HR, 09-12-1992, nr. 27 408

Nr. 27.408

Inkomstenbelasting 1983

Derde Kamer A

Parket, 12 november 1991

Mr. Verburg

Conclusie inzake

De Staatssecretaris van Financiën

tegen

[X]

Edelhoogachtbaar College,

1. Verweerder in cassatie (hierna te noemen: belanghebbende) is één van de 269 commanditaire vennoten van de commanditaire vennootschap [de C.V.] (hierna te noemen: de C.V.), gevestigd te [de C.V.], welke commanditaire vennoten zich hebben aangemeld naar aanleiding van een in het tijdschrift Arts & Ekonomie geplaatste advertentie.

Met toestemming van [B] B.V. te [R] (beherende vennote) en J.W. Vastenburg (commanditair vennoot van het eerste uur) te [de C.V.] zijn zij allen als commanditaire vennoten toegetreden; belanghebbende met een in het jaar 1982 gestort kapitaal van ƒ 6000,--.

Het gezamenlijke commanditaire kapitaal bedroeg uiteindelijk

ƒ 4.016.500,--. Dit kapitaal is geheel verloren gegaan; het in de staat Kansas (V.S.) opsporen en winnen van olie en gas en vervolgens het exploreren van deze vondsten, is op een echec uitgelopen.

2. Over de toetreding spreken de statuten zich als volgt uit:

“Additionele of vervangende commanditaire vennoten kunnen van tijd tot tijd tot de vennootschap worden toegelaten, met goedkeuring van de beherend vennoot/vennoten en toestemming van alle commanditaire vennoten ...” (artikel 1.0.5).

Blijkens artikel 4.0.2 van deze statuten worden de winsten en verliezen van de C.V. door de commanditaire vennoten genoten en gedragen voor 95% en door de beherende vennoot/vennoten voor 5%.

De liquidatieprocedure is beschreven in artikel 7.0.3 der statuten (vgl. de weergave in 's Hofs uitspraak blz. 3). Uit genoemd artikel blijkt dat de commanditaire vennoten in het liquidatiesaldo van de C.V. gerechtigd zijn.

Het voor rekening van de commanditaire vennoten komende verlies bedraagt in totaal ƒ 2.166.500,--. Tussen partijen is niet in geschil dat indien sprake zou zijn van een in aanmerking te nemen verlies uit onderneming dit verlies voor belanghebbende in onderhavig jaar ƒ 2400,-- bedraagt.

3. De Inspecteur der directe belastingen te [S] heeft de door belanghebbende geclaimde aftrek niet toegestaan.

In zijn uitspraak op het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift heeft hij overwogen als volgt:

“dat het bezwaar zich richt tegen het niet in aftrek toestaan van het verlies geleden op de deelname in Kansas I CV;

dat in eerste instantie de vraag gesteld dient te worden of Kansas I CV een open of een besloten CV in de zin van artikel 2, eerste lid, letter a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, juncto artikel 2, derde lid, letter c van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen;

dat het antwoord is te vinden in de strekking van de vennootschapsbelasting zoals deze bij de totstandkoming van deze wet tot uitdrukking is gebracht;

dat de strekking is om niet alleen vennootschappen met het oog waarop de belasting in het bijzonder in het leven is geroepen onder de werking van de wet te brengen;

dat de werking zich tevens uitstrekt tot associaties welke in rechtsvorm verschillen doch in economische functie overeenstemmen met vorenvermelde vennootschappen;

dat in casu de deelnemers in Kansas I CV niet anders dan als kapitaalverschaffers zijn opgetreden;

dat als gevolg van het ontbreken van de op onderlinge samenwerking gerichte persoonlijke relaties Kansas I als een open commanditaire vennootschap dient te worden aangemerkt;

dat een verlies in een open commanditaire vennootschap een niet aftrekbaar vermogensverlies voor de commandite vormt;

overwegende voorts dat indien Kansas I CV als een besloten commanditaire vennootschap gekwalificeerd dient te worden evenmin aftrek van het geleden verlies verleend kan worden;

dat de gerechtigdheid van reclamant in het liquidatiesaldo van ondergeschikte betekenis is en derhalve in feite reële praktische betekenis mist;

dat ook indien de gerechtigdheid in de stille reserves van meer substantiële omvang wordt geoordeeld het bedrag van de commanditaire participatie van reclamant absoluut en relatief gering is;

dat het motief voor het scheppen van de gerechtigdheid in het liquidatiesaldo slechts gelegen is in de wens van reclamant om als ondernemer te worden aangemerkt;

dat in deze situatie reclamant vergeleken moet worden met een genieter van inkomsten uit vermogen bij wie een geleden vermogensverlies niet aftrekbaar is;”.

