HR, 14-07-2000, nr. 35 489

Nr. 35.489

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1992

Mr Van Kalmthout

Conclusie inzake

X BV

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

Parket, 3 april 2000

Edelhoogachtbaar college,

1. Beschrijving van de zaak

1.1. Eiseres tot cassatie, X BV (hierna: belanghebbende), is zoals haar naam al aangeeft een pensioenvennootschap. Zij is opgericht in oktober 1984. Haar geplaatste aandelenkapitaal bestaat uit nominaal f 29.000 preferente aandelen en nominaal f 6.000 gewone aandelen. De preferente aandelen behoren toe aan B, de gewone aandelen aan de kinderen van B.

1.2. B is geboren in 1927. Hij is tot 1991 werkzaam geweest als oogarts en maakte daarbij gebruik van een praktijkvennootschap: C BV. Van deze vennootschap had hij middellijk alle aandelen in handen.

1.3. C BV heeft aan B pensioenrechten toegekend. Aanvankelijk waren de daarmee verband houdende pensioenverplichtingen ondergebracht in de Stichting A. Bij overeenkomst van 10 mei 1985 heeft evenwel belanghebbende deze verplichtingen overgenomen, naar de toestand op 31 december 1983.

1.4. Het is mij niet helemaal duidelijk geworden welke vergoeding belanghebbende van Stichting A heeft ontvangen voor de overname van de pensioenverplichtingen. De inspecteur van de Belastingdienst Ondernemingen P (hierna: de Inspecteur) heeft in zijn vertoogschrift1 gesteld dat belanghebbende daarvoor een bedrag van f 584.674 heeft gekregen. Dat was het bedrag van de wiskundige reserve van de Stichting op 31 december 1983. De door de Inspecteur gestelde vergoeding van f 584.674 is in punt 2.2. van de bestreden uitspraak als een vaststaand feit vermeld. Belanghebbende heeft echter in haar conclusie van repliek2 aangevoerd, dat in verband met de overname van de pensioenverplichtingen alle activa en passiva van de Stichting A aan haar zijn overgedragen. Kennelijk vertegenwoordigden die een hogere waarde dan het bedrag van alleen de wiskundige reserve, aangezien de Stichting volgens belanghebbende ook een vrije reserve had.

1.5. Wat hiervan verder ook zij, zeker is in ieder geval dat belanghebbende bij de overeenkomst van 10 mei 1985 de verplichting op zich heeft genomen

"(...) de pensioenen na ingang periodiek aan te passen aan de geldontwaarding, indien en voorzover de beleggingsresultaten van de pensioengelden uitstijgen boven het te behalen basisrendement."3

De hier bedoelde aanpassing aan de geldontwaarding is in de bestreden uitspraak aangeduid als een voorwaardelijke open indexering.4

1.6. Het aan B toekomende ouderdomspensioen is ingegaan op 1 maart 1992. In 1992 heeft belanghebbende f 46.667 aan pensioen uitgekeerd.

1.7. Ter dekking van de pensioenverplichtingen heeft C BV premies betaald, eerst aan Stichting A, later aan belanghebbende. Deze premies zijn berekend onder toepassing van een rekenrente van 4%.

1.8. Belanghebbende heeft ter zake van de pensioenverplichtingen in haar balans per 31 december 1991 een voorziening opgenomen van f 1.129.965. Bij de bepaling van deze voorziening is ervan uitgegaan dat de pensioenen na de ingangsdatum jaarlijks met 3% worden verhoogd om ze aan te passen aan de geldontwaarding, en zijn de geïndexeerde uitkeringen contant gemaakt met een rentefactor van 4%.

1.9. In haar balans per 1 januari 1992 heeft belanghebbende de pensioenverplichtingen gewaardeerd op f 604.385. Bij die waardering is buiten beschouwing gelaten dat de pensioenen na de ingangsdatum moeten worden verhoogd. Voorts zijn de - gelijkblijvend veronderstelde - uitkeringen contant gemaakt niet tegen 4%, maar tegen 7%.

1.10. In de balans per 31 december 1992 heeft belanghebbende ter zake van de pensioenverplichtingen een voorziening van f 788.749 opgenomen. Ook bij het bepalen van de omvang van dèze voorziening is voorbijgegaan aan de verhogingen van de pensioenen na de ingangsdatum. Wel is opnieuw een contantmakingsrente van 4% toegepast.

1.11. Vóór het onderhavige jaar (1992) was belanghebbende niet onderworpen aan de vennootschapsbelasting; zij was vrijgesteld op grond van art. 5, aanhef en letter b, van de Wet Vpb. 1969 (tekst tot 1992). Met ingang van dit jaar is zij belastingplichtig geworden, als gevolg van de Wet Brede Herwaardering I.5

1.12. Belanghebbende heeft voor 1992 aangifte gedaan van een verlies van f 132.020. In dat verlies was als aftrekpost een pensioenlast van f 231.031 begrepen. Deze pensioenlast is berekend door van het bedrag van de pensioenvoorziening aan het einde van het boekjaar (f 788.749) af te trekken het bedrag van de pensioenvoorziening aan het begin van het jaar (f 604.385) en erbij op te tellen het bedrag van het in het jaar uitgekeerde pensioen (f 46.667).

1.13. De Inspecteur is van oordeel dat de door belanghebbende berekende balanswaarde van de pensioenverplichtingen per 1 januari 1992 voor de heffing van de vennootschapsbelasting niet kan worden aanvaard. Hij is van mening dat, nu het gaat om geïndexeerde pensioenen, de waarde van de verplichtingen per genoemde datum dient te worden bepaald door de pensioentermijnen - vóór indexering - contant te maken met inachtneming van een rekenrente van 4%. De Inspecteur verwerpt dus de door belanghebbende gebruikte rekenrente van 7%. Met toepassing van een rekenrente van 4% komt de waarde van de pensioenverplichtingen op 1 januari 1992 uit op f 798.473.

1.14. De Inspecteur heeft mitsdien de pensioenlast over 1992 gecorrigeerd. Hij heeft hem gesteld op f 36.943; dat is het bedrag van de pensioenvoorziening aan het einde van het boekjaar (f 788.749) verminderd met de gecorrigeerde waarde van de pensioenverplichtingen aan het begin van het boekjaar (f 798.473) en vermeerderd met het bedrag van het uitgekeerde pensioen (f 46.667). Aldus beliep de correctie f 194.088. Bijgevolg heeft de Inspecteur over 1992 aan belanghebbende een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 62.068.

1.15. Voor het geval zijn opvatting omtrent de bij de waardering van de pensioenverplichtingen per 1 januari 1992 toe te passen rekenrente onjuist mocht zijn, heeft de Inspecteur de opgelegde aanslag op nog een andere grond verdedigd. De Inspecteur heeft subsidiair gesteld dat bij de berekening van de pensioenvoorziening aan het einde van het boekjaar 1992 dezelfde rekenrente dient te worden gebruikt als is toegepast bij de berekening van de waarde van de verplichtingen aan het begin van dat boekjaar. Indien de waarde van de pensioenverplichtingen per 1 januari 1992 berekend mag worden met een rekenrente van 7%, dient volgens de Inspecteur de pensioenvoorziening in de balans per 31 december 1992 derhalve evenzeer te worden bepaald met inachtneming van een rekenrente van 7%. De cijfermatige consequenties van de subsidiaire stelling van de Inspecteur zijn in de gedingstukken niet uitgewerkt.

