HR, 26-11-1993, nr. 15 217

SK

Nr. 15.217

Zitting 26 november 1993

Mr. Koopmans

Conclusie inzake:

Alfaro B.V.

tegen

De Haan’s expeditie B.V. en combinatie transport Rotterdam B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Dit geding maakt deel uit van een reeks procedures die partijen sinds 1980 met elkaar voeren; deze vloeien voort uit een omvangrijke internationale textielfraude. Een kort overzicht van de belangrijkste in Nederland gevoerde procedure is gehecht aan de schriftelijke toelichting van Mr. R.S. Meijer.

Na de lange voorgeschiedenis komt het onderhavige geding in cassatie neer op een herhaling van zetten. Procesrechtelijke argumenten over de betekenis van de verschillende eerdere rechterlijke beslissingen spelen de hoofdrol.

2. Over de feitelijke achtergrond zou een roman te schrijven zijn. Verg. het uitvoerige proces-verbaal van de Economische Controledienst van 3 okt. 1980 (prod. 1 bij verzoekschr. tot het leggen van conservatoir beslag; het stuk ontbreekt in het dossier van Mr. J. Groen). Het volgende is thans nog van belang.

Verweerster in cassatie sub 2, Combinatie Transport Rotterdam of CTR, heeft in opdracht van de in Spanje wonende Nederlandse zakenman [betrokkene 4], handel drijvend onder de naam C.E.A. Holland, verschillende partijen textiel, vooral overhemden, van Zwitserland doen vervoeren naar Nederland. Die waren zijn in Dordrecht ingeklaard door De Haan’s Expeditie, verweerster in cassatie sub 1, alsmede door Van Gend en Loos. De onderneming van De Haan is verbonden aan CTR. Bij de inklaring zijn door C.E.A. Holland verschafte certificaten van oorsprong overgelegd waaruit bleek dat de produkten hun oorsprong vonden in Marokko en Egypte (EUR-1 certificaten). Invoer in de EEG van textiel uit die landen geschiedt in het kader van een preferentiële regeling, welke tot gevolg heeft dat vrijstelling wordt gegeven van invoerrechten (17% ad valorem) en van omzetbelasting bij import (in Nederland destijds 18%). De certificaten bleken vals te zijn; de produkten waren in werkelijkheid vervaardigd in Roemenië, Zuid-Korea, Hongkong en enkele andere landen in Oost-Azië. De Haan en Van Gend en Loos zijn daarop voor forse bedragen aangesproken door de fiscus ter zake van onbetaald gebleven invoerrechten en omzetbelasting; Van Gend en Loos stelde CTR daarvoor aansprakelijk.

Uit het onderzoek door de Economische Controledienst kwam naar voren dat C.E.A. Holland deel uitmaakte van een organisatie van ondernemingen die was opgezet door de soms in Zwitserland soms in Nederland verblijvende zakenman [betrokkene 1] (of [betrokkene 1]), die een ‘’geheim kantoor’’ had in Amsterdam. Alfaro B.V., thans eiseres tot cassatie, zou in Nederland een spilfunctie vervullen binnen de [betrokkene 1]-organisatie; Alfaro zelf heeft het bestaan van zo’n organisatie overigens ontkend. Toen de textielfraude aan het licht kwam zijn o.a. strafrechtelijke vervolgingen ingesteld tegen de directeur van Alfaro, [betrokkene 2], en tegen [betrokkene 3], toen administratief medewerkster van Alfaro maar eerder werkzaam voor verschillende andere ondernemingen van [betrokkene 1], door wie zij ook was aangenomen. Beiden werden veroordeeld. [betrokkene 2] ging met succes in hoger beroep; het gerechtshof achtte nl. het O.M. niet-ontvankelijk wegens overschrijding van de redelijke termijn bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM.

3. In een eerdere civiele bodemprocedure (er is ook een kort geding geweest) vorderden CTR en De Haan van Alfaro vergoeding van schade uit de opgelegde naheffingen en een verklaring voor recht omtrent de gehoudenheid van Alfaro om de kosten van in verband met de fraude noodzakelijk geworden maatregelen te vergoeden. Rb. Amsterdam wees de vordering tot schadevergoeding grotendeels toe. Hangende het hoger beroep heeft de Staatssecretaris van Financiën de naheffingen van De Haan en Van Gend en Loos kwijtgescholden om redenen van billijkheid. Het hof achtte op die grond de vordering tot schadevergoeding niet toewijsbaar. CTR en De Haan zouden voorts onvoldoende geteld hebben om de gevraagde verklaring voor recht te kunnen verkrijgen. Wel vroeg het hof, met het oog op de kostenveroordeling, nadere inlichtingen aan het O.M. omtrent de strafzaken. Bij eindarrest werd Alfaro met de gedingkosten belast; het hof oordeelde, met de rb., dat de onrechtmatigheid van het gedrag van Alfaro jegens CTR ‘’buiten redelijke twijfel’’ was. Een door Alfaro ingesteld cassatieberoep tegen de beide arresten werd verworpen: HR 17 juni 1988 NJ 1989 no. 120.

