit de uitspraak van het Gerechtshof was gebleken dat het desbetreffende gebouw tot de duurzame kapitaalgoederen van belanghebbende behoorde, oordeelde de Hoge Raad dat het gebouw een bedrijfsmiddel was. Goudstaven of schilderijen die ter belegging worden aangehouden behoren naar ons oordeel naar hun aard niet tot de duurzame kapitaalgoederen in de hier bedoelde zin. Een beleggingsobject heeft in het algemeen een vlottend, niet bedrijfsgebonden karakter, zodat het, wanneer de beleggingspolitiek zulks vereist, onmiddellijk kan worden afgestoten. Ter belegging aangehouden goudstaven en schilderijen behoren derhalve niet tot de bedrijfsmiddelen.'

De regering meende ('wij hebben de stellige overtuiging') in de nota naar aanleiding van het eindverslag(29) dat de Hoge Raad zal overwegen dat een ter belegging aangehouden zaak niet tot de bedrijfsmiddelen behoort. De annotator - G. Slot - bij HR 1 juli 1981, BNB 1981/318, meent overigens '[d]at niet bij voorbaat van alle beleggingen kan worden gezegd dat het bedrijfsmiddelen zijn (...).' Hij voegt daar vervolgens aan toe: '[d]at bijvoorbeeld ter belegging dienende effecten of staven goud zouden kunnen worden beschouwd als zaken die voor de uitoefening van de onderneming worden gebruikt wil er bij mij (nog) niet in.'(30) Verburg(31) schrijft in zijn conclusie voor HR 1 november 1989, BNB 1990/62*: '(...) ook effecten die een beleggingsfunctie vervullen [kunnen] onder omstandigheden tot de bedrijfsmiddelen worden gerekend. (...).' Het voorgaande samenvattend meen ik dat een activum, zoals het onderhavige winstrecht, zo het al als een belegging kan worden aangemerkt, een bedrijfsmiddel vormt, indien zij - en dat is in dit verband essentieel - tot het vaste, dat wil zeggen duurzame, kapitaal van de onderneming kan worden gerekend.

2.6.4. Uit de uitspraak van het Hof wordt niet duidelijk of zij het juiste criterium voor ogen heeft gehad bij haar oordeel dat in casu geen sprake is van een bedrijfsmiddel. Indien het Hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd dat het onderhavige winstrecht als een vlottend actief moet worden aangemerkt, omdat het onvoldoende duurzaam wordt aangehouden (vgl. onderdeel 2.6.3), dan ontbreekt de motivering daarvoor.(32) Indien het Hof de opvatting heeft gehuldigd dat het winstrecht vanwege zijn karakter, dat is zijn aard, zonder meer niet tot bedrijfsmiddel kan worden bestempeld, gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting (zie onderdeel 2.6.3).

2.7. Wat betreft de eis van de zelfstandige functie(vervulling) zoekt de Hoge Raad het criterium in de (zelfstandige) aanwendbaarheid elders.(33) Niet het werkelijke gebruik, zo betoogt Jacobs(34), maar het potentiële gebruik is beslissend voor de vraag of een object een zelfstandig bedrijfsmiddel is of niet. Onder 'elders' moet worden verstaan: in een andere onderneming. Het onderhavige winstrecht, dat zelfstandig overdraagbaar is (én daardoor automatisch voldoet aan het - door Jacobs(35) geformuleerde - tweede element van het zelfstandigheidscriterium, namelijk dat ook sprake moet zijn van een afzonderlijk gebruikswaardeverloop), vormt daarom (ook) een zelfstandig bedrijfsmiddel.

2.8. Het winstrecht - van belanghebbende - voldoet aan de criteria van een bedrijfsmiddel (zie onderdeel 2.4 e.v.), hetgeen ook van belang is voor andere fiscale regelingen (zie het slot van onderdeel 2.3). De (uiteindelijke) constatering dat een winstrecht, dat zonder meer behoort tot het vaste kapitaal van een (materiële) onderneming, dat wil zeggen ook zonder de helpende hand biedende tirade uit BNB 1981/318*, kwalificeert als een bedrijfsmiddel, wordt ondersteund door opvattingen in de literatuur, zoals die van Jacobs(36) (indirect af te leiden, maar duidelijk) en Nobel(37) (welhaast axiomatisch).