1.16. Het Hof ‘s-Hertogenbosch heeft de Inspecteur in zijn primaire standpunt gevolgd.

1.17. Belanghebbende heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft een middel van cassatie aangevoerd dat uit zes onderdelen bestaat.

1.18. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.

2. De invoering van de belastingplicht van directiepensioenfondsen

2.1. Tot 1992 waren directiepensioenfondsen, net als andere pensioenfondsen, in het algemeen niet belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Pensioenfondsen met de rechtsvorm van een BV waren vrijgesteld op grond van art. 5, aanhef en sub b, Wet Vpb. 1969 jo. art. 3 Uitv. besl. Vpb. 1971, zoals deze artikelen toen luidden. Pensioenfondsen in de vorm van een stichting waren hetzij niet onderworpen aan de belasting omdat zij geen onderneming dreven, hetzij eveneens op grond van de zo-even genoemde bepalingen vrijgesteld.

2.2. De Wet Brede Herwaardering I heeft aan deze situatie een einde gemaakt. Ingaande 1 januari 1992 zijn namelijk in art. 5, sub b, Wet Vpb. 1969 van de vrijstelling voor pensioenlichamen uitgesloten:

“1° naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld waarin een werknemer of gewezen werknemer, zijn echtgenoot of partner, een van hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de tweede graad van de zijlijn, dan wel een van hun pleegkinderen al dan niet te zamen voor ten minste tien percent van het nominaal gestorte kapitaal, onmiddellijk of middellijk, aandeelhouder is;

2° andere dan de onder 1° bedoelde lichamen welker werkzaamheid hoofdzakelijk bestaat in de uitvoering van pensioenregelingen van werknemers of gewezen werknemers van naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid of andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld waarin deze werknemers of gewezen werknemers, hun echtgenoten of partners, hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de tweede graad van de zijlijn, dan wel hun pleegkinderen al dan niet te zamen voor ten minste tien percent van het nominaal gestorte kapitaal, onmiddellijk of middellijk, aandeelhouder zijn of op enig moment zijn geweest;”6

Bovendien wordt sindsdien de activiteit bestaande in het uitvoeren van een pensioenregeling, een vut-regeling en/of een (andere) overeenkomst van levensverzekering steeds als het drijven van een onderneming aangemerkt, zodat ook pensioenstichtingen in beginsel belastingplichtig zijn voor die activiteit. Zie art. 4, aanhef en sub b, Wet Vpb. 1969.

2.3. In WFR 1989/58827 heeft Stevens onderdelen van het voorstel voor de Wet Brede Herwaardering I besproken. Op blz. 1086 schreef hij:

“Invoering van subjectieve belastingplicht voor de directiepensioenfondsen impliceert een niet geringe initiële uitvoeringslast. De bezittingen en schulden van deze lichamen zullen per 1 januari 19908 moeten worden gewaardeerd op basis van de waarde in het economische verkeer. Met name de waardering van de pensioenverplichtingen zal ongetwijfeld een bron van meningsverschillen zijn tussen de inspecteur en de belastingplichtige. Daarbij zal menige functionaris in een spiegelbeeldig rolpatroon worden gedrongen vergeleken met zijn huidige situatie. Het pensioenlichaam heeft er immers belang bij de verplichting per 1 januari 1990 te minimaliseren. De verdere aangroei van de verplichting vindt namelijk plaats in het belaste traject. Belastingadviseurs zullen bij de herwaardering dus hoge rekenrenten gaan bepleiten, terwijl inspecteurs zullen zweren bij lage rekenrenten. De huidige wereld op zijn kop.

Het is mijns inziens gewenst dat over de grondslagen van de herwaardering per 1 januari 1990 door middel van een wettelijke herwaarderingsregel in het parlement wordt beslist. (…)”

2.4. In de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer9 is het voorstel van Stevens echter van de hand gewezen, als besluit van een opmerkelijk betoog:

“Zoals in de memorie van toelichting is uiteengezet zal de winst van directiepensioenlichamen worden bepaald aan de hand van de artikelen 9 en volgende van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, die ook gelden voor de vennootschapsbelasting. Dit betekent dat artikel 9a van eerstgenoemde wet van toepassing is en dat het derhalve voor directie-pensioenlichamen niet is toegestaan om rekening te houden met coming-backservice. Voor deze lichamen ontstaat daardoor een fiscale behandeling die gelijkenis vertoont met de situatie waarin pensioenverplichtingen door de BV of NV van de directeur/groot-aandeelhouder niet zijn ondergebracht in een afzonderlijk lichaam, maar in eigen beheer zijn gehouden. Ook bij eigen beheer verhindert artikel 9a immers dat rekening wordt gehouden met coming-backservice. Met betrekking tot de openingsbalans zij nog het volgende opgemerkt. De bezittingen en schulden van het directie-pensioenlichaam zullen op die openingsbalans moeten worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. Bij het bepalen van de omvang van de pensioenverplichtingen behoeft alsdan in verband met genoemd artikel 9a geen rekening gehouden te worden met coming-backservice. Een eventuele reserve bij een directie-pensioenlichaam ter zake van coming-backservice zal als fiscaal vermogen worden aangemerkt en zal daardoor niet in de belastingheffing worden betrokken. Overigens wijzen wij erop dat indien artikel 9a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet zou worden toegepast op de openingsbalans, er voor het lichaam een zeer nadelige situatie zou ontstaan. Op de openingsbalans zou dan een verplichting ter zake van coming-backservice zijn opgenomen welke aan het einde van het boekjaar in zijn geheel in de winst zou vallen omdat op dat moment bedoeld artikel 9a voor de jaarwinstberekening het in aanmerking nemen van coming-backservice verbiedt. Nadere regelgeving voor de waardering van de pensioenverplichtingen op de fiscale openingsbalans van een directiepensioenlichaam lijkt vooralsnog niet noodzakelijk.”