In de onderhavige procedure vordert CTR in conventie vergoeding van de kosten van de maatregelen die zij heeft moeten nemen om haar aanspraken jegens Aldaro en [betrokkene 4], die een stroman zou zijn van Alfaro, te realiseren, zulks met vanwaardeverklaring van het gelegde conservatoir beslag. De Haan trok zich in conventie terug. In reconventie vordert Alfaro van CTR en De Haan afgifte van gedeponeerde en vrijgave van inbeslaggenomen gelden. Rb. Alkmaar verklaarde De Haan in conventie niet-ontvankelijk, wees de vorderingen van CTR in conventie grotendeels toe, na deskundigenonderzoek, en ontzegde de vorderingen in reconventie. Het hof bekrachtigde de vonnissen van de rb.

4. De niet-ontvankelijkheid van De Haan in conventie heeft geen verdere gevolgen in cassatie, nu De Haan procespartij gebleven is in reconventie en nu conventie en reconventie nauw samenhangen. Rb. en hof hebben conventionele en reconventionele vorderingen ook gezamenlijk behandeld.

5. Mr. Meijer verzoekt de Hoge Raad de repliek in cassatie van Mr. Groen buiten beschouwing te laten. Hij voert daartoe aan dat een repliek in de schriftelijke cassatieprocedure uitsluitend ten doel heeft partijen de gelegenheid te geven op elkaars schriftelijke toelichtingen te reageren, terwijl de repliek van Mr. Groen niet op de schriftelijke toelichting reageert doch een zeer lang en nieuw overzicht geeft van een aantal feitelijke achtergronden, waarop door de wijze waarop de cassatieprocedure is geregeld geen verder commentaar kan worden gegeven.

Dit bezwaar wordt door Mr. Meijer terecht gemaakt. De zg. repliek van Mr. Groen is 2 à 3x zo lang als de schriftelijke toelichting en bestaat uit een eigen weergave van het achterliggende feitencomplex, een weergave die geen enkel verband houdt met de feitelijke vaststellingen van rb. en hof of met de inhoud van de gedingstukken. Mr. Groen heeft ter verdediging van zijn handelwijze opgemerkt dat zijn cliënt, na de schriftelijke toelichting gelezen te hebben, meende dat ten onrechte was afgezien van een uiteenzetting van hetgeen in het verleden was voorgevallen; daarom zou de cliënt Mr. Groen hebben geïnstrueerd dit verzuim te herstellen bij repliek. Dat lijkt mij een bijzonder zwak argument: niet de cliënt maar de advocaat is verantwoordelijk voor de loop van de procedure in cassatie. De vervanging van de mondelinge pleidooien door een schriftelijke toelichting is destijds door de Hoge Raad in overleg met de Haagse balie tot stand gebracht; zie J.W. Sillevis Smitt, Hand. NJV 108 (1978), dl. 1, tweede stuk no. 18. Re- en dupliek zijn daarbij mogelijk gemaakt om partijen niet de gelegenheid te onthouden te reageren op elkaars schriftelijke toelichting. Deze methode, die tot een aanzienlijke werkbesparing bij de civiele kamer heeft geleid, kan alleen maar goed werken wanneer de cassatie-advocaten de mogelijkheid van re- en dupliek niet denatureren door geheel nieuwe gezichtspunten aan de orde te stellen of een geheel nieuwe voorstelling te geven van de achterliggende feiten. Indien re- of duplieken van deze aard door de Hoge Raad zouden worden aanvaard, zou dit ongetwijfeld leiden tot verzoeken van de wederpartijen om daarop, bij akte of anderszins, te mogen reageren. De eisen van een goede procesorde verzetten zich daartegen.

Ik adviseer de Hoge Raad daarom om uitdrukkelijk te beslissen dat het gewraakte stuk niet in beschouwing kan worden genomen. Zie ook HR 3 febr. 1989 NJ 1989 no. 365.

6. Middel I in het principale beroep verwijt het hof zijn oordeel omtrent de onrechtmatigheid van Alfaro’s gedrag jegens CTR te doen steunen op het arrest van het hof van 27 mei 1986 in de eerdere civiele procedure. Dit zou het hof niet hebben vrijgestaan, nu het hof zich in dat eerdere arrest had laten leiden door gegevens van het O.M. over de strafzaak tegen [betrokkene 2], terwijl later zou blijken dat het O.M. in die zaak niet-ontvankelijk was wegens termijnoverschrijding.

Dit middel faalt op twee gronden.