2.9. De rechtsvraag of een winstrecht (als het onderhavige) als een bedrijfsmiddel kan worden gekarakteriseerd, is weliswaar afhankelijk van de - context van de - feiten, zoals in wezen iedere rechtsvraag(38), maar niet in die zin dat er een zodanige koppeling bestaat met van geval tot geval zodanig wisselende feiten dat de Hoge Raad een wat terughoudende - marginaal toetsende - opstelling past.(39) Ik meen dan ook dat het Hof - gezien de gegeven (relatief bescheiden) motivering - niet tot zijn beslissing, dat het winstrecht geen bedrijfs-middel in de zin van artikel 10 van de Wet is (zie daartoe onderdeel 2.6.4), heeft kunnen komen.(40) Het eerste onderdeel van het middel is derhalve in zoverre steekhoudend, maar zie hierna (onderdeel 2.10 e.v., alsmede onderdeel 2.21) voor het antwoord op de vraag of het middel uiteindelijk tot cassatie kan leiden en de vraag of de kwalificatie als bedrijfsmiddel nodig is om het voorliggende geschil te beslechten.

Onderdeel b

2.10. Het tweede onderdeel houdt in dat het Hof, nadat het heeft geoordeeld dat geen sprake is van een bedrijfsmiddel, ten onrechte in het midden laat hoe het winstrecht dan wel kan worden gekwalificeerd. Het Hof oordeelt dat het winstrecht kwalificeert als deelneming, belegging, belang of vordering op een verbonden vennootschap, maar neemt ten aanzien van deze kwalificaties ten onrechte geen beslissing, aldus belanghebbende in onderdeel b van het middel.

2.11. Men kan zich afvragen of er behoefte bestaat om het begrip winstrecht onder te brengen in één (of andere) - door het jaarrekeningenrecht geïnspireerde(41) - categorie (zie bijvoorbeeld r.o. 5.5 van het Hof. In die overweging lijkt het betoog van de inspecteur en zijn pleidooi voor rubricering van het winstrecht onder de 'financiële vaste activa' ex artikel 2:367 van het BW enigszins zichtbaar te worden). Ik heb daar, gelet op het afgebakende geschil in de voorliggende zaak, geen behoefte aan, al kan ik mij voorstellen dat voor de toepassing van de investeringsaftrekregeling wél behoefte bestaat aan een duidelijke afbakening, gelet op de strekking van de investeringsaftrek en de beperkte verzameling 'uitgesloten' bedrijfsmiddelen(42), maar die kwestie is in de onderhavige zaak niet aan de orde. Het winstrecht of nauwkeuriger 'rechten op aandelen in de winst' vormt een zelfstandig begrip(43) (en kan wat dat betreft als een te onderscheiden activum worden aangemerkt, tenzij het winstrecht in wezen een vermomming is van iets anders, zoals goodwill, maar dat doet zich in casu niet voor; zie onderdeel 2.15), dat - en dat is wel van belang, als het tot het vaste kapitaal van een onderneming behoort - een bedrijfsmiddel in de zin van artikel 10 van de Wet vormt.

2.12. Dit onderdeel van het middel faalt derhalve, gelet ook op het doeltreffende eerste onderdeel van het middel (zie onderdeel 2.9), als gevolg waarvan het uitgangspunt waarop het tweede onderdeel rust, namelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een bedrijfsmiddel, in zoverre is weggevallen.

Onderdeel c

2.13. In r.o. 5.5 oordeelt het Hof, volgens belanghebbende, zoals blijkt uit het derde onderdeel van het middel van cassatie, onvoldoende gemotiveerd, dat - kort gezegd - voor zover het winstrecht van belanghebbende toch als een bedrijfsmiddel is te kwalificeren geldt dat de gebruikswaarde van het winstrecht geen waardevermindering ondergaat.

2.14. De Wet bepaalt in artikel 10, eerste lid, voor zover van belang, dat de afschrijving op (ook onlichamelijk of onstoffelijke) bedrijfsmiddelen jaarlijks wordt gesteld op het gedeelte van de nog niet afgeschreven aanschaffingskosten dat aan een jaar kan worden toegerekend. De afschrijving strekt tot geleidelijke aftrek van de aanschaffingskosten van een bedrijfsmiddel vanwege de dalende gebruikswaarde van dat bedrijfsmiddel (vgl. onder andere HR 2 januari 1958, BNB 1958/56).(44)