Mitsdien is de aanslag gehandhaafd.

4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

In het beroepschrift maakt belanghebbende melding van het feit dat

“de inspecteur als contactinspecteur fungeert en zijn collega's in den lande de uitspraak op hun bezwaarschriften ten aanzien van de overige commanditaire vennoten opschorten, totdat in de onderhavige zaak beslist is” (blz. 2).

De Inspecteur heeft zich in zijn vertoogschrift primair op het standpunt gesteld dat de activiteiten van de C.V. niet als het drijven van een onderneming konden worden aangemerkt.

Het Hof heeft echter in r.o. 5.1 uit de aanwezigheid van winstoogmerk en (reële) winstverwachting bij de C.V. geconcludeerd tot het drijven van een onderneming.

Vervolgens heeft het Hof onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 2 lid 3 letter c AWR verworpen het subsidiaire standpunt van de Inspecteur dat de commanditaire vennoten van de C.V. voor de heffing van inkomstenbelasting zijn aan te merken als participanten in een open commanditaire vennootschap.

Tenslotte heeft het Hof het door de Inspecteur meer subsidiair bestreden ondernemerschap van de commanditaire vennoten niettemin aangenomen nu hun gerechtigdheid in een eventueel liquidatieoverschot was komen vast te staan.

Irrelevant heeft het Hof geacht de absolute en de relatieve omvang van de participatie. Van fraus legis is dan ook naar 's Hofs oordeel geen sprake.

Op deze gronden heeft het Hof het gelijk aan de zijde van belanghebbende geoordeeld en het door belanghebbende gestelde verlies uit onderneming in aftrek toegelaten.

5. De staatssecretaris van Financiën heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft in zijn beroepschrift een tweetal cassatiemiddelen aangevoerd.

In het eerste cassatiemiddel wordt de juistheid bestreden van het in r.o. 5.2 besloten liggend oordeel dat voor de vraag of de commanditaire vennootschap als open dan wel als besloten dient te worden aangemerkt, beslissend is of al dan niet is voldaan aan het in artikel 2 lid 3 letter c AWR neergelegde formele criterium.

Het tweede cassatiemiddel is gericht tegen 's Hofs beslissing dat belanghebbende in zijn hoedanigheid van commanditaire vennoot in fiscale zin ondernemer is en op grond daarvan een bedrag ad ƒ 2400,-- als verlies uit onderneming in aanmerking mag nemen. Niet langer in geschil is de vraag of de C.V. een onderneming drijft. In cassatie kan derhalve ervan worden uitgegaan dat zulks het geval is.

Het drijven van een onderneming door de C.V. is conditio sine qua non voor het ondernemerschap van de commanditaire vennoot - natuurlijk persoon.

6. In zijn toelichting op het eerste cassatiemiddel verdedigt de Staatssecretaris het standpunt door hem ingenomen in de resolutie van 6 november 1986, BNB 1987/40.

In deze resolutie heeft de staatssecretaris van Financiën, daartoe genoopt door hem onwelgevallige ontwikkelingen inzake het gebruik van de rechtsvorm van de commanditaire vennootschap ten behoeve van het financieren en exploiteren van met name onroerend goed, te kennen gegeven te willen breken met ‘de bestaande opvattingen omtrent de reikwijdte van wet en jurisprudentie’ met betrekking tot het ondernemerschap van commanditaire vennoten-natuurlijke personen.

De kritische reacties in de vakpers op deze resolutie zijn vele geweest. Had het hier niet voor de hand gelegen om door middel van een wetswijziging in te spelen op door Financiën ongewenst geachte ontwikkelingen?

Mogelijk heeft de staatssecretaris van Financiën verondersteld dat reeds een wijziging in de jurisprudentie (lees: omgaan van de Hoge Raad) tot het door hem gewenste doel zou leiden.

Een zodanig procedé waarvan de uitkomst ongewis is, vergt evenwel ettelijke jaren, terwijl in de tussentijd op z'n minst sprake is van een ongewenst grote mate van rechtsonzekerheid.