In de eerste plaats baseert het hof in het aangevallen arrest zijn onrechtmatigheidsoordeel niet op de eerdere strafzaak tegen [betrokkene 2], maar op zijn eigen arrest in het eerdere civiele geding tussen Alfaro en CTR. In dat arrest had het hof zich immers reeds over de onrechtmatigheid uitgesproken. Cassatieberoep tegen dat arrest is verworpen; request-civiel is niet gevraagd; aan het oordeel komt daarom gezag van gewijsde toe tussen de partijen in het onderhavige geding, waarin CTR die reeds vastgestelde onrechtmatigheid tot uitgangspunt heeft genomen. Zie art. 67 lid 1 Rv.; Hugenholtz-Heemskerk (16e dr. 1991) no. 96; HR 18 sept. 1992 NJ 1992 no. 747.

In de tweede plaats heeft het hof, in het eerdere arrest van 27 mei 1986 (prod. 1 bij concl.v.dupl. in conv.), zich niet beroepen op het strafvonnis tegen [betrokkene 2]. Het hof overwoog in dat arrest dat het de rb. vrijstond om voor de bewijsvoering betekenis toe te kennen aan ambtsedige processen-verbaal (r.o. 4) en het verwierp vervolgens grieven die tegen de bewijswaardering van de rb. waren gericht. Het citeerde daartoe verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] uit het proces-verbaal van de Economische Controledienst en uit het vonnis van de rb. in de strafzaak, om uit die verklaringen een aantal gegevens af te leiden omtrent de valsheid van de certificaten van oorsprong en het bestaan van de [betrokkene 1]-organisatie. Op het veroordelend vs. van de rb. in de strafzaak heeft het hof zich toen in het geheel niet verlaten; de problematiek van art. 188 Rv. was niet aan de orde.

7. In het middel wordt nog een beroep gedaan op art. 6 lid 2 EVRM, in het licht van de noot van E.A. Alkema bij EHRM 25 mrt. 1983 NJ 1986 no. 698. Het hof zou geen rekening hebben gehouden met de onschuldpresumptie.

Ook dit beroep faalt. Art. 6 lid 2 geldt slechts in geval van strafvervolging. Weliswaar sluit dat niet uit, zoals Alkema t.a.p. opmerkt, dat de onschuldpresumptie jegens de verdachte ook buiten het strafproces in acht moet worden genomen, bv. bij een oordeel over de rechtmatigheid van nieuwscommentaren op handel en wandel van de verdachte; ook dan gaat het om de bescherming van de verdachte. Daar volgt niet uit dat de burgerlijke rechter geen bewijs zou mogen ontlenen aan verklaringen van de verdachte, in verband met een strafproces afgelegd, in een geding waar de rechtmatigheid van het handelen van een ander dan die verdachte aan de orde is.

Het middel vermeldt overigens niet dat slechts één van de beide Alfaro-verdachten de strafrechtelijke dans ontsprongen is.

8. Middel II in het principale beroep betreft de door CTR geleden schade. Het hof zou geen rekening hebben gehouden met de plicht van CTR tot schadebeperking, door te overwegen dat het geen onjuiste handelwijze van CTR was om terstond in het geweer te komen met alle middelen die haar ten dienste stonden, zowel door de maatregelen van de fiscus aan te vechten als door te pogen verhaal te zoeken op de aansprakelijke personen (r.o. 4.10). Het middel voert aan dat de daartoe gemaakte kosten nodeloos zijn gemaakt, zoals o.a. zou blijken uit de kwijtschelding van de aanvankelijk opgelegde naheffing.

In de aangevallen rechtsoverweging constateert het hof dat het hetzelfde reeds overwogen heeft in zijn arresten van 1 juni 1984 en (daarop voortbouwend) van 27 mei 1986, dwz. in de beide arresten in de eerdere civiele procedure. Nu het hof zelf, in zijn thans aangevallen arrest, kennelijk uitgaat van het gezag van gewijsde, voor de nu aan de orde zijnde vraag, van zijn eerdere arresten, kan zijn oordeel niet op inhoudelijke gronden worden aangevallen.

Ter zijde merk ik op dat de aangevallen overweging van het hof niet alleen betrekking heeft op kosten gemaakt in verband met bezwaar en beroep tegen de opgelegde naheffingen, maar ook ‘’ter zake van twaalf in Zwitserland gevoerde procedures’’ (zie r.o. 4.9).