2.15. Hieruit volgt dat alleen op slijtende bedrijfsmiddelen kan worden afgeschreven. Om die reden mag op gekochte goodwill worden afgeschreven; dat is vaste jurisprudentie (vgl. onder andere HR 9 april 1952, B 9313).(45) Nobel acht afschrijving op een zogenaamd aflopend winstrecht zonder meer toelaatbaar.(46) Op niet-slijtende (onlichamelijke) bedrijfsmiddelen, zoals winst- en gebruiksrechten die een permanent karakter hebben, zoals het onderhavige winstrecht (zie de vaststelling van het Hof in r.o. 5.2), is voor afschrijving in principe geen plaats.(47) Technische slijtage laat zich bij dergelijke onstoffelijke bedrijfsmiddelen niet denken, maar uit het arrest HR 9 november 2001, BNB 2002/67c*, blijkt dat economische slijtage van uitgaverechten, zoals merken- en titelrechten, auteursrechten en andere intellectuele rechten (en in dat voetspoor wellicht nu ook vergunningen(48)) wel mogelijk is.(49) Deze rechten kunnen 'in beginsel' slijten, ook wanneer de gebruiksduur van die rechten onbepaald is, en de rechten - in juridische zin - in stand blijven. Die slijtage(50) wordt met name veroorzaakt door marktontwikkelingen. Talloze factoren kunnen daarbij een rol spelen, zoals onder andere: demografische ontwikkelingen die het lezersbestand aantasten, sociale ontwikkelingen die het patroon van vrijetijdsbesteding veranderen, sociaal-economische ontwikkelingen die het bestedingspatroon van de lezers wijzigen, modeontwikkelingen etc.(51) Het verwijzingshof 's-Gravenhage staat stelselmatig afschrijven op de uitgaverechten toe. Het Hof bepaalt het bedrag van de afschrijving in goede justitie met inachtneming van een levensduur van tien jaar en een restwaarde van nihil; een al met al feitelijk oordeel.(52)

2.16. In het voorgaande (zie de onderdelen 2.11 en 2.15) ligt al besloten dat het winstrecht van belanghebbende iets anders is dan goodwill. Overdracht van (een deel van de) goodwill is alleen mogelijk ingeval er tevens een (zelfstandig onderdeel van) een onderneming wordt overgedragen: '[i]ndien een winstrecht toegekend wordt, kan geen sprake zijn van over-dracht van (een gedeelte) van [de] goodwill. Een derde is op dat moment belanghebbende geworden bij de goodwill, maar er is geen overdracht (...)', aldus vat Cornelisse de stand van zaken samen.(53) Om dezelfde reden - de ontbrekende overname van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming, zoals uit de stukken van het geding blijkt; zie noot 3 in onderdeel 1.5 van deze conclusie) - is het zelfstandig overdraagbare winstrecht in casu ook niet op één lijn te stellen met goodwill, zoals bij een - gelijktijdig met een fysiotherapiepraktijk - overgenomen ziekenfondscontract (vgl. HR 1 maart 2002, BNB 2002/273*, dat de uitloop vormt van HR 17 november 1999, BNB 2000/256*(54)). Een gelijkstelling kan dus niet aan de orde komen (vlg. ook het voor de vermogensbelasting gewezen HR 28 november 1979, BNB 1980/155*, waarin de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat het winstrecht, waarover werd geprocedeerd, geen goodwill was, bevestigde, kennelijk alleen omdat, ik citeer, 'de aanvankelijk aanwezige goodwill door het bedingen van een winstrecht mede werd omgezet in dat recht'(55)), hoewel de belanghebbende belang heeft bij het welzijn van de onderneming van de vof en daarbij risico's loopt, zo parafraseer ik Jacobs(56), maar de onderneming en de daarin ontstane goodwill zijn geen bedrijfsmiddel van haar, omdat zij niet rechtstreeks gerechtigd is(57) tot die onderneming casu quo die goodwill: in die zin is belanghebbendes positie vergelijkbaar met die van een aandeelhouder.(58)