In dit verband is de krasse term ‘intimidatieresolutie’’gevallen. Vgl. Geppaart, De rechtsbescherming van de belastingplichtige, FED 1990, blz. 36 juncto noot 129 op blz. 48.

Zwemmer besloot zijn aantekening bij de resolutie van 6 november 1986 aldus:

“Het geheel overziende kan men zich niet aan de indruk onttrekken dat de doorslaggevende beweegreden voor de staatssecretaris om met deze resolutie te komen is gelegen in het scheppen van rechtsonzekerheid teneinde de aantrekkelijkheid van een bepaalde rechtsfiguur weg te nemen. Erg fraai kan ik het niet vinden” (FED 1986/1339, blz. 4806).

Zie evenwel de door de staatssecretaris van Financiën gegeven antwoorden op de vragen 68 en 69 bij de begrotingsbehandeling IXB 1988, vermeld in Vakstudie Nieuws 2 januari 1988, blz. 12-13. Inmiddels heeft arrest HR 22 februari 1989, BNB 1989/122, ten gevolge gehad dat onderdeel 4 van de resolutie is ingetrokken. Vgl. resolutie 9 augustus 1989, BNB 1989/284.

De overige onderdelen van de resolutie zijn onverkort in stand gebleven.

7. Genoemde resolutie van 6 november 1986 behelst ter zake:

“Bij een commanditaire vennootschap dient ... de vraag te worden beantwoord of de vennootschap een open of besloten commanditaire vennootschap is in de zin van artikel 2, eerste lid, letter a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, juncto artikel 2, derde lid, letter c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

De interpretatie van de omschrijving van het begrip open commanditaire vennootschap dient naar mijn oordeel plaats te vinden in het licht van de strekking van de vennootschapsbelasting. Zoals bij de totstandkoming van de wet in de memorie van antwoord tot uitdrukking is gebracht, is bij de bepaling van de groep onderworpen subjecten beoogd de wet een zekere mate van lenigheid te geven, ‘zodat haar werking zich ook uitstrekt tot associaties welke niet precies in rechtsvorm doch wel in economische functie overeenstemmen met die vennootschappen met het oog waarop de belasting in het bijzonder in het leven is geroepen’ (Memorie van Antwoord, Kamerstukken II, 6000, nr. 9, blz. 6, linker kolom). In zijn arrest van 24 november 1976, BNB 1978/13*, heeft de Hoge Raad oordelend over de toepassing van artikel 2, eerste lid, letter a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op een burgerlijke maatschap op aandelen, de onderworpen subjecten getypeerd als vennootschappen waarbij de vennoten in hoofdzaak kapitaalverschaffers zijn. Daar staan tegenover de, niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen, vennootschappen waarin de op onderlinge samenwerking gerichte persoonlijke relaties tussen de vennoten het kenmerkend element vormen.

Het criterium dat in artikel 2, derde lid, letter c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen aan de open commanditaire vennootschap wordt gesteld dient in deze zin te worden opgevat. De vraag of een commanditaire vennootschap open of besloten is, wordt aldus niet alleen bepaald door het voldoen aan een formeel criterium” (punt 5).

8. In mijn conclusie voor arrest HR 22 februari 1989, BNB 1989/122 m. nt. Van Dijck, stuitte ik op het gebrek aan eenstemmigheid met betrekking tot de uitleg van de in artikel 2 lid 3 aanhef en letter c AWR gegeven definitie van het begrip ‘open commanditaire vennootschap’. Hoe diende met name de zinsnede ‘zonder toestemming van alle vennoten’ te worden verstaan? De betekenis van de geciteerde zinsnede heb ik aldaar gemeend te moeten ontlenen aan het door de Staatssecretaris genoemde arrest HR 24 november 1976, BNB 1978/13 m.nt. Meering.

Ik schreef dan ook:

“de kwalificatie als open commanditaire vennootschap slechts dan op haar plaats te achten als de participaties zonder enige toestemming van de andere vennoten vervreemd kunnen worden” (blz. 754, regels 23 t/m 26).

Aangezien dit laatste zich hier niet voordoet, meen ik dat het eerste middel niet kan slagen.