2.5. Het mag geen verbazing wekken dat Stevens ongezouten kritiek leverde op deze passage in de memorie van antwoord. Hij deed dat in WFR 1990/5939, blz. 1690-169110:

“(…) moeite heb ik met het afwijzen van nadere regelgeving voor het opstellen van de fiscale openingsbalans van directiepensioenlichamen bij aanvang van hun belastingplicht. Met name de coming-backserviceverplichtingen kunnen hier tot problemen leiden. In de MvA blz. 48, wordt hierbij een wetssystematisch betoog ten beste gegeven dat op een tentamen de kans op een gunstige uitslag in de waagschaal stelt. (…)

Sinds wanneer zijn voor het opstellen van een openingsbalans de regels voor de jaarwinstbepaling doorslaggevend? Het gaat daarbij toch om de totale-winstproblematiek van art. 7 Wet IB 1964 en niet om de jaarwinstproblematiek van art. 9 Wet IB 1964? Binnen art. 7 speelt art. 9a dan ook geen rol. De bewindslieden wijzen terecht op de merkwaardige consequenties die dit kan hebben voor het eerste boekjaar: “dat indien artikel 9a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet zou worden toegepast op de openingsbalans, er voor het lichaam een zeer nadelige situatie zou ontstaan. Op de openingsbalans zou dan een verplichting ter zake van coming-backservice zijn opgenomen welke aan het einde van het boekjaar in zijn geheel in de winst zou vallen omdat op dat moment bedoeld artikel 9a voor de jaarwinstberekening het in aanmerking nemen van coming-backservice verbiedt.” Maar juist om dergelijke merkwaardige discussiepunten te vermijden heb ik gewezen op de noodzaak wettelijke voorschriften over de opstelling van de fiscale openingsbalans af te kondigen! De in de MvA getrokken conclusie dat nadere regelgeving voor de waardering van de pensioenverplichtingen op de fiscale openingsbalans van een directiepensioenlichaam vooralsnog niet noodzakelijk lijkt, acht ik dan ook onjuist.”

2.6. Wie de verwachting koesterde dat de verantwoordelijke bewindslieden zich de kritiek van Stevens zouden aantrekken, is bedrogen uitgekomen. Het verslag van een schriftelijk overleg tussen de vaste Commissie voor financiën van de Tweede Kamer en de regering11 geeft het weerwoord van regeringszijde op blz. 49 aldus weer:

“Wij erkennen dat de bedoelde passage in de memorie van antwoord tot misverstanden kan leiden. Bij de aanvang van de belastingplicht van een ondernemer geldt als uitvloeisel van artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 dat de activa en passiva op de openingsbalans worden opgenomen voor de waarde in het economische verkeer. De waarde in het economische verkeer is een begrip dat in vele belastingwetten voorkomt. De invulling van dit begrip is in het algemeen niet vervat in nadere waarderingsregels maar is overgelaten aan het oordeel van de rechter. Door ons is geconstateerd dat onverkorte toepassing van deze regel in samenhang met het voor de bepaling van de jaarwinst geldende artikel 9a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 er toe zou kunnen leiden dat een eventueel op de openingsbalans opgenomen verplichting ter zake van coming-backservice in het eerste jaar van de belastingplicht in z’n geheel in de winst zou vallen. Om dit voor de belastingplichtige nadelige effect te vermijden hebben wij in de memorie van antwoord willen aangeven dat wij bereid zijn toe te staan dat men bij de berekening van de verplichting op de openingsbalans af zou mogen zien van opneming van een coming-backservice verplichting. Uiteraard vloeit deze handelwijze niet rechtstreeks voort uit de genoemde bepalingen.

Wij menen dat voor deze tegemoetkomende houding ten aanzien van de belastingplichtige geen wetswijziging nodig is. Voor het overige zien wij geen aanleiding om voor de directiepensioenlichamen een inbreuk op de algemene regel van waardering op de waarde in het economische verkeer te maken. De positie van deze nieuwe groep van belastingplichtigen is naar ons oordeel niet uitzonderlijk genoeg om een dergelijke inbreuk te rechtvaardigen. Zoals gezegd is het aan de rechter om, waar nodig, nadere inhoud aan dit begrip te geven.”

2.7. Ook bij de behandeling van het wetsvoorstel Brede Herwaardering I in de eerste Kamer is de kwestie van de fiscale openingsbalans van de directiepensioenlichamen aan de orde geweest. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer heeft de regering het standpunt dat zij in de Tweede Kamer heeft ingenomen herhaald.12 Naar aanleiding van een vraag in het nader voorlopig verslag13 hebben de bewindslieden van financiën in de nadere memorie van antwoord14 daaraan nog het volgende toegevoegd:

“Directiepensioenlichamen hebben er belang bij hun pensioenverplichtingen op de openingsbalans zo laag mogelijk te waarderen. Een dergelijke waardering leidt immers tot een zo hoog mogelijk eigen vermogen. De tweede ondergetekende15 is voornemens over deze materie een aanschrijving aan de belastingdienst te richten. Met betrekking tot de waardering van de pensioenverplichtingen staat daarbij het volgende voor ogen. Een waarderingsstelsel van de pensioenverplichtingen dat uitgaat van de contante waarde van de opgebouwde rechten exclusief kostenopslagen zal aanvaardbaar worden geacht. Hierbij zal uiteraard rekening dienen te worden gehouden met de actuarieel in acht te nemen sterftekansen. Zoals in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer (…) is toegezegd, behoeft bij de openingsbalans met dat deel van de pensioenverplichtingen dat samenhangt met toekomstige aanpassingen in verband met welvaarts- of waardevastheidstoezeggingen (coming-back service verplichtingen) geen rekening te worden gehouden ten einde te voorkomen dat aan het einde van het eerste boekjaar de coming-back service verplichting in de belastingheffing zou worden betrokken ten gevolge van de16 het bepaalde in artikel 9a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Tegen deze achtergrond gaan, wat betreft de rekenrente, de gedachten uit naar de rekenrente die het pensioenlichaam, wanneer het eenmaal is onderworpen aan het stelsel van de vennootschapsbelasting, aan het einde van elk boekjaar hanteert voor de waardering van de pensioenverplichtingen. Wel zal de op die rekenrente gebaseerde waardering in overeenstemming dienen te zijn met goed koopmansgebruik. Op grond van artikel 9a, zesde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 beloopt deze rekenrente ten minste 4%. Hiermee wordt voorkomen dat aan het einde van het eerste boekjaar het pensioenlichaam een verlies zou kunnen nemen door over te stappen naar een lagere rekenrente dan bij de openingsbalans voor de waardering van verplichtingen was gekozen. Naar ons oordeel dienen incidentele verliezen en winsten als gevolg van het overstappen van de openingsbalans naar de eerste balans voor de berekening van de jaarwinst zoveel mogelijk te worden voorkomen (vergelijk in dit verband HR 21 november 1990, BNB 1991/90).”

2.8. De door de Staatssecretaris aangekondigde aanschrijving is er inderdaad gekomen; zie de resolutie van 26 oktober 1992, BNB 1993/15. De tijdens de parlementaire behandeling van de Wet Brede Herwaardering I door de regering gehuldigde visie op de problematiek van de fiscale openingsbalans van de directiepensioenlichamen is daarin samengevat.

2.9. Enige tijd later bleek evenwel de opvolgende Staatssecretaris een volstrekt andere zienswijze te hebben. Bij Besluit van 16 augustus 1995, BNB 1995/275, nam hij op radicale wijze afstand van de door de wetgever bij de totstandkoming van de Wet Brede Herwaardering I gevolgde gedachtegang:

“Bij nader inzien blijkt niet alleen die gedachtengang onjuist te zijn geweest, maar blijkt tevens dat de toezegging, die er slechts toe strekte een destijds verondersteld onredelijk gevolg van artikel 9a van de Wet weg te nemen, tot een fiscale bevoordeling leidt, die in het geheel niet is beoogd en waarvan belanghebbenden in redelijkheid ook niet kunnen vergen dat deze hen zou worden toegestaan. Bij een juiste beschouwing van de problematiek is immers duidelijk dat een handelen overeenkomstig deze toezegging tot gevolg zou hebben dat lasten die samenhangen met indexatie van de per 1 januari 1992 bij een directiepensioenlichaam verzekerde pensioenrechten twee keer ten laste van de belastbare winst kunnen worden gebracht. Een eerste keer bij de werkgever die aan het directiepensioenlichaam (fiscaal aftrekbaar) coming-backservice betalingen heeft gedaan. Een tweede keer bij het directiepensioenlichaam, uiterlijk op het moment dat de aan de indexatie aangepaste uitkeringen worden gedaan.