2.17.1. De vraag is of (de) marktontwikkelingen, die met name de oorzaak zijn van de slijtage van de uitgaverechten, ook invloed kunnen (en rechtens mogen) uitoefenen op de mogelijkheid om af te schrijven op het onderhavige winstrecht, met andere woorden: kan het - in de tijd oneindige (zie r.o. 5.2 van de uitspraak van het Hof) en in juridische zin in stand blijvende - winstrecht slijten? Volgens de Hoge Raad wordt afschrijving in ieder geval niet gerechtvaardigd door de enkele kans dat een toekomstige gebeurtenis (zie daarover in r.o. 5.1 van de uitspraak van het Hof weergegeven stelling van belanghebbende) een waardedaling tot gevolg kan hebben (vgl. HR 28 maart 1962, BNB 1962/141). De 'opbrengstgenererende capaciteit'(59) van het winstrecht wordt primair beïnvloed door de (vooral toekomstige) winstontwikkeling van de vof en slechts indirect en in afgeleide zin door - bijvoorbeeld - de in onderdeel 2.14 genoemde factoren, die de Hoge Raad heeft erkend in die specifieke zaak. Het onderhavige winstrecht, waaraan belanghebbende uitdrukkelijk niet de status van vennoot kan ontlenen (zie de in onderdeel 1.5 genoemde overeenkomst), wordt echter niet rechtstreeks geraakt door voornoemde factoren. Hoewel de kans op eeuwigheidswaarde van het winstrecht niet groot is, kan in de voorliggende situatie, gelet op hetgeen belang-hebbende daarover voor het Hof heeft gesteld(60), geen afschrijving worden toegestaan, omdat (ook) de strekking en het wezen van (de) afschrijving - vrij vertaald: het ten laste van het jaar brengen van het nadeel dat wordt geleden door de vermindering van de gebruikswaarde van het winstrecht (vgl. onder andere HR 2 januari 1958, BNB 1958/56) - daaraan in de weg staan. Het Hof is overigens niet gehouden zelf een onderzoek in te stellen naar mogelijke waardeverminderende factoren, zoals belanghebbende lijkt te betogen(61) (het ligt op de weg van belanghebbende om daarmee te komen; een beroep op een, mijns inziens niet-bestaande, algemene regel dat een winstrecht - nadat enkele jaren uitkeringen zijn genoten - een lagere waarde zal hebben dan op het moment van aankoop van dat recht, is onvoldoende om daarin verandering te brengen). Het Hof heeft dan ook in r.o. 5.5 kunnen oordelen dat de gebruikswaarde van het winstrecht geen (geleidelijke) waardevermindering ondergaat door technische of economische slijtage waardoor zijn prestatiemogelijkheden in de tijd afnemen, wat er ook zij van de slotzin van r.o. 5.5. In die zin gaat de vergelijking op met een tot het vaste kapitaal van een onderneming behorende deelneming, die ook een bedrijfsmiddel is(62): '[v]an een regelmatige waardedaling ten gevolge van het gebruik, die tot jaarlijkse afschrijvingen zou nopen, kan immers in beginsel geen sprake zijn.'(63) In die zin heeft de vof een eigen leven, dat succesvol kan zijn of desastreus, zoals Stevens(64) treffend opmerkt. De waarde van de onderneming kan stijgen of dalen, al naar gelang het functioneren van de vof (zie ook het slot van onderdeel 2.16).

2.17.2. Een eventuele dan toch optredende waardedaling - naar bedrijfswaarde(65) - moet tot uit-drukking gebracht worden in het jaar waarin zij wordt veroorzaakt. Uit de tot het geding behorende stukken blijkt niet dat belanghebbende de, gelet op de (ontvangen) winstuitkeringen (zie onderdeel 1.6 van deze conclusie) ook niet voor de hand liggende, stelling heeft ingenomen dat de bedrijfswaarde per ultimo 1999 lager is dan de oorspronkelijke kostprijs van het winstrecht.(66)

2.18. Dit onderdeel van het middel faalt.

Onderdeel d

2.19. Het vierde onderdeel houdt in dat het Hof de stelling van belanghebbende, dat in dit geval het matchingbeginsel moet worden toegepast, niet heeft behandeld, zodat op dit punt 's Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

2.20. Door te overwegen dat er sprake is van een voortdurend actief (r.o. 5.2) of voor zover het winstrecht toch als een bedrijfsmiddel is te kwalificeren, hetgeen het geval is (zie onderdeel 2.9 van deze conclusie), te oordelen dat daarop niet kan worden afgeschreven, verwerpt het Hof - met recht(67) - het door belanghebbende ingenomen standpunt met betrekking tot het matchingbeginsel. 'Matching' kan pas aan de orde komen als uitgaven kunnen worden getypeerd als kosten.(68) Dat is in casu niet het geval. Het Hof gaat derhalve in die zin ook niet voorbij aan de stelling van belanghebbende, voor zover het al een stelling is en niet een in de vorm van een stelling tot uitdrukking gebrachte opvatting omtrent een (meer) wenselijke rechtstoepassing.

2.21. Ook het vierde onderdeel van het middel faalt, zodat - ondanks het steekhoudende eerste onderdeel van het middel (zie onderdeel 2.9) - het middel uiteindelijk niet tot cassatie kan leiden. Om het voorliggende geschil te beslechten is het overigens, strikt genomen, niet noodzakelijk om te beslissen of het onderhavige winstrecht kwalificeert als een bedrijfs-middel. Er kan namelijk in de genoemde jaren hoe dan ook geen bedrag ten laste van de winst worden gebracht.

3. Conclusie

Ik concludeer dat het aangevoerde middel niet tot cassatie kan leiden en het beroep van belanghebbende ongegrond is.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof Amsterdam, MK III, 13 augustus 2003, nr. 02/1811.