9. Dit zou slechts anders zijn indien aannemelijk zou kunnen worden gemaakt dat de participaties, de redactie van artikel 1.05 der statuten ten spijt, in feite toch vrij overdraagbaar zouden zijn (geweest).

Alsdan zou de letter van de betrokken statutaire bepaling het hebben moeten afleggen tegen het scenario van de realiteit. De levensduur van de onderneming is te kort geweest om ter zake over betrouwbare waarnemingen te beschikken.

Ook IJzerman acht het niet uitgesloten

“dat bij een omvangrijk commanditair samenwerkingsverband waarbij inschrijving voor kapitaalverschaffers openstaat, de in art. 2, derde lid, onderdeel c, AWR, bedoelde ‘toestemming’ onder omstandigheden niet aanwezig, althans niet reëel, kan worden geacht, bijvoorbeeld doordat van commanditairen wordt verlangd dat zij reeds bij toetreding een (onherroepelijke) volmacht verschaffen aan de beherende vennoot of vennoten om namens hen te beslissen omtrent toetreding of vervanging van commanditaire vennoten” (FED 1986/1228 inzake Hof Arnhem 14 februari 1986, blz. 4365).

10. Naar de toelichting op het tweede cassatiemiddel uitwijst, bestrijdt de Staatssecretaris 's Hofs oordeel dat

“gegeven de omstandigheid dat de commanditaire vennoten gerechtigd waren in een eventueel liquidatie-overschot en gegeven de tekst van artikel 6, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, de desbetreffende vennoten in fiscale zin ondernemers zijn en dat daarbij de absolute en relatieve omvang van hun participatie betekenis ontbeert” (punt 4).

Het komt mij voor dat 's Hofs door de Staatssecretaris bestreden oordeel er blijk van geeft in overeenstemming te zijn met de bestaande relevante opvattingen omtrent de reikwijdte van wet en jurisprudentie. Op deze opvattingen ga ik thans nader in.

11. Het predicaat ‘ondernemer’ kent de Wet IB’1964 weliswaar niet, maar het ontmoet geen enkel bezwaar, conform artikel 6 lid 1 van die wet, als zodanig aan te merken: ‘hij die winst uit onderneming geniet’.

Artikel 6 lid 1 voornoemd geeft aan, wie winst uit onderneming geniet:

“hij voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven, daaronder begrepen hij die, anders dan als aandeelhouder, medegerechtigd is tot het vermogen van een onderneming”.

De positie van de commanditaire vennoot is aan de orde gekomen in arrest HR 1 juli 1964, BNB 1964/259 m. nt. A.J. van Soest.

Uw Raad overwoog:

“dat naar luid van artikel 17, lid 1, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 opbrengst van landbouwbedrijf of van niet-agrarisch bedrijf genieten degenen, voor wier rekening het bedrijf wordt uitgeoefend, daaronder begrepen degenen, die, anders dan als aandeelhouders, medegerechtigd zijn tot het bedrijfsvermogen, ook al nemen zij niet deel aan de feitelijke uitoefening van het bedrijf;

dat deze bepaling in paragraaf 26, lid 2, van de Leidraad bij het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 als volgt wordt toegelicht: “Uit artikel 17 blijkt, dat ook de commanditaire vennoot, indien hij medegerechtigd is tot het bedrijfsvermogen - en dus ook tot datgene wat, van het standpunt der vennootschap bezien, tot de stille reserves behoort - winst geniet. Zuiver inkomsten uit roerend kapitaal geniet hij dus niet. Is hij daarentegen slechts een soort geldschieter tegen aandeel in de winst (zo iemand zal in het vervolg worden aangeduid als: stille vennoot), dan geniet hij in de zin van het Besluit niet winst uit bedrijf, doch zuivere inkomsten uit roerend kapitaal”;

dat blijkens deze toelichting het aandeel in de jaarlijkse winst van een bedrijf, door den commanditairen vennoot genoten, dient te worden aangemerkt hetzij als opbrengst van roerend kapitaal in den zin van artikel 31, hetzij als opbrengst van bedrijf in den zin van artikel 17 van het Besluit, uitsluitend naar gelang de rechten van dezen vennoot, voor zover zijn aandeel in de winst van het bedrijf betreft, zijn beperkt tot een aandeel in de jaarlijkse winst dan wel zich daarenboven uitstrekken tot een aandeel in het overschot, dat bij het einde der vennootschap mocht blijken aanwezig te zijn boven de kapitalen, waarvoor de vennoten hebben deelgenomen;” (blz. 770, regels 23 t/m 43).