(…)

De wetgever heeft bij voornoemde parlementaire behandeling de hiervoor aangegeven gevolgen kennelijk niet voorzien en met de daarop volgende toezegging een fiscale bevoordeling in het leven geroepen, waarvoor elke grond ontbreekt. Ik acht het dan ook niet juist en in ieder geval niet in overeenstemming met de redelijkheid indien de fiscus bij de behandeling van deze lichamen aan voornoemde toezegging gehouden zou worden.

Met betrekking tot de wetsinterpretatie die aan de toezegging ten grondslag lag, ben ik, zoals uit het vorenstaande blijkt, inmiddels tot de overtuiging gekomen dat deze onjuist is. Ik constateer dat artikel 9a van de Wet niet de destijds door mijn voorganger veronderstelde "ruime" werking heeft, maar dat de reikwijdte van dit wetsartikel is beperkt tot de bepaling van de jaarwinst. Artikel 9a van de Wet ziet slechts op mutaties in verplichtingen die zich in een bepaald jaar voordoen. Deze bepaling kan er niet toe leiden dat verplichtingen die reeds bij de aanvang van de belastingplicht op de openingsbalans staan, zonder enige verdere aanleiding, door de werking van artikel 9a van de Wet geheel of gedeeltelijk vrij zouden vallen. Voor de directiepensioenlichamen betekent dit dat de pensioenverplichtingen op de openingsbalans worden gewaardeerd voor de waarde in het economische verkeer met inbegrip van de coming-backservice verplichtingen. De aldus op de openingsbalans opgenomen coming-backservice verplichtingen - voor welke verplichtingen de indexatielasten volledig bij de werkgever in rekening zijn gebracht - blijven buiten bereik van artikel 9a van de Wet; op de balans aan het einde van het eerste jaar van de belastingplicht blijven deze verplichtingen onaangetast. Wel is artikel 9a van de Wet van toepassing op een eventuele hogere waardering van deze verplichtingen als gevolg van gewijzigde verwachtingen ten aanzien van toekomstige loon- of prijsstijgingen.

(…)”

2.10. En hierbij liet de Staatssecretaris het niet:

“In verband met het vorenstaande dienen de onderdelen 4 (voor zover betrekking hebbend op het coming-backservice element) en 5 van de resolutie van 26 oktober 1992 als niet-geschreven te worden beschouwd. Voor de gevallen waarin de aanslag over 1992 reeds is vastgesteld, dient met betrekking tot het oudste nog openstaande jaar te worden gehandeld op de wijze zoals hierna wordt beschreven. Teneinde te waarborgen dat het gelijkheidsbeginsel recht wordt gedaan, heb ik voor die gevallen waarin belastingplichtigen vasthouden aan de bij eerdergenoemde parlementaire behandeling gedane toezegging een wettelijke maatregel in voorbereiding. Deze strekt ertoe zeker te stellen dat alle lichamen op dit punt gelijk worden behandeld.

De inspecteurs zullen vanaf heden bij de vaststelling van de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1992 van een directiepensioenlichaam voor de waardering van de bij dit lichaam ondergebrachte pensioenverplichtingen op de balans per 1 januari 1992 uitgaan van de waarde in het economische verkeer (derhalve met inbegrip van een waardering van de verzekerde indexatieverplichtingen), onder gelijktijdige aanpassing van het fiscaal vermogen zoals dat in de aangifte is berekend.

Mocht de aanslag over het jaar 1992 reeds zijn vastgesteld, dan waardeert de inspecteur de pensioenverplichtingen bij het begin van het oudste nog openstaande jaar tegen de waarde in het economische verkeer.

Een eventuele afwijking tussen voormelde waarde en de waarde van de pensioenverplichtingen op de balans aan het einde van het aan het oudste nog openstaande jaar voorafgaande jaar wordt in aanmerking genomen bij de bepaling van de winst van het oudste nog openstaande jaar. Voor zover de waarde in het economische verkeer hoger is dan de waarde op de balans aan het eind van het voorafgaande jaar, komt het verschil ten laste van de winst van het oudste nog openstaande jaar. Is de waarde in het economische verkeer lager dan de waarde op de balans aan het eind van het voorafgaande jaar, dan komt het verschil ten gunste van de winst van het oudste nog openstaande jaar.

Daarnaast wordt het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de pensioenverplichtingen bij de aanvang van het eerste jaar van de belastingplicht en de waarde waarvoor deze verplichtingen op de openingsbalans van het lichaam te boek zijn gesteld, opgenomen in de winst van het oudste nog openstaande jaar. Dit laatste geldt tevens voor pensioenverplichtingen die na 1 januari 1992 doch voor het begin van het oudste nog openstaande jaar geheel of gedeeltelijk zijn overgedragen, afgekocht, dan wel geheel of gedeeltelijk zijn vrijgevallen als gevolg van sterfte.

(…)

Indien de belastingplichtige zich verzet tegen voormelde uitwerking, dient het bezwaarschrift in afwachting van het inwerkingtreden van voormelde wettelijke maatregel te worden aangehouden.”

2.11. Op 4 april 1996 is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend, dat ertoe strekte aan de Wet Brede Herwaardering I een artikel VIIA toe te voegen dat - voorzover hier van belang - als volgt luidt:

“1. Indien een lichaam ingevolge artikel 5, onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met ingang van 1 januari 1992 belastingplichtig is geworden voor de vennootschapsbelasting worden de verplichtingen die voortvloeien uit pensioenregelingen en de andere soortgelijke verplichtingen op de openingsbalans te boek gesteld voor de waarde in het economische verkeer.

2. Indien de aanslag in de vennootschapsbelasting over 1992 reeds is vastgesteld, wordt het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de in het eerste lid bedoelde verplichtingen bij de aanvang van het eerste jaar van de belastingplicht van het lichaam en de waarde waarvoor deze verplichtingen op de openingsbalans te boek zijn gesteld, toegevoegd aan de winst van het oudste nog openstaande jaar. Tevens worden deze verplichtingen bij de aanvang van het oudste nog openstaande jaar te boek gesteld voor de waarde in het economische verkeer. Ingeval deze waarde afwijkt van de waarde op de balans aan het einde van het voorafgaande jaar wordt het verschil in aanmerking genomen bij het bepalen van de winst van het oudste nog openstaande jaar.