2 De(ze) vennoten 'waren ieder directeur van verschillende vestigingen' van de vof in Nederland. Vgl. blz. 4 van het verweerschrift van de inspecteur.

3 Vgl. bijlage 13 van het verweerschrift van de inspecteur.

4 Blijkens het - tot de gedingstukken behorende - uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken d.d. 16 april 2002 is belanghebbende opgericht op 28 september 1988. De 'bedrijfsomschrijving' luidt: '[h]et verkrijgen, (...), exploiteren en de leasing van onroerende zaken en vermogenswaarden van welke aard ook (...).' Zie voor de aangifte vennootschapsbelasting 1999 bijlage 2 van het beroepschrift van belanghebbende. Daaruit blijkt dat het winstrecht - zie onderdeel 1.5 van deze conclusie - het enige reële activum van belanghebbende is.

5 Vgl. daarover de opmerking van belanghebbende op blz. 3 van het proces-verbaal van de zitting van 21 mei 2003: '[d]e juridische overdracht van de aandelen in X aan J heeft 1,5 jaar na de vestiging van het winstrecht plaatsgevonden, onbekend is waarom zo laat.'

6 Vgl. de overeenkomst van 29 april 1998. Deze overeenkomst 'bedoelt uitdrukkelijk niet' belanghebbende als vennoot tot de vof te laten toetreden; vgl. artikel 1.3 van deze overeenkomst. Zie voor de tekst bijlage 3 van het beroepschrift van belanghebbende of bijlage 4 van het verweerschrift van de inspecteur.

7 Op blz. 5 van zijn verweerschrift stelt de inspecteur de inhoud van een memo (zie voor de inhoud daarvan bijlage 20 van voornoemd verweerschrift) aan de orde: '(...) [h]ierin wordt een mogelijke dubbele heffing ter sprake gebracht omdat goodwill in het Verenigd Koninkrijk niet afschrijfbaar is. Deze dubbele heffing kon blijkens dit memo worden voorkomen, door tussenschakeling (...) van een Nederlandse vennootschap (...)'. Ten aanzien 'van de reden voor het tussenschuiven van X B.V. blijft belanghebbende bij haar standpunt dat dit is ingegeven door de in het Verenigd Koninkrijk geldende regelgeving ten aanzien van melding van transacties. (...)'. Vgl. daarover ook blz. 2 van de conclusie van repliek d.d. 23 september 2002 van belanghebbende. Zie eveneens blz. 2 van de conclusie van dupliek d.d. 16 oktober 2002 - en blz. 2 van de pleitnota - van de inspecteur.

8 Zie blz. 5 (en bijlagen 7 en 9) van het verweerschrift van de inspecteur. Zie ook bijlage 3 (met name artikel 2.1 van de overeenkomst van 29 april 1998) van het beroepschrift van belanghebbende.

9 Het Hof destilleert dat (zie onderdeel 2.5 van de uitspraak van het Hof) - tussen partijen niet ter discussie staande feit - kennelijk uit de volgende gedingstukken: het verweerschrift van de inspecteur; zie bijlage 10, de in bijlage 17 opgenomen notitie, alsmede het als bijlage 19 opgenomen memo van de vof.

10 Vgl. blz. 2 van het beroepschrift in cassatie.

11 Fiscaal Commentaar, Inkomstenbelasting, 2004, blz. 368-369.

12 Slechts in uitzonderingsgevallen is het subjectieve inzicht van de ondernemer beslissend. Vgl. A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, Hoofdzaken winst uit onderneming, blz. 99, Kluwer, Deventer 2002.

13 Vgl. voor de huidige herinvesteringsreserve artikel 3.54 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna ook: Wet IB 2001).

14 Vgl. ook de - met ingang van 2001 geldende - investeringsaftrekregeling ex artikel 3.40 e.v. van de Wet IB 2001.

15 Zie voor de ontwikkeling en functies van het begrip bedrijfsmiddel H.J. Doedens, Over de ontwikkeling van het begrip bedrijfsmiddel, in: Fiscaal-economische opstellen, blz. 47 e.v., met name blz. 48-50, N. Samsom N.V., Alphen aan den Rijn 1966.

16 De door de Raad van Beroep gehuldigde opvatting dat slechts goederen in aanmerking komen, die een rol spelen bij de productie van goederen en diensten, die het doel van de onderneming uitmaken, is door de Hoge Raad van de hand gewezen. Vgl. HR 11 maart 1953, BNB 1953/119*.