9. Middel III in het principale beroep herhaalt een verweer dat ook reeds in appel is gevoerd: bij de berekening van de schade zou rekening moeten worden gehouden met een in Zwitserland gesloten dading waarbij De Haan partij was. Het hof oordeelt dat deze dading geen afstand inhoudt van de aanspraken jegens Alfaro (r.o. 4.17). Dit oordeel kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. In de eerste plaats is de dading niet aangegaan door Alfaro; zij is gesloten door de in Vaduz, Liechtenstein, gevestigde vennootschap in liquidatie Bartex enerzijds, een dertiental crediteuren van Bartex anderzijds, waaronder Van Gend en Loos en De Haan (zie prod. 3 bij antwoordakte bij rb. d.d. 8 juni 1989). In de tweede plaats wordt de akte van dading begeleid door een namens Bartex ondertekende ‘’Zusatz’’, waarin verklaard wordt dat van de gegeven kwijting uitdrukkelijk uitgesloten wordt ‘’die noch offene Angelegenheit De Haan’s und Combinatie Transport/Alfaro und alle damit zusammenhängenden Fragen’’.

Het middel is daarom ongegrond.

10. Middel IV in het principale beroep betwist de beslissing die het hof geeft omtrent de kosten van in Antwerpen gevoerde procedures (r.o. 4.22). Als ik het goed begrijp wil het middel betogen dat de procedure die Alfaro bij de Antwerpse beslagrechter heeft aangespannen in haar voordeel is beslist, en dat CTR en De Haan toen in de kosten van het geding zijn veroordeeld. Die beide feitelijke stellingen blijken inderdaad uit de gedingstukken; daar blijkt ook uit dat een tweede beslag onder Alfaro door de beslagrechter niet is opgeheven (de vordering tot opheffing was toen ingesteld door Conimex, cessionaris van Alfaro).

Beslissend lijkt mij de vraag of het door het hof toegewezen bedrag ad f 25.000,-- mede betrekking heeft op geliquideerde proceskosten. Uit ’s hofs arrest blijkt dat niet duidelijk. Het deskundigenbericht, waarop de rb. haar beslissing deed steunen, vermeldt daaromtrent dat het gaat om ‘’het vaststellen van de juistheid van de door De Haan/CTR in rekening gebrachte buitengerechtelijke kosten verband houdende met onrechtmatig handelen van Alfaro’’ (rapport G. Dorenbos, p. 4). Gepreciseerd wordt dan dat daaronder vallen ‘’die kosten die verband houden met het voorbereiden en voeren van gerechtelijke procedures’’, met uitsluiting van ‘’die kosten die rechtstreeks verband houden met de procedures tegen Alfaro waar kostenveroordelingen aan ten grondslag liggen’’. Nu het hof in de overweging die het aan dit punt wijdt zich eveneens refereert aan het deskundigenrapport, valt aan te nemen dat het ook hetzelfde uitgangspunt heeft gekozen voor de berekening van deze schadepost.

De klacht van het middel mist daarom feitelijke grondslag.

11. Het incidentele beroep is voorwaardelijk ingesteld en komt m.i. derhalve niet aan de orde.

Het middel betoogt dat het hof niet de grieven had mogen bespreken die betrekking hadden op de vraag of tussen pp. reeds vaststond dat de grondslag van de vordering van CTR deugdelijk was en dat derhalve Alfaro jegens CTR onrechtmatig had gehandeld (r.o. 4.3-4.5). De rb. had, aldus het middel, reeds een eindbeslissing op dit punt genomen in haar tussenvs. van 19 nov. 1987, en Alfaro had in haar tussentijds appel van dit vs. geen grief gericht tegen die beslissing. Daarom zou Alfaro ten tijde van haar hoger beroep van het eindvs. van de rb. geen grieven meer tegen deze beslissing kunnen richten.

Het is juist dat, in geval van tussentijds appel, de appellant al zijn bezwaren tegen de in het bestreden tussenvs. gegeven eindbeslissingen aan de appelrechter moet voorleggen; laat hij dat na, dan kan hij dit verzuim niet inhalen bij hoger beroep tegen het eindvs. Zie HR 16 okt. 1992 NJ 1992 no. 791. De vraag is evenwel of in het onderhavige geval het tussenvs. wel een eindbeslissing inhield. In het middel is een citaat opgenomen dat die indruk wekt, maar het citaat is niet volledig; de rb. overweegt: ‘’omdat partijen er rekening mee dienen te houden, dat voormeld vonnis en arresten tenminste naar hun kern overeind blijven en alsdan te verwachten valt dat deze Rechtbank zich aan het oordeel van de Rechtbank en het Hof te Amsterdam zal moeten dan wel willen conformeren …’’ etc. De zinswendingen ‘’rekening mee dienen te houden’’ en ‘’te verwachten valt’’ suggereren dat niet gesproken kan worden van een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing. Zie Snijders-Wendels, Civiel appel (Zwolle 1992) no. 3.5.3. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof, zoals het kennelijk gedaan heeft, in de aangehaalde overweging, geen eindbeslissing heeft gelezen.

Het incidentele middel gaat daarom niet op.

12. Ik concludeer tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,