(…)”

2.12. Het algemeen gedeelte van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel bevat een uiteenzetting die grotendeels overeenstemt met de inhoud van het Besluit van 16 augustus 1996.17 De toelichting op het eerste lid van art. VIIA18 geeft de essentie van de voorgestelde bepaling weer:

“Dit lid geeft een algemeen waarderingsvoorschrift voor verplichtingen die voortvloeien uit pensioenregelingen en voor andere soortgelijke verplichtingen op de openingsbalans van een directiepensioenlichaam dat met ingang van 1 januari 1992 belastingplichtig is geworden. Deze verplichtingen dienen te boek te worden gesteld voor de waarde in het economische verkeer. Door dit waarderingsvoorschrift wordt een eventuele toevoeging aan het eigen vermogen op grond van de in de parlementaire behandeling van de Brede Herwaardering gedane toezegging, ongedaan gemaakt.

(…)”.

2.13. Het wetsvoorstel is ongewijzigd aangenomen. Het heeft geresulteerd in de Wet van 13 december 1996, Stb. 650. De parlementaire geschiedenis van deze wet wordt vrij uitvoerig behandeld in de Vakstudie, onderdeel vennootschapsbelasting, art. 8(7 IB), aantekening 11A.

3. De rekenrente bij de waardering van pensioenverplichtingen

3.1. Door de Wet van 13 december 1996 is bewerkstelligd dat de pensioenverplichtingen van een op 1 januari 1992 belastingplichtig geworden directiepensioenlichaam in de fiscale openingsbalans onverkort op de waarde in het economisch verkeer dienen te worden gesteld. Welke die waarde in een concreet geval is, is een feitelijke kwestie.

3.2. Een pensioenverplichting is een (voorwaardelijke) verbintenis tot het doen van betalingen in de toekomst. De waarde van deze verplichting is de contante waarde van de geschatte toekomstige uitkeringen (eventueel verminderd met nog te ontvangen premies of koopsommen). De waarde in het economische verkeer van een pensioenverplichting wordt in de regel in aanzienlijke mate bepaald door de rentefactor die wordt gebezigd bij het contant maken van de uitkeringen, de rekenrente.

3.3. Het ligt in de rede dat de hoogte van de rekenrente wordt afgestemd op het gemiddelde rendement dat de schuldenaar van het pensioen gedurende de looptijd van de verplichting redelijkerwijs kan behalen op de koopsom(men) en/of premies. De koopsom(men) en/of premies en de revenuen daarvan moeten tezamen toereikend zijn om de pensioentermijnen te kunnen voldoen.

Het ligt evenzeer in de rede dat bij het vooraf inschatten van het gemiddelde rendement voorzichtigheid wordt betracht. De pensioenverplichting is doorgaans (zeer) langlopend; aan voorspellingen betreffende gemiddelde beleggingsrendementen over een dergelijke lange periode kan natuurlijk geen absolute waarde worden toegekend.

3.4. Voorts is van belang dat er enige beperking is in de wijze waarop pensioenkapitaal kan worden belegd. Grote risico’s moeten worden vermeden. Bovendien dient rekening te worden gehouden met de tijdstippen waarop de uitkeringen vervallen; met name nadat de pensioenen zijn ingegaan kan dit de netto revenuen iets drukken.

3.5. De betekenis van de rekenrente bij de waardebepaling van pensioenverplichtingen van pensioenfondsen en levensverzekeraars is toegelicht in hoofdstuk 2 van Monografie nr. 4 van het Actuarieel Genootschap, “Rekenen op rente”, 1998. In par. 2.2. wordt o.m. opgemerkt:

“Aangezien de toekomstige renteontwikkelingen onzeker zijn, is het binnen het levensverzekerings- en pensioenbedrijf gebruikelijk om bij het berekenen van premies c.q. bijdragen en bij het waarderen van verzekeringstechnische voorzieningen uit te gaan van een voorzichtig vastgestelde rekenrente. In Nederland heeft “de” rekenrente in de na-oorlogse periode steeds tussen de 3% en de 4% gelegen (…)

De laatste decennia wordt een rekenrentevoet van vier procent voor de lange termijn als voorzichtig beschouwd en op grond daarvan vrij algemeen toegepast door levensverzekeraars en pensioenfondsen. Tegen de achtergrond van de hoge niveaus waarop de kapitaalmarktrente zich gedurende die decennia bevond, was dit op zichzelf bezien begrijpelijk. Desondanks was ook toen al de vraag gerechtvaardigd, of daar op basis van meer langjarig ervaringsmateriaal niet genuanceerder over moest worden gedacht. (…)”

3.6. Voorts zette Oosenbrug19 uiteen:

“Levensverzekeringsovereenkomsten zijn langlopende overeenkomsten, waarbij de premiestelling is gebaseerd op (actuariële) discontering van verwachte toekomstige cashflows. Aangezien de toekomstige rente-ontwikkeling onzeker is, is het binnen de levensverzekeringsbranche gebruikelijk om de premieberekening te baseren op een voorzichtig niveau van de rekenrente (de disconteringsvoet). Normaliter wordt een rekenrentevoet van vier procent daarbij als voorzichtig beschouwd. Zolang het werkelijk behaalde beleggingsrendement substantieel hoger uitvalt dan deze vier procent, is er de facto sprake van “overtarifering”. Door een toenemende concurrentie tijdens de afgelopen decennia, in combinatie met het periodiek hoog oplopen van het marktrenteniveau, zijn verzekeraars ertoe gedwongen om hun polishouders te laten meedelen in het resulterende “overrendement”. Daarbij staan de verzekeraar twee mogelijkheden ter beschikking:

1) Het toekennen van een winstdeling ex post, en

2) Het toekennen van een winstdeling ex ante.

(…)

Binnen het individuele bedrijf leidt een ex post toegekend winstaandeel normaliter tot een winstbijschrijving op het verzekerd kapitaal, waarbij de gerealiseerde overrente wordt aangewend als koopsom voor de kapitaalsverhoging.

Binnen het collectieve bedrijf kan de ex post toekenning van een winstaandeel ook op de hiervoor omschreven wijze geschieden. Daarnaast is het echter niet ongebruikelijk dat het winstaandeel wordt gegoten in de vorm van een (aan de werkgever ten goede komende) premiekorting of -restitutie.

Prefereert de verzekeringnemer een (zekere) directe korting vooraf boven een (onzeker) toekomstig winstaandeel achteraf, dan kan veelal - met name bij individuele koopsomverzekeringen en bij collectieve verzekeringen - worden geopteerd voor een winstdeling ex ante in de vorm van een contante rentestandkorting op de te betalen premie. Daarbij wordt de te betalen premie gekort met de contante waarde van de met redelijke zekerheid verwachte toekomstige overrente uit hoofde van de belegging van de desbetreffende premie. Voor de vaststelling van de te betalen (gekorte) premie wordt dus rekening gehouden met werkelijk verwachte renteniveaus en niet slechts met het voorzichtig ingeschatte 4%-(reken)renteniveau. Op indirecte wijze wordt de tarifering hierdoor niet gebaseerd op de 4%-rekenrente, maar op de verwachte werkelijke rentevoet. Een contante rentestandkorting is dan ook niets anders dan een tariefscorrectie, in concreto een correctie op de bij de tarifering gehanteerde rekenrente. (…)”

3.7. Een overeengekomen winstdeling ex post die erin voorziet dat rentewinst wordt toegevoegd aan het beschikbare pensioenkapitaal heeft hogere pensioenuitkeringen tot gevolg. Op deze wijze kan (mede) compensatie worden gevonden voor een stijging van het loon- of prijsniveau. Er zijn echter meer manieren om dat laatste te bereiken. Een directe, en nauwkeuriger, methode is uiteraard de overeengekomen pensioentermijnen periodiek te verhogen met het percentage van de werkelijk opgetreden loon- of prijsstijging. Een alternatief is de pensioentermijnen periodiek met een vast percentage te verhogen. De verhogingen kunnen contractueel afhankelijk worden gemaakt van de voorwaarde dat de debiteur van de pensioenen voldoende overrendement behaalt om de aanpassingen te kunnen voldoen.