17 Vgl. daarover ook J. Verburg, Fiscale fragmenten. Afscheidscollege gegeven op 31 januari 1986, blz. 37, Kluwer, Deventer 1986. Hij schrijft over de - op het terrein van het belastingrecht - boeiende worsteling om de hegemonie van de materiële begrippen: '[d]iep in ons hart zijn we overtuigd van het primaat van de materiële-begripsvorming. Immers alleen op deze wijze lijkt het gelijkheidsbeginsel voor verwezenlijking vatbaar.'

18 Zie H.J. Hofstra en L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, vijfde druk, blz. 229-238, Kluwer, Deventer 1998.

19 Zie onderdeel 1.5 van deze conclusie.

20 J.J.H. Jacobs, Het bedrijfsmiddel, blz. 23, H.D. Tjeenk Willink bv, Groningen 1974.

21 Zie onder andere Fiscaal Commentaar, Inkomstenbelasting, 2004, blz. 371-372, voor jurisprudentie over de door de Hoge Raad verlangde 'nuttigheidsperiode'.

22 Vgl. J.J.H. Jacobs, Het bedrijfsmiddel, blz. 29-30, H.D. Tjeenk Willink bv, Groningen 1974.

23 Vgl. J. Verburg, Vennootschapsbelasting, tweede, geheel herziene druk, blz. 113, alsmede blz. 116, Kluwer, Deventer 2000. Idem J.N. Bouwman, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, zevende, gewijzigde druk, blz. 66-67 (vgl. ook de door hem besproken jurisprudentie), Koninklijke Vermande, Den Haag 2001.

24 Daardoor werd het een beleggings-N.V. toegestaan om het haar toebehorende pand als bedrijfsmiddel aan te merken. Vgl. de - kritische - noot van G. Slot bij HR 1 juli 1981, BNB 1981/318.

25 Vgl. vooral onderdeel 5 van zijn conclusie voor HR 1 november 1989, BNB 1990/62*. In het arrest kreeg de reikwijdte van artikel 2, vijfde lid, uiteindelijk geen aandacht. Zie de serie interessante vragen die G. Slot in zijn illustratieve noot bij HR 1 november 1989, BNB 1990/62 opwerpt (zoals: gaat de fictie van artikel 2, vijfde lid, zo ver dat alles wat een B.V. doet als het drijven van een onderneming wordt beschouwd?).

26 Vgl. daarover met name onderdeel 5 van zijn conclusie voor HR 1 november 1989, BNB 1990/62*. Zie ook J. Verburg, Vennootschapsbelasting, tweede, geheel herziene druk, blz. 113: '(...) het gaat [...] te ver [...] om aan te nemen dat uit artikel 2, lid 5, zou volgen dat elke NV en BV een onderneming drijft. (...)', vgl. ook blz. 116, Kluwer, Deventer 2000.

27 In die zin is de kwalificatie van het winstrecht niet afhankelijk van de activiteiten die belanghebbende uit-oefent, zoals belanghebbende meent (zie blz. 2 van het beroepschrift in cassatie; zie daarover eveneens blz. 1 van het verweerschrift van de Staatssecretaris van Financiën).

28 MvA, blz. 30-31, Wet van 16 januari 1985, Stb. 81.

29 Vgl. blz. 18, Wet van 16 januari 1985, Stb. 81.

30 Vgl. in dezelfde zin L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, eerste druk, blz. 294-295, Kluwer, Deventer 2001.

31 Vgl. het slot van onderdeel 6 van zijn conclusie.

32 De vastgestelde feiten lijken overigens uit te wijzen dat het winstrecht wél als een bedrijfsmiddel moet worden aangemerkt, omdat het niet als een vlottend activum, maar in tegendeel: evident duurzaam (dus als een vast kapitaalgoed) wordt aangehouden, zoals belanghebbende ook betoogt.

33 Dit criterium is al in HR 14 maart 1928, B 4239 te vinden. Zie voor een overzicht van de(ze) jurisprudentie H.J. Hofstra en L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, vijfde druk, blz. 236-238, Kluwer, Deventer 1998.

34 J.J.H. Jacobs, Het bedrijfsmiddel, blz. 38, H.D. Tjeenk Willink bv, Groningen 1974.

35 Vgl. J.J.H. Jacobs, Het bedrijfsmiddel, blz. 37-39, H.D. Tjeenk Willink bv, Groningen 1974.

36 J.J.H. Jacobs, Het bedrijfsmiddel, blz. 288 ('winstgerechtigde'), H.D. Tjeenk Willink bv, Groningen 1974.

37 N. Nobel, Winstrechten, FM nr. 24, blz. 34-35, alsmede blz. 37-38, Kluwer, Deventer 1970.

38 Vgl. bijvoorbeeld T. Koopmans, Juridische dialectiek, Mededelingen KNAW, Afd. Letterkunde, Nieuwe reeks deel 45-3, Amsterdam 1982.

