HR, 18-03-1998, nr. 32 958

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 november 1996 betreffende de haar voor het jaar 1991 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1991 een aan slag in de inkomstenbelasting/premie volksverzeke ringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 12.916,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak be roep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift zich voor wat betreft rechtsoverweging 5.2 van het Hof gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad doch voor het overige het cassatieberoep be streden.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende was in het onderhavige jaar werkzaam als kinderleidster bij een kinderdagverblijf. Dit kinderdagverblijf is opgericht door A, die het aanvankelijk exploiteerde als eenmanszaak. Sinds 1 februari 1988 vindt deze exploitatie plaats in een tussen A en de leidsters overeengekomen vennootschap onder firma, waarvan zowel de samenstelling als de grootte in de loop der jaren is gewijzigd. Het firmacontract houdt in: dat alle firmanten arbeid inbrengen; dat A voorts inbrengt het gebruik van een deel van de door haar bewoonde woning tegen een huurvergoeding; dat de winst van de vennootschap gerelateerd aan de inbreng van het aantal uren arbeid zal worden verdeeld; dat 5 uren arbeid per week ƒ 200,-- per maand aan inkomsten oplevert; dat men voor elk extra uur arbeid ƒ 10,-- ontvangt. Belanghebbende is als firmant toegetreden voor de periode van 1 oktober 1990 tot 1 januari 1992 en heeft zich verbonden 20 uren arbeid per week in te brengen. Van de in 1991 deelnemende firmanten is alleen het ondernemerschap van A door de Inspecteur erkend.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet kan worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). Aan dit oordeel, waartegen de middelen 1, 2 en 3 zich richten, heeft het Hof met name ten grondslag gelegd: dat door middel van de ex ploitatie van het kinderdagverblijf met het oogmerk van het behalen van winst wordt deelgenomen aan het economische leven, dat er meerdere opdrachtgevers waren en dat enig debiteurenrisico aannemelijk is; dat daarmee echter niet het ondernemerschap van elke afzonderlijke firmant vaststaat; dat ten aanzien van belanghebbende geldt, dat van duurzame activiteiten niet kan worden gesproken, daar niet is gebleken dat zij - anders dan door het tijdelijk verrichten van administratieve werkzaamheden - zich bezighield met de organisatorische kant van het kinderdagverblijf; dat voorts nergens tot uitdrukking komt dat zij in geval van nalatige debiteuren in het daaruit voort vloeiende verlies deelde; dat haar beloning immers in het contract is vastgelegd; dat evenmin is komen vast te staan dat zij bij een eventuele liquidatie zou hebben gedeeld in een positief of negatief saldo.

3.3. In 's Hofs uitspraak ligt besloten het oordeel dat met het kinderdagverblijf een onderneming wordt gedreven. De inhoud van de tot de gedingstukken behorende jaarstukken 1991 laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat de firmanten deelden in winst naar rato van het aantal door hen gewerkte uren, zodat het firma contract geen andere uitlegging toelaat dan dat de hiervóór in 3.1 vermelde bedragen slechts als voor schot op de winst bedoeld zijn. Hieruit volgt dat het kinderdagverblijf mede voor rekening van belanghebbende wordt gedreven. Zij heeft immers haar arbeidskracht in de onderneming ingebracht en daartegenover een aandeel in de winst van de onderneming verworven. De middelen treffen derhalve doel.

3.4. Middel 4, dat zich richt tegen 's Hofs oordeel met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel, behoeft geen behandeling.

3.5. Gelet op hetgeen hiervóór in 3.3 is overwogen, kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Nu kennelijk niet in geschil is dat, indien belang hebbende een onderneming drijft, zij aanspraak heeft op een zelfstandigenaftrek van ƒ 8.226,--, kan de Hoge Raad zelf de zaak afdoen.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie en het geding voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten ma ken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof alsmede die van de Inspecteur; vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van nihil; gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--, alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van ƒ 75,--, derhalve in to taal ƒ 375,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 1.420,-- voor be roepsmatig verleende rechtsbijstand; veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 1.775,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst aan de Staat als de rechts persoon die de bij het Hof gemaakte kosten moet vergoeden.

Dit arrest is op 18 maart 1998 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot, Meij en Van Vliet, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.