De hiervóór onder 3.5. genoemde monografie “Rekenen op rente” vermeldt over indexeringsregelingen het volgende:20

“(…) Regelingen met een voorwaardelijke indexering komen bij 78,9% van de pensioenfondsen voor, welke maar liefst 98,2% van het balanstotaal vertegenwoordigen (…). Pensioenfondsen met voorwaardelijke indexeringsregelingen worden daarom als “standaardgeval” gezien (…).”

3.8. Het behoeft, dunkt mij, geen betoog dat contractueel geregelde verhogingen van de pensioentermijnen evenzeer invloed zullen hebben op de waarde in het economische verkeer van de pensioenverplichting. De verplichting brengt in dit geval een zwaardere financiële last mee dan wanneer gelijkblijvende pensioentermijnen moeten worden uitgekeerd.

3.9. Daarentegen is er géén reden om te veronderstellen dat de waarde in het economische verkeer van een pensioenverplichting mede afhankelijk is van de vraag of het pensioen al dan niet is ingegaan. De berekening van de contante waarde van een ingegaan pensioen verloopt niet wezenlijk anders dan die van een nog niet ingegaan pensioen. Wel is natuurlijk de resterende, statistisch bepaalde looptijd van een ingegaan pensioen korter dan die van een nog niet ingegaan pensioen. Die omstandigheid op zich zou van belang kunnen zijn voor de toe te passen rekenrente; de onzekerheid over het te behalen gemiddelde rendement zou iets geringer kunnen zijn.

3.10. De resolutie van 11 oktober 1984, BNB 1984/321, geeft richtlijnen voor de beoordeling van dotaties aan directiepensioenlichamen. Zij houdt o.m. het volgende in:

“1. Inleiding

(…) De richtlijnen zijn mede gebaseerd op hetgeen ter zake bij en in de verhouding tot onafhankelijke ondernemingspensioenfondsen normaal en gebruikelijk is. (…)

2. De directiepensioenvennootschap

De inspecteur die zich voor de vraag ziet gesteld of, en in hoeverre, de dotaties aan de directiepensioenvennootschap ten laste van de winst kunnen worden gebracht, zal, indien sprake is van een met de doterende vennootschap of de directeur-aandeelhouder gelieerde directiepensioenvennootschap (…), in de eerste plaats het zakelijke karakter van de transacties tussen de doterende vennootschap en de directiepensioenvennootschap aan een beoordeling onderwerpen.

(…)

Het bovenstaande houdt in, dat de dotaties aan een directiepensioenvennootschap in beginsel zullen moeten overeenstemmen met de tarieven die (grote) verzekeringsmaatschappijen plegen te hanteren, met inbegrip van de daarbij gebruikelijke kortingen. (…)

(…)

4. De rekenregels

4.1. Zoals reeds opgemerkt (…) ben ik van mening, dat de dotaties (koopsommen en/of premies) aan directiepensioenlichamen dienen te zijn gebaseerd op de tarieven, welke (grote) verzekeringsmaatschappijen voor pensioenverzekeringen plegen te hanteren. Onder tarieven dienen in dit verband te worden verstaan de zogenaamde bruto-netto-tarieven, zijnde de bruto-tarieven, verminderd met alle gebruikelijke kortingen.

4.2. Van een zogenaamde open indexatie is sprake als in een pensioenregeling is bepaald, dat een eenmaal ingegaan pensioen en (eventueel) de bij beëindiging van de dienstbetrekking voor de pensioendatum opgebouwde rechten (de zogenaamde slapersrechten) voor zoveel mogelijk zullen worden aangepast aan de ontwikkeling van de welvaart of de koopkracht.

Voor dergelijke contracten bestaan geen verzekeringstarieven.

In dat geval kunnen de dotaties, in afwijking van het gestelde onder 4.1., en overeenkomstig de usances van ondernemings- en bedrijfspensioenfondsen, worden berekend op netto-actuariële basis met een rekenrente van ten minste 4% en uitgaande van de pensioengrootte, afgeleid van de op het tijdstip van betaling geldende pensioengrondslag.

(…)

Voor pensioenregelingen met een vaste indexatie zijn verzekeringstarieven beschikbaar en is het bepaalde onder 4.1. van toepassing.

(…)”

3.11. Zoals ik in het voorgaande reeds heb opgemerkt, is de vaststelling van de waarde in het economische verkeer van een pensioenverplichting per 1 januari 1992 een kwestie van feitelijke aard. Dit heeft evenwel niet verhinderd dat tijdens de parlementaire geschiedenis van de Wet van 13 december 1996 ook daaraan aandacht is besteed, vrij uitvoerig zelfs. In het bijzonder de in aanmerking te nemen rekenrente was voorwerp van beschouwing. Aan de kamerstukken ontleen ik het volgende.

3.12. In de artikelgewijze toelichting21 op het eerste lid van artikel VIIA stelt de Staatssecretaris:

“(…) Voor het bepalen van de waarde in het economische verkeer van nominale pensioenen en vast geïndexeerde pensioenen moet worden aangesloten bij hetgeen usance is bij (grote) verzekeringsmaatschappijen. Voor de waardering van open geïndexeerde pensioenen kan aansluiting worden gezocht bij hetgeen gebruikelijk is bij ondernemings- en bedrijfspensioenfondsen; dit betekent onder meer dat moet worden gewaardeerd met inachtneming van een rekenrente van 4%. (…)”

Deze passage is in de memorie van toelichting opgenomen naar aanleiding van het advies van de Raad van State.22

3.13. In de nota naar aanleiding van het verslag23 antwoordt de Staatssecretaris op vragen van leden van de Tweede Kamer:

“(…) De veronderstelling van deze leden dat de rekenrente voor niet-geïndexeerde pensioenen op 1 januari 1992 voor de bepaling van de waarde in het economische verkeer in het algemeen rond de 8% lag en die van open-geïndexeerde pensioenen rond de 4%, is juist. Ook hun vraag of door deze verschillende rekenrenten een deel van de onderhavige problematiek is ontstaan, kan ik bevestigend beantwoorden. Men blijkt namelijk in de praktijk bij open-geïndexeerde pensioenen een rekenrente van 8% te hanteren om de toevoeging aan het eigen vermogen te berekenen die ingevolge de toezegging zou zijn toegestaan.