39 Vgl. de noot bij HR 30 september 1959, BNB 1959/354.

40 Ik deel derhalve niet de opvatting van de Staatssecretaris van Financiën, dat het Hof niet heeft geoordeeld dat geen sprake is van een bedrijfsmiddel (zie blz. 1 van het verweerschrift in cassatie). De zinsnede '[v]oor zover het winstrecht van belanghebbende toch als een bedrijfsmiddel is te kwalificeren (...)' (vlg. r.o. 5.5 van de uitspraak van het Hof) staat mijns inziens aan die lezing in de weg.

41 Uit HR 23 september 1992, BNB 1993/60* blijkt dat van het jaarrekeningenrecht geen prescriptieve werking naar het fiscale recht uitgaat.

42 Het is denkbaar dat een redelijke toepassing van de Wet meebrengt dat een winstrecht als het onderhavige moet worden uitgezonderd (als bijv. vallend onder de categorie 'effecten') als kwalificerend bedrijfsmiddel (à la HR 11 maart 1970, BNB 1970/101*).

43 Vgl. bijvoorbeeld - het naar de vennootschapsbelasting doorwerkende - artikel 49, eerste lid, onderdeel c sub 3, van de Wet. Zie voor een korte impressie H.J. Hofstra en L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, vijfde druk, blz. 728, Kluwer, Deventer 1998.

44 Vgl. voor een overzicht van de relevante jurisprudentie H.J. Hofstra en L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, vijfde druk, blz. 243 e.v., Kluwer, Deventer 1998. Zie eveneens - met name onderdeel 4.1 van - de conclusie van advocaat-generaal Th. Groeneveld voor HR 9 november 2001, BNB 2002/67*.

45 Zie R.P.C. Cornelisse, Enige fiscale aspecten van goodwill, FM nr. 60, blz. 109 e.v., Kluwer, Deventer 1992.

46 N. Nobel, Winstrechten, FM nr. 24, blz. 36-37, met name blz. 37, Kluwer, Deventer 1970.

47 Zie H.J. Hofstra en L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, vijfde druk, blz. 249, Kluwer, Deventer 1998. Zie ook Fiscaal Commentaar, Inkomstenbelasting, 2004, blz. 376-377.

48 Vgl. onder andere R.P.F.M. Hafkenscheid in zijn aantekening in FED 2002/1 bij HR 9 november 2001, BNB 2002/67c*.

49 Anders: M. Andriesse, Afschrijving op merk- en uitgaverechten, WFR 1992/5997, blz. 253 e.v.

50 Het vaststellen van de economische levensduur vormt evenwel een praktisch probleem. Vgl. P.A. Flutsch, Fiscale aspecten van uitgaverechten. Een beschouwing naar aanleiding van HR 9 november 2001, nr. 36.657, WFR 2002/6473, blz. 395-401.

51 Vgl. het door de Hoge Raad beslissend geachte onderdeel 4.4 van de conclusie van advocaat-generaal Th. Groeneveld voor HR 9 november 2001, BNB 2002/67*. P.H.J. Essers annoteert: '[d]it arrest bevestigt de door mij (...) geponeerde stelling dat de economische en maatschappelijke relevantie en complexiteit van veel vraagstukken op het terrein van de fiscale jaarwinstbepaling (...) dermate groot zijn dat zij niet uitsluitend aan een beantwoording door de rechter kunnen en mogen worden overgelaten.' Vgl. in dezelfde zin P.H.J. Essers, Boekbespreking (...), WFR 2001/6420, blz. 160. Hij schrijft: '[d]e noodzaak tot regelgeving wordt alleen maar urgenter (...)' en meent (vgl. WFR 2003/342) dat het arrest niet de duidelijkheid heeft gebracht, waarop was gehoopt, waardoor 'we weer overgeleverd zijn aan een kennisgroep bij de Belastingdienst.'

52 Hof 's-Gravenhage, MK I, 25 februari 2003, nr. 01/3372, V-N 2003/29.11.

53 Vgl. voor dit citaat het verslag van P.M. Verhagen, Promotie drs. R.P.C. Cornelisse, WFR 1992, blz. 1126 e.v. Zie eveneens R.P.C. Cornelisse, Enige fiscale aspecten van goodwill, FM nr. 60, bijvoorbeeld blz. 148, alsmede blz. 285, Kluwer, Deventer 1992. Vgl. ook onderdeel 3.5 van de conclusie van advocaat-generaal Th. Groeneveld voor HR 9 november 2001, BNB 2002/67*.