Nobel gewaagde ter zake reeds in 1970 van een ‘vaste leer’ (Winstrechten, blz. 62).

Dat (nog) geen overeenstemming bestaat over wat als gerechtigdheid in de stille reserves valt te duiden, is in dit verband slechts van bijkomstige betekenis te achten. Vgl. onderdeel 6 van mijn conclusie voor arrest HR 22 februari 1989, BNB 1989/122.

12. Dat het arrest, waaraan ik bovenvermeld citaat ontleende, zijn betekenis is blijven behouden onder de Wet IB’64, kan worden afgeleid uit punt 13 van het verslag van het mondeling overleg, tevens eindverslag, waarin de bewindslieden van Financiën de vraag naar het ondernemerschap van de weduwe met recht op een winstaandeel ten laste van een vennootschap onder firma, waarin haar overleden echtgenoot firmant was, bevestigend beantwoordde, onder voorwaarde dat zij medegerechtigd was tot de stille reserves van het ondernemingsvermogen (Tweede Kamer 1963-1964 - 5380, nr. 33, blz. 6).

Een en ander blijkt ook uit de verwijzing in paragraaf 8, lid 3 van de Korte toelichting bij de Wet IB’64 naar arrest HR 1 juli 1964, BNB 1964/259 met betrekking tot de vraag naar de betekenis van het begrip ‘medegerechtigd tot het ondernemingsvermogen’. De blijvende betekenis van laatstgenoemd arrest laat zich ook uit arrest HR 22 februari 1989, BNB 1989/122 m.nt. Van Dijck, aflezen.

13. In de resolutie van 6 november 1986, BNB 1987/40, heeft de staatssecretaris van Financiën met het oog op de commanditaire vennoot-natuurlijk persoon echter nog andere criteria voor het ondernemerschap geïntroduceerd:

“Indien sprake is van een besloten commanditaire vennootschap die als zodanig een onderneming drijft is naar mijn oordeel bestrijding van het ondernemerschap van de commandites-natuurlijke personen wenselijk in die gevallen waarin de gerechtigdheid in het liquidatiesaldo van de commanditaire vennootschap van ondergeschikte betekenis is en derhalve in feite reële praktische betekenis mist. In zodanige gevallen moet het er voor worden gehouden dat het motief voor het scheppen van de (geringe) gerechtigdheid in het liquidatiesaldo is gelegen in de wens van belanghebbenden een toestand in het leven te roepen waarin zij voor de heffing van inkomstenbelasting niet als belegger maar als ondernemer worden aangemerkt. Dit geldt naar mijn mening evenzeer indien de gerechtigdheid in het liquidatiesaldo van meer dan geringe omvang is doch het bedrag van de commanditaire participatie relatief en/of absoluut gering is.

Onder deze omstandigheden zouden doel en strekking van de wet worden miskend indien natuurlijke personen die maatschappelijk gezien te dezen beleggers zijn, het ondernemerschap en de daaraan verbonden faciliteiten deelachtig worden” (blz. 238/239).

M.i. zijn deze criteria onverenigbaar met de wettelijke, zoals die tot dusver in en door de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn verstaan.

Dat de betrokken commanditaire vennoten maatschappelijk gezien beleggers zijn, kan naar mijn mening geen beletsel vormen om ze fiscaal als ondernemers aan te merken, mits ze voldoen aan de ter zake geldende criteria, zoals die uit wet en jurisprudentie kenbaar zijn geworden.

14. Dit neemt niet weg dat onder omstandigheden rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat op de gerechtigdheid van de commanditaire vennoten tot een liquidatie-overschot valt af te dingen.

Vgl. arrest HR 27 april 1988, BNB 1988/253 , m. nt. Hofstra, in welk arrest de vraag of de contractuele vastlegging van het bestaan van een recht op een aandeel in het liquidatie-overschot al dan niet werkelijke betekenis heeft, geenszins van belang ontbloot werd geacht.

Terecht heeft de Staatssecretaris dienaangaande in punt 5 van zijn toelichting op het cassatiemiddel opgemerkt:

“Een kritische beoordeling met betrekking tot de werkelijke betekenis van de contractuele vastlegging van het bestaan van een recht op een aandeel in het liquidatie-overschot is toegelaten en deze kan er onder omstandigheden toe leiden dat het vorenbedoelde gevolg van het fiscale ondernemerschap niet intreedt.”