De leden van de PvdA-fractie gaan ervan uit dat bij directiepensioenlichamen de pensioenverplichtingen gewaardeerd moeten worden overeenkomstig de uitgangspunten voor het verzekeringswezen. In dit verband vragen zij of het in de verzekeringswereld gebruikelijk is een open-geïndexeerd pensioen te waarderen uitgaande van een nominaal pensioen zonder indexeringsaanpassing. Zij kunnen zich dit niet voorstellen. Ik kan deze leden antwoorden dat open-geïndexeerde pensioenen in de praktijk niet kunnen worden verzekerd bij (grote) verzekeringsmaatschappijen. Bij bedrijfs- of beroepspensioenfondsen is dit wel mogelijk. De premiestelling is in dat geval gebaseerd op een lagere rekenrente (doorgaans 4%) dan bij niet-geïndexeerde pensioenen. Voor de berekening van de waarde van de pensioenverplichtingen in het economische verkeer is dezelfde rekenrente van belang.

(…)”

3.14. De memorie van antwoord aan de Eerste Kamer bevat eveneens uiteenzettingen waarin de rekenrente aan de orde komt:24

“(…) De vraag van de leden van de CDA-fractie of overdrachten van open-geïndexeerde pensioenen zich voornamelijk voordoen in de sfeer van de ondernemings- en bedrijfspensioenfondsen, beantwoord ik bevestigend. Open-geïndexeerde pensioenen kunnen in de praktijk immers niet worden verzekerd bij (grote) verzekeringsmaatschappijen.

Op de vraag van deze leden of het bij overdrachten in het kader van het zogenoemde SDS-circuit gebruikelijk is om de overdrachtswaarde te berekenen met inachtneming van een rekenrente van 4% onder aftrek van een rentestandkorting van 15%, luidt mijn antwoord ontkennend. In het kader van het SDS-circuit wordt bij waardeoverdrachten rekening gehouden met een rentestandkorting die de helft bedraagt van het niveau van de korting die in 1994 in de markt gebruikelijk is. Daarmee is de binnen het SDS-circuit gehanteerde rentestandkorting thans lager dan die welke ingevolge artikel 32b van de Pensioen- en spaarfondsenwet is toegestaan.

Vanaf 1999 zal in het geheel geen verschil meer bestaan tussen de wettelijk toegestane rentestandkorting en die welke wordt gehanteerd binnen het SDS-circuit. Het is evenwel mogelijk dat in de periode voor 8 juli 1994 binnen het SDS-circuit werd gerekend met hogere rentestandkortingen dan thans gebruikelijk is. Dat betekent echter niet dat voor de waardebepaling van pensioenverplichtingen bij een directiepensioenlichaam kan worden aangesloten bij de waardebepaling binnen het SDS-circuit. De waardebepaling van pensioenverplichtingen bij een directiepensioenlichaam is een op zichzelf staande berekening. De waardebepaling binnen het SDS-circuit is voorts niet gericht op het bepalen van de waarde in het economische verkeer van een pensioenverplichting doch veeleer gebaseerd op de wens om tussen de aangesloten verzekeraars één overdrachtsprijs te hanteren.

(…)

Bij pensioenen met een open-indexatie wordt met betrekking tot de maximaal te hanteren rekenrente (…) geen onderscheid gemaakt tussen een indexatie die is gekoppeld aan de prijsindex of een indexatie die is gekoppeld aan de loonindex.

Op de vraag van de leden van de fracties van het CDA en de PvdA met betrekking tot de hoogte van de rekenrente kan ik antwoorden dat in de praktijk zowel door pensioenfondsen als door verzekeringsmaatschappijen geen hogere rekenrente dan 4% wordt gehanteerd, in de verwachting dat daarmee op lange termijn kan worden voldaan aan de verplichtingen. (…)

De leden van de fractie van het CDA merken op dat het niet ongebruikelijk is een geïndexeerd pensioen toe te zeggen onder de voorwaarde dat daarvoor middelen aanwezig zijn. Zij vragen of het in zo’n situatie niet voor de hand ligt om bij de vaststelling van de waarde in het economische verkeer uit te gaan van een andere rente dan wanneer die beperking niet is aangebracht.

In dit verband wijs ik erop dat ingeval een dergelijke beperking is opgenomen, op de verzekeraar onverminderd de inspanningsverplichting rust om ervoor te zorgen dat te zijner tijd voldoende middelen aanwezig zullen zijn. Dat betekent dat er ten aanzien van de waardering van de pensioenverplichtingen met inachtneming van goed koopmansgebruik geen reden is om een hogere rekenrente dan 4% te hanteren. (…)”

4. De uitspraak van het Hof

4.1. Het Hof heeft in r.o. 4.2. van zijn uitspraak allereerst beslist dat de op belanghebbende rustende pensioenverplichtingen niet op één lijn gesteld kunnen worden met de nominale pensioenverplichtingen met winstdeling welke worden overgedragen binnen de kring van verzekeringsmaatschappijen die deel uitmaken van het SDS-circuit. Naar het Hof heeft aangenomen werd bij de hier bedoelde pensioenoverdrachten binnen het SDS-circuit een rekenrente van 7% toegepast.

4.2. Vervolgens heeft het Hof in r.o. 4.3. geoordeeld dat de waarde in het economische verkeer van belanghebbendes pensioenverplichtingen per 1 januari 1992 moet worden bepaald met inachtneming van een rekenrente van 4%. Dit oordeel heeft het Hof doen steunen op hetgeen de Inspecteur op blz. 4, eerste alinea, van zijn vertoogschrift heeft gesteld en op de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 13 december 1996. Het gedeelte van het vertoogschrift van de Inspecteur waaraan het Hof refereert, luidt als volgt:

“Per 1/1/92 dient de pensioenverplichting gewaardeerd te worden naar waarde in het economisch verkeer. Een perfecte maatstaf ter bepaling van deze waarde wordt normaal gevonden in beoordeling van vergelijkbare transacties tussen derden.

Professionele verzekeringsmaatschappijen - de in het oog springende “derden” bij uitstek - verzekeren in de praktijk nimmer open geindexeerde pensioenen, immers dergelijke open indexaties zijn per definitie niet te berekenen. Bij deze groep is derhalve geen direct vergelijkingsmateriaal te vinden.

Naast deze commerciële professionele verzekeringsmaatschappijen zijn in Nederland een aantal ondernemingspensioenfondsen en bedrijfspensioenfondsen werkzaam. Deze fondsen plegen wel open geïndexeerde pensioenen te verzekeren. Met name bij bedrijfspensioenfondsen (…) is er, juist ook gelet op de aan hen opgedragen behartiging van werknemersbelangen, zo goed als sprake van een onafhankelijke derde-verhouding tussen werkgever en fonds. Premie-betalingen aan dergelijke fondsen voor pensioenen met open na-indexatie geschieden tegen een rekenrente van 4%. Pensioenoverdrachten van bijv. het ene bedrijfspensioenfonds naar een ander bedrijfspensioenfonds geschieden eveneens tegen een waarde welke pleegt te worden berekend tegen 4% rekenrente.”