54 Zie ook de aantekening van R. den Ouden in FED 2000/64 bij HR 17 november 1999, BNB 2000/256*. 'Let wel, de Hoge Raad betoogt niet dat het ziekenfondscontract goodwill vormt, doch dat het (...) daarmede voor de toepassing van het afschrijvingsregime kan worden gelijkgesteld. (...)'.

55 In zijn noot bij HR 28 november 1979, BNB 1980/155*, spreekt F.W.G.M. van Brunschot zijn verwachting uit dat, ondanks de ruimte die - de bewoordingen van - het arrest laat, ook een overwinstrecht uiteindelijk niet als goodwill zal worden aangemerkt. Vgl. daarover ook R.P.C. Cornelisse, Enige fiscale aspecten van goodwill, FM nr. 60, blz. 285-286, Kluwer, Deventer 1992.

56 Vgl. J.J.H. Jacobs, Het bedrijfsmiddel, blz. 288, H.D. Tjeenk Willink bv, Groningen 1974.

57 Het verschil met een commanditair is niet altijd even groot (soms 'alleen (...) het interne stemrecht.'), maar van betekenis (zo is belanghebbende niet gerechtigd tot het liquidatiesaldo). Vgl. - voor het geciteerde - C.L. van Lindonk, Het fiscale ondernemerschap van de commanditaire vennoot en van de rechthebbende op een winstaandeel, in: Leids fiscaal jaarboek, Fiscaal ondernemingsrecht, blz. 103-109, met name blz. 109, Gouda Quint B.V., Arnhem 1987.

58 Zie wederom J.J.H. Jacobs, Het bedrijfsmiddel, blz. 288, H.D. Tjeenk Willink bv, Groningen 1974.

59 Deze term is van R.P.F.M. Hafkenscheid; zie zijn aantekening in FED 2002/1 bij HR 9 november 2001, BNB 2002/67c*.

60 Vgl. onder andere de volgende stelling van belanghebbende (zie bijlage 11 van het verweerschrift van de inspecteur): '[o]ok kan gedacht worden aan de situatie dat de vennoten hun onderneming aan een derde verkopen. In dat soort gevallen voorziet de overeenkomst niet in een vergoeding door X B.V. voor haar tenietgegane winstrecht.'

61 Vgl. 4 van het beroepschrift in cassatie.

62 Zie HR 31 oktober 1923, B 3308 en HR 9 januari 1924, B 3365.

63 Aldus L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, eerste druk, blz. 329, Kluwer, Deventer 2001. Het is niet toegestaan om bij de verwerving van een deelneming een deel van de koopsom voor die deelneming af te splitsen en afzonderlijk te activeren als 'externe goodwill' en vervolgens op die goodwill af te schrijven (vgl. HR 24 september 1975, BNB 1976/184). Zie voor een uitgebreide beschouwing R.P.C. Cornelisse, Enige fiscale aspecten van goodwill, FM nr. 60, blz. 247 e.v., Kluwer, Deventer 1992.

64 L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, eerste druk, blz. 329, Kluwer, Deventer 2001.

65 Zie daarover meer in detail A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, Hoofdzaken winst uit onderneming, blz. 112 e.v., Kluwer, Deventer 2002.

66 Anders dan de Staatssecretaris van Financiën meent (vgl. blz. 2 van zijn verweerschrift) heeft het Hof een afwaardering naar lagere bedrijfswaarde niet van de hand gewezen; het is in het onderhavige jaar niet aan de orde geweest (zijn verwijzing naar r.o. 5.6 zal betrekking hebben op de zaak met nr. 40.233).

67 Het bepaalde in artikel 10 van de Wet beperkt - het matchingbeginsel dat onderdeel uitmaakt van - goed koopmansgebruik (vgl. J. Doornebal, Invulling van goed koopmansgebruik, NTFR 2003/469, blz. 1): de bewijslast dat het winstrecht 'in de loop der jaren afnemende nutsprestaties oplevert, [kan] slechts op de tekst van artikel 10 [van de Wet] en niet op goedkoopmansgebruik als zodanig worden gebaseerd.' Het geciteerde is ontleend aan D. Brüll, J.W. Zwemmer, R.P.C. Cornelisse, Goed koopmansgebruik, vijfde druk, blz. 63, zie ook blz. 62, Uitgeverij FED bv, Deventer 1994.

68 Het door belanghebbende voor het voetlicht gebrachte artikel (zie blz. 4 van het beroepschrift in cassatie) van S.C.W. Douma en A.O. Lubbers, De rol van het matchingbeginsel bij de toerekening van uitgaven, WFR 2002/6465, blz. 111 e.v., is overigens doordrenkt van voornoemd uitgangspunt.