Het kan inderdaad de bedoeling niet zijn dat het verkrijgen van de fiscale status van ondernemer tot louter een kwestie van redigeren van de vennootschapsakte zou verworden.

Het Hof heeft in casu echter kennelijk geen termen aanwezig geacht om aan de werkelijke betekenis van de contractuele vastlegging van het recht op een aandeel in het liquidatie-overschot te twijfelen.

15. Ik neem aan dat belanghebbende die voor (slechts) 0,15% in het bijeengebrachte commanditaire kapitaal participeert, voor eenzelfde fractie in een eventueel liquidatie-overschot van de C.V. is gerechtigd.

Terzijde merk ik op dat belanghebbende in zijn cassatievertoogschrift er de aandacht op vestigt dat de commanditaire vennoten in de C.V. voor zeer uiteenlopende bedragen in het commanditaire kapitaal hebben deelgenomen:

“Daarbij ging het in aanzienlijke mate om bedragen die zowel in absolute als relatieve zin een veelvoud van de investering van

Anders gezegd: [X] bepaalt niet het beeld van de commanditaire vennootschap en haar vennoten” (ad II letter d).

Belanghebbendes gerechtigdheid typeert de Staatssecretaris in zijn beroepschrift als één die nauwelijks gewicht in de schaal legt, van ondergeschikte betekenis is en in feite reële praktische betekenis mist.

De bijbehorende gevolgtrekking is als volgt geformuleerd:

“Waar aldus wezenlijke betekenis komt te ontvallen aan de weliswaar formeel bestaande gerechtigdheid tot een eventueel liquidatie-overschot, meen ik dat het Hof met inachtneming daarvan belanghebbende diens voorgestane ondernemerschap had behoren te ontzeggen” (toelichting, punt 6).

16. Voor zijn standpunt beroept de Staatssecretaris zich op Essers, die eveneens het ondernemerschap ontzegd wil zien aan de commanditaire vennoot wiens gerechtigdheid in de stille reserves van de C.V.

“zowel in absolute als in relatieve zin dermate gering is, dat materieel gezien geen verschil bestaat met de situatie dat slechts sprake is van gerechtigdheid in de perioderesultaten...” (WFR 1986/5715, blz. 149).

Hij heeft hierbij het oog op de zg. deeltijdredersconstructie, waarover nader Vermeend, Intermagazine december 1983, blz. 27. Ook Rijkers is van mening

“dat bij kleine participaties in absolute zin de rechter de commandiet met een geldschieter gelijk zou kunnen en mogen stellen” (Meelesbundel 1985, blz. 130).

17. Hofstra heeft zich in zijn noot onder arrest HR 27 april 1988, BNB 1988/253, terughoudend opgesteld. Hij schreef:

“Naar analogie van de leer van de Hoge Raad met betrekking tot een verwaarloosbaar sterfterisico bij lijfrentecontracten lijkt de suggestie van de Staatssecretaris in zijn resolutie van 6 november 1986, BNB 1987/40 , om zeer geringe aanspraken op een deel van het liquidatie-overschot onvoldoende te achten om van een wezenlijke medegerechtigdheid tot het ondernemingsvermogen te kunnen spreken, niet onaanvaardbaar, maar de beperking van het aantal commanditaire vennoten lijkt mij bij de huidige wettekst moeilijk verdedigbaar” (blz. 1616 regels 3 t/m 9).

18. Voor mij staat vast dat de commanditaire vennoot die (mede)gerechtigd is tot het ondernemingsvermogen van een commanditaire vennootschap, volgens artikel 6 lid 1 slot Wet IB’64 ondernemer is.

Als de Staatssecretaris aan het ondernemerschap van een commanditaire vennoot-natuurlijk persoon nadere eisen stelt, gelijk hij doet, dan kan niet worden volgehouden dat deze eisen op de wet berusten. Evenzo Giele en Oranje, WFR 1987/5771, blz. 508 e.v., alsmede eerstgenoemde auteur, De commanditaire vennootschap, Fiscale monografie nr. 44, blz. 56-57.

Mitsdien moeten de door de Staatssecretaris aangebrachte beperkingen op het ondernemerschap van artikel 6 lid 1 slot Wet IB’64 worden afgewezen. In gelijke zin: H. Mobach/L.W. Sillevis e.a., Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting t/m 1989) hoofdstuk II, onderdeel 2.2.1.B, blz. 105.

Dat de gerechtigdheid van bescheiden omvang dan wel van geringe betekenis is, kan op zichzelf het ondernemerschap van de commanditaire vennoot naar geldend recht niet in de weg staan.

Valt op de gerechtigdheid zelve niet af te dingen (vgl. onderdeel 14 van deze conclusie), dan is het pleit voor het ondernemerschap van de commanditaire vennoot-natuurlijk persoon m.i. te zijnen gunste beslist.

Het tweede cassatiemiddel acht ik evenmin als het eerste gegrond.

19. De Staatssecretaris is van mening dat doel en strekking van de wet zouden worden miskend indien natuurlijke personen die maatschappelijk gezien in omstandigheden als de onderhavige beleggers zijn, het ondernemerschap deelachtig zouden worden (toelichting punt 8).

Belanghebbende doet hiertegen aanvoeren:

“Niet valt in te zien dat gegeven de in 1981 t/m 1983 bestaande wetgeving, rechtspraak en literatuur de commanditaire vennoten zich bezondigd hebben aan fraus legis.

Dit geldt temeer omdat de c.v. haar onderneming buiten Nederland dreef, waardoor een aantal aan ondernemers toegekende faciliteiten nimmer door de commanditaire vennoten zouden kunnen worden genoten.

Ook het verlies dat de c.v. heeft geleden is niet fiscaal kunstmatig bij voorbeeld door vervroegde afschrijving opgeroepen, maar betreft het volkomen teloor gaan van het geïnvesteerde vermogen” (ad II onder e).

Rijkels acht het ook in de resolutie van 6 november 1986, BNB 1987/40 , door de Staatssecretaris ingenomen standpunt

“merkwaardig omdat het ondernemerschap van de commanditair op een duidelijke wetsbepaling berust, zodat doel en strekking van de wet bezwaarlijk miskend kunnen worden geacht” (WPNR 1991/6020, blz. 674).

Ik val Rijkels hierin bij.

De fiscus kan niet met een beroep op fraus legis de belastingplichtige tegemoet treden, die zich houdt aan een hecht verankerde wetsinterpretatie, zoals te dezen het geval is. Vgl. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, diss. 1990, hoofdstuk 6.1.

Enigszins anders: H. Mobach/L.W. Sillevis e.a. a.w. blz. 105-106.

20. Het Hof is niet toegekomen aan een behandeling van belanghebbendes beroep op algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De primaire grieven van belanghebbende werden immers door het Hof gegrond geacht.

In het cassatievertoogschrift wordt hierop onder III de aandacht gevestigd.

Het door belanghebbende gedane beroep op met name het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel dient alsnog aan de orde te komen indien uw Raad aan belanghebbende het ondernemerschap als commanditair vennoot zou ontzeggen.

In dit verband verwijs ik naar de inhoud van onderdeel 11 van mijn conclusie voor arrest HR 22 februari 1989, BNB 1989/122 m. nt. Van Dijck.

In de resolutie van 6 november 1986, BNB 1987/40 , heeft de staatssecretaris van Financiën een wetstoepassing voorgeschreven die haaks staat op de voordien in de praktijk gangbare, welke wetstoepassing bovendien ten tijde van de publicatie gesanctioneerd was door de jurisprudentie.

Het behoort m.i. niet tot de mogelijkheden te vergen dat een zodanige nieuwe uitlegging met onmiddellijke ingang toepassing vindt.

21. De staatssecretaris van Financiën heeft ook beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraken van de eerste enkelvoudige belastingkamer van het Gerechtshof te 's-Gravenhage d.d. 17 april 1991, nrs. 2327/89 en 2547/89.

In bedoelde uitspraken oordeelde dit Hof dat artikel 6 lid 1 Wet IB’64 geen beperkingen kent met betrekking tot de absolute of relatieve omvang van de deelneming in een ondernemingsvermogen.

De betreffende cassatieberoepen zijn bij uw Raad aanhangig onder de nrs. 28178 en 28179.

22. Beide cassatiemiddelen in deze zaak ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,