4.3. Ten slotte heeft het Hof in r.o. 4.4. een subsidaire stelling van belanghebbende verworpen. Deze kwam erop neer dat, zo de waarde in het economische verkeer van de pensioenverplichting per 1 januari 1992 moet worden bepaald met een rekenrente van slechts 4%, de alsdan in die waarde begrepen coming-backservice - naar gelang deze “vrijvalt” - op grond van “compartimentering” buiten de belastbare winst van belanghebbende kan blijven.

5. Het cassatiemiddel

5.1. Naar het mij voorkomt, is het Hof ervan uitgegaan dat de overeenkomst van 10 mei 1985, waarbij belanghebbende de pensioenverplichtingen jegens B heeft overgenomen, volgens de normale betekenis van haar bewoordingen moet worden uitgelegd. Die bewoordingen houden in dat belanghebbende in beginsel verplicht is de pensioenen na de ingangsdatum te verhogen overeenkomstig de daadwerkelijk opgetreden inflatie. Deze verplichting is niet onvoorwaardelijk; zij geldt slechts indien en voorzover belanghebbende op het pensioenkapitaal een rendement behaalt dat uitgaat boven een basisrendement. Kennelijk heeft het Hof aangenomen dat hier onder basisrendement moet worden verstaan een rendement van 4%. Stel, dat in zeker jaar de inflatie 3% beloopt en belanghebbende op het pensioenkapitaal een rendement van 6,5% behaalt. Dan dienen de pensioentermijnen slechts te worden verhoogd met 2,5%. Is het behaalde rendement geen 6,5% doch 7,5%, dan wordt de verhoging gesteld op 3% en mag belanghebbende het overrendement boven 7% zelf behouden. Het lijkt mij alleszins begrijpelijk dat het Hof deze regeling heeft aangeduid als een voorwaardelijke open indexering en niet heeft aangemerkt als een regeling van winstdeling.

5.2. Het oordeel van het Hof dat belanghebbendes pensioenverplichting niet kan worden vergeleken met de nominale pensioenverplichtingen met winstdeling welke wel worden overgedragen binnen de kring van verzekeringsmaatschappijen behorend tot het SDS-circuit, is feitelijk van aard. In het licht van de overeenkomst van 10 mei 1985 is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Het kan in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Voorzover het middel tegen het hier bedoelde oordeel van het Hof opkomt, faalt het derhalve.

5.3. Naar ik r.o. 4.3. versta, heeft het Hof aannemelijk geacht dat met elkaar handelende onafhankelijke partijen bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer per 1 januari 1992 van de op belanghebbende rustende pensioenverplichtingen geen hogere rekenrente dan 4% zouden zijn overeengekomen. Ook dit oordeel is feitelijk van aard en mijns inziens evenmin onbegrijpelijk. Men bedenke hierbij dat alleen indien het tijdens de looptijd van de pensioenverplichtingen te verwachten gemiddelde “reële” rendement op het pensioenkapitaal - het werkelijke rendement verminderd met inflatie - hoger is dan 4%, er reden zou zijn voor de toepassing van een rekenrente van meer dan 4%.

5.4. Anders dan belanghebbende betoogt, heeft het Hof voor zijn oordeel dat niet van een hogere rekenrente dan 4% mag worden uitgegaan wel degelijk betekenis mogen toekennen aan de praktijk van overdrachten van pensioenen met open indexering binnen het circuit van bedrijfs- en ondernemingspensioenfondsen. Hetzelfde geldt voor de gegevens welke zijn vermeld in de kamerstukken betreffende de Wet van 13 december 1996.

5.5. De opmerking in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer inzake de waardebepaling van pensioenverplichtingen binnen het SDS-circuit, waarop onderdeel IV van het middel doelt, doet aan het oordeel van het Hof niet af. Die opmerking ziet niet op pensioenverplichtingen als die van belanghebbende, met een open indexering. Voorts heeft het Hof de stelling van belanghebbende dat de overdrachtswaarden binnen “het 4%-circuit” niet erop gericht zijn de waarden in het economische verkeer van de verplichtingen te benaderen, kennelijk onvoldoende aannemelijk geoordeeld.

5.6. Het is ook niet onbegrijpelijk dat het Hof is voorbijgegaan aan de verwijzing van belanghebbende naar gevallen waarin een afkoopwaarde van pensioenrechten of pensioenverplichtingen aan de orde was. Het bepalen van de afkoopwaarde van een pensioenaanspraak of een pensioenverplichting is niet zonder meer op één lijn te stellen met het bepalen van de waarde in het economische verkeer van de verplichting.

5.7. Hetgeen ik onder 5.3 t/m 5.6. heb betoogd, brengt mee dat het middel eveneens ongegrond is voorzover het klaagt over het oordeel van het Hof dat ter bepaling van de waarde in het economische verkeer van belanghebbendes pensioenverplichtingen per 1 januari 1992 van geen hogere rekenrente dan 4% kan worden uitgegaan.

5.8. Over onderdeel VI van het middel kan ik kort zijn. Dat onderdeel voert opnieuw aan dat het coming-backservice element in de waarde van de pensioenverplichtingen per 1 januari 1992 bij vrijval onbelast is op grond van “de compartimenteringsleer”. Deze opvatting vindt geen steun in het recht.

6. Conclusie

Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Blz. 2, bovenaan.

2 Blz. 2, onderaan.

3 Art. 1 van de Overeenkomst van overdracht pensioenverplichtingen, bijlage 8 bij het vertoogschrift van de Inspecteur.

4 Zie punt 2.2. van de uitspraak.

5 Wet van 12 december 1991, Stb. 697, zoals gewijzigd bij de Wet van 12 december 1991, Stb. 698.

6 In onderdeel 2° is bij de Wet van 23 december 1994, Stb. 927, na het woord “pensioenregelingen” nog ingevoegd: “of van regelingen voor vervroegde uittreding”.

7 L.G.M. Stevens, Het pensioenregime in de herwaardering.

8 Het wetsvoorstel voorzag oorspronkelijk erin dat de wet op 1 januari 1990 in werking zou treden, vK.

9 Kamerstuk 21.198, nr. 7, blz. 48.

10 L.G.M. Stevens, Pensioenregime: terug naar af!

11 Kamerstuk 21.198, nr. 15.

12 Kamerstuk 21.198, nr. 3a, blz. 22-23.

13 Kamerstuk 21.198, nr. 3b, blz. 9.

14 Kamerstuk 21.198, nr. 3c, blz. 18-19.

15 De tweede ondergetekende is de Staatssecretaris van Financiën, vK.

16 Dit woordje “de” is overbodig in de tekst, vK.

17 Kamerstuk 24.677, nr. 3, blz. 1-2.

18 Kamerstuk 24.677, nr. 3, blz. 3.

19 A. Oosenbrug, “ Externe verslaggeving door levensverzekeraars”, Monografieën Externe Verslaggeving, Delwel 1995, blz. 50 e.v.

20 Blz. 23-24.

21 Kamerstuk 24.677, nr. 3, blz. 3.

22 Advies Raad van State en Nader rapport, kamerstuk 24.677, B, blz. 5, punt 4.

23 Kamerstuk 24.677, nr. 5, blz. 1-2.

24 Kamerstuk 24.677, nr. 81a, blz. 4 